{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2009-06-23","aktenzeichen":"KZR 21/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Entega GWB § 19 Abs. 1, 4 Nr. 3, § 36 Abs. 2 a) Wird ein abhängiges Unternehmen i.S. des § 17 AktG wegen missbräuchli- cher Preisspaltung zivilrechtlich in Anspruch genommen, sind ihm für die Anwendung von § 19 Abs. 1 und 4 GWB die Kenntnisse seiner Mutter- und Schwestergesellschaften zuzurechnen. b) Die Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB gilt nicht nur für die Fusionskon- trolle, sondern für den gesamten Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nKZR 21/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nVerkündet am: \n23. Juni 2009 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nEntega \n\nGWB § 19 Abs. 1, 4 Nr. 3, § 36 Abs. 2 \n\na) Wird ein abhängiges Unternehmen i.S. des § 17 AktG wegen missbräuchli-\ncher Preisspaltung zivilrechtlich in Anspruch genommen, sind ihm für die \nAnwendung von § 19 Abs. 1 und 4 GWB die Kenntnisse seiner Mutter- und \nSchwestergesellschaften zuzurechnen. \n\nb) Die Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB gilt nicht nur für die Fusionskon-\ntrolle, sondern für den gesamten Anwendungsbereich des Gesetzes gegen \nWettbewerbsbeschränkungen. \n\nBGH, Urteil vom 23. Juni 2009 - KZR 21/08 - OLG Frankfurt/Main \nLG Frankfurt/Main \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 23. Juni 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. \n\nDr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter \n\nProf. Dr. Meier-Beck, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil des 1. Kartellsenats des \n\nOberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Februar 2008 auf-\n\ngehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Kläger beziehen für ihr Einfamilienhaus in L. Erdgas von der \n\nBeklagten, einer Vertriebsgesellschaft für Erdgas und Elektrizität im Netzgebiet \n\nder H. AG \n\n(H. ) und der Stadtwerke M. AG. Die \n\nGesellschaftsanteile der Beklagten werden zu 78% von der H. und zu 22% \n\nvon der Stadtwerke M. AG gehalten. Die H. ist auch alleinige Gesellschaf- \n\nterin der e. GmbH & Co. KG (im Folgenden: e. ), die ebenfalls Erdgas \n\nund Elektrizität vertreibt, wobei sich ihr Vertriebsgebiet in der Region um B. \n\n mit demjenigen der Beklagten deckt und im Übrigen auf die Netze der \n\nG. \n\nAG \n\n(G. ) \n\nund \n\nder \n\nE. beschränkt. \n\n2 \n\nDie Kläger beziehen jährlich ca. 22.000 kWh Erdgas von der Beklagten. \n\nSie haben behauptet, die Beklagte verlange dafür 5,21 ct/kWh. Demgegenüber \n\nbeträgt der Abgabepreis von e. bei einer Jahresabnahme von ebenfalls \n\n22.000 kWh 4,54 ct/kWh. Die Kläger halten dies für eine missbräuchliche Preis-\n\nspaltung gemäß § 19 Abs. 1 i.V. mit Abs. 4 Nr. 3 GWB. Sie haben beantragt, \n\nder Beklagten zu verbieten, von den Klägern ungünstigere Entgelte \nfür Erdgaslieferungen zu \nfordern, als sie die e. \nvon gleichartigen Abnehmern fordert, die an das Erdgasverteilnetz \nder E. , der G. oder der H. \nin B. \n angeschlossen sind. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Beru-\n\nfungsgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich die Kläger mit \n\nder vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\nI. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte \n\nschon nicht Normadressatin des § 19 GWB sei. Es sei von einem allgemeinen \n\nAngebotsmarkt für Wärmeversorgung auszugehen, auf dem die Beklagte keine \n\nmarktbeherrschende Stellung habe. \n\n5 \n\n6 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Kläger hat Erfolg. \n\nSie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der \n\nSache an das Berufungsgericht. \n\n1. Der für die Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung eines Gas-\n\nversorgers sachlich maßgebliche Markt ist kein einheitlicher Wärmeenergie-\n\nmarkt, sondern der Markt für die leitungsgebundene Versorgung von Endkun-\n\nden mit Gas. Das hat der Bundesgerichtshof zuletzt in seinem Beschluss vom \n\n10. Dezember 2008 bestätigt und entspricht der gefestigten Rechtsprechung \n\ndes Senats (BGHZ 151, 274, 282 - Fernwärme für Börnsen; 176, 244 Tz. 12 \n\n- Erdgassondervertrag; BGH, Beschl. v. 10.12.2008 - KVR 2/08, WuW/E DE-R \n\n2538 Tz. 12 - Stadtwerke Uelzen). In Übereinstimmung damit geht jetzt auch \n\nder VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 19. November \n\n2008 (BGHZ 178, 362 Tz. 18) von einer Monopolstellung des örtlichen Gasver-\n\nsorgers aus. \n\n7 \n\nDer vom Berufungsgericht im Anschluss an die Entscheidung des \n\nVIII. Zivilsenats vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315) herangezogene Gesichts-\n\npunkt, dass von den Märkten für andere Energieträger ein wettbewerblicher \n\nEinfluss auf den Gasversorgungsmarkt ausgehen kann, der beim Nachfrager \n\nZweifel an der Entscheidung für ein bestimmtes System (hier: Gasheizung) zu \n\nwecken vermag, ist nicht bei der Bestimmung des relevanten Marktes zu be-\n\nrücksichtigen. Er ist vielmehr erst für die nachgelagerte Frage erheblich, ob ein \n\nAnbieter auf dem relevanten Markt keinem wesentlichen Wettbewerb ausge-\n\nsetzt ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Markt-\n\nstellung hat (vgl. BGHZ 176, 1 Tz. 15 - Sodaclub II, m.w.N.). Im Streitfall ist \n\nnichts dafür ersichtlich, dass dieser Gesichtspunkt die marktbeherrschende \n\nStellung der Beklagten in Frage stellen könnte. \n\n8 \n\n9 \n\n2. Da sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen als rich-\n\ntig erweist (§ 561 ZPO), kann es keinen Bestand haben. \n\na) Es begegnet unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit der Klage \n\n(§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) keinen rechtlichen Bedenken, dass der Klageantrag \n\nals Vergleichsmaßstab für die Preisberechnung die Tarife der e. heranzieht. \n\nDiese Tarife werden veröffentlicht und sind der Beklagten deshalb bereits un-\n\nabhängig von ihrer über die H. vermittelten gesellschaftsrechtlichen Verbin-\n\ndung mit der e. zugänglich. \n\n10 \n\nGegen den Antrag bestehen auch keine grundsätzlichen kartellrechtli-\n\nchen Einwände. Im Falle einer entsprechenden Verurteilung würde die Anglei-\n\nchung der Preise der Beklagten an diejenigen der e. weder auf einer Ab- \n\nsprache noch auf einer abgestimmten Verhaltensweise i.S. des § 1 GWB beru-\n\nhen. Voraussetzung für den Anspruch der Kläger ist, dass die Beklagte und die \n\ne. mit der H. eine wirtschaftliche Einheit bilden. Da die wirtschaftliche \n\nEinheit kartellrechtlich als ein Unternehmen behandelt wird, findet das Kartell-\n\nrecht zwischen den einzelnen Teilen der wirtschaftlichen Einheit keine Anwen-\n\ndung. \n\n11 \n\nb) Die Beklagte ist für den etwaigen Anspruch der Kläger auch passivle-\n\ngitimiert. Als marktbeherrschendes Unternehmen ist sie Normadressatin des \n\n§ 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB und kann bei einem Verstoß gegen diese Vorschrift auf \n\nUnterlassung in Anspruch genommen werden. Dass sie, was für die Zwecke \n\nder Revision zu unterstellen ist, von der H. beherrscht wird, ändert hieran \n\nentgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nichts. \n\n12 \n\naa) Die Beklagte ist Vertragspartner der Kläger für die Erdgaslieferung. \n\nSie setzt die Abgabepreise fest und kann deshalb auch ihre Preise, wenn sie \n\nmissbräuchlich überhöht sein sollten, auf die wettbewerblich zulässige Höhe \n\nabsenken. \n\n13 \n\nbb) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht der Inan-\n\nspruchnahme der Beklagten auch nicht entgegen, dass sie ohne Mitwirkung der \n\nsie - unterstellt - beherrschenden Muttergesellschaft ihrer materiellen Beweis-\n\nlast für die sachliche Rechtfertigung einer Preisspaltung i.S. des § 19 Abs. 4 \n\nNr. 3 GWB (vgl. BGHZ 142, 239, 246 - Flugpreisspaltung) nicht gerecht werden \n\nkann. Der Beklagten sind für die Zwecke der kartellrechtlichen Missbrauchskon-\n\ntrolle die Kenntnisse ihrer Muttergesellschaft H. und der e. zuzurechnen. \n\nSind die Beklagte und die e. Teile eines einheitlichen Unternehmens, so \n\nsind in diesem einheitlichen Unternehmen auch alle Kenntnisse verfügbar, die \n\ndie Preisfestsetzung dieser Teile betreffen. Ob die Beklagte diese Kenntnisse \n\ntatsächlich in den Prozess einführen kann, liegt zwar in der Hand ihres Mehr-\n\nheitsgesellschafters H. . Sollte sich dieser dafür entscheiden, den Vortrag der \n\nBeklagten zur sachlichen Rechtfertigung ihrer Preise nicht zu unterstützen, ist \n\ndies nicht anders zu beurteilen als der Verzicht einer Prozesspartei auf den Vor-\n\ntrag ihr günstiger Tatsachen. Eine abweichende Beurteilung verbietet sich \n\nschon deshalb, weil sie marktbeherrschenden Unternehmen die Möglichkeit \n\neröffnen würde, das Verbot missbräuchlicher Preisspaltung durch eine Auftei-\n\nlung ihrer Tätigkeit auf verschiedene Tochtergesellschaften zu umgehen. Eine \n\nInanspruchnahme der Muttergesellschaft durch die mit überhöhten Preisen be-\n\nlasteten Kunden käme regelmäßig nicht in Betracht, weil die Kunden nach dem \n\nTrennungsprinzip jeweils nur gegen ihren Vertragspartner, also die jeweilige \n\nTochtergesellschaft, vorgehen könnten. \n\n14 \n\nDieser zivilrechtlichen Beurteilung steht, anders als die Revisionserwide-\n\nrung meint, der für das Kartellverwaltungsverfahren geltende § 59 Abs. 1 Nr. 2 \n\nGWB nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift kann die Kartellbehörde von Un-\n\nternehmen Auskunft über die wirtschaftlichen Verhältnisse auch der mit ihnen \n\nnach § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen verlangen, soweit sie die \n\nInformation zur Verfügung haben oder soweit sie aufgrund bestehender rechtli-\n\ncher Verbindungen zur Beschaffung der verlangten Informationen über die ver-\n\nbundenen Unternehmen in der Lage sind. Im Verhältnis von Tochtergesell-\n\nschaften untereinander wird es an diesen Voraussetzungen allerdings regelmä-\n\nßig fehlen (vgl. Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 59 Rdn. 12). Die Tochtergesellschaft \n\nkann dementsprechend nicht unter Androhung von Zwangsgeld (vgl. § 86a \n\nGWB) zur Auskunft verpflichtet werden. Die Durchsetzung eines behördlichen \n\nAuskunftsverlangens im Wege des Verwaltungszwangs ist jedoch mit der mate-\n\nriellen Beweislast im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB nicht vergleichbar. \n\nDie prozessuale Mitwirkungspflicht des marktbeherrschenden Unternehmens ist \n\nlediglich eine prozessuale Obliegenheit, der nachzukommen in seinem Belieben \n\nsteht. Hält das marktbeherrschende Unternehmen keinen entsprechenden Vor-\n\ntrag, hat es allerdings die prozessualen Konsequenzen zu tragen. \n\n15 \n\nc) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Preisge-\n\nstaltung der e. der Beklagten zuzurechnen ist. Die Verbundklausel des § 36 \n\nAbs. 2 GWB gilt nicht nur für die Fusionskontrolle, sondern für den gesamten \n\nAnwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Be-\n\ngründung zur 6. GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, S. 56; Mestmäcker/\n\nVeelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 36 Rdn. 40; Paschke in \n\nFrankfurter Kommentar zum GWB, Stand Januar 2009, § 36 Rdn. 90; Münch-\n\nKomm.GWB/C. Becker/Knebel, § 36 Rdn. 211; Ruppelt in Langen/Bunte, Kar-\n\ntellrecht, 10. Aufl., § 36 GWB Rdn. 58). Nach § 36 Abs. 2 GWB sind abhängige \n\nund herrschende Unternehmen i.S. des § 17 AktG oder Konzernunternehmen \n\ni.S. des § 18 AktG als einheitliches Unternehmen anzusehen. Gemäß § 36 \n\nAbs. 2 GWB i.V. mit § 17 Abs. 2 AktG wird vermutet, dass sowohl die Beklagte \n\nals auch die e. von der H. abhängige Unternehmen sind. \n\n16 \n\nDaraus, dass § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB auf ungünstigere Entgelte abstellt, \n\ndie das marktbeherrschende Unternehmen \"selbst\" auf vergleichbaren Märkten \n\nvon gleichartigen Abnehmern fordert, kann keine Unanwendbarkeit der Ver-\n\nbundklausel im Rahmen dieses Tatbestands abgeleitet werden. Die Vorschrift \n\ndes § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB wendet sich gegen eine Diskriminierung von Ab-\n\nnehmern durch missbräuchliche Preisspaltungen und stellt daher - anders als \n\n§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB - auf einen Vergleich der von dem marktbeherrschen-\n\nden Unternehmen \"selbst\" geforderten Preise ab. Die Betrachtung des Verhal-\n\ntens verbundener Unternehmen als wirtschaftliche Einheit wird dadurch aber \n\nnicht ausgeschlossen. Eine andere Auslegung wäre mit dem Zweck der Vor-\n\nschrift unvereinbar, weil die Norm immer dann leerliefe, wenn sich das markt-\n\nbeherrschende Unternehmen für die Preisspaltung rechtlich selbständiger \n\nTochtergesellschaften bediente. \n\n17 \n\nDie Abhängigkeitsvermutung kann auf der Grundlage der bisherigen \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts nicht als widerlegt angesehen werden. \n\nEs ist nicht nachgewiesen, dass H. aus Rechtsgründen keine Herrschaftsmit- \n\ntel zur Verfügung stehen, die beherrschenden Einfluss auf die Beklagte und die \n\ne. begründen (vgl. MünchKomm.AktG/Bayer, 3. Aufl., § 17 Rdn. 90 f.; \n\nHüffer, AktG, 8. Aufl., § 17 Rdn. 19). \n\n18 \n\nd) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist auch \n\nnichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte kein Normadressat des § 19 Abs. 4 \n\nGWB sein könnte, weil der Markt räumlich nicht auf das durch das Netz der \n\nH. versorgte Gebiet zu beschränken wäre. In räumlicher Hinsicht wird der \n\nrelevante Markt - solange keine Veränderung der konkreten Wettbewerbsver-\n\nhältnisse eintritt - durch das Versorgungsgebiet des einzigen örtlichen Anbieters \n\nleitungsgebundener Versorgung mit Gas bestimmt (vgl. BGHZ 156, 379, 384 ff. \n\n- Strom und Telefon I; BGH WuW/E DE-R 2538 Tz. 13 - Stadtwerke Uelzen). \n\n19 \n\n3. Dem Senat ist eine eigene Sachentscheidung nicht möglich, weil das \n\nBerufungsgericht noch keine Feststellungen zur Widerlegung der Abhängig-\n\nkeitsvermutung des § 36 Abs. 2 GWB, zu den tatsächlich dem Kläger berechne-\n\nten Preisen sowie zur Vergleichbarkeit der Märkte, Gleichartigkeit der Abneh-\n\nmer und der eventuellen sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Prei-\n\nse getroffen hat. \n\n20 \n\nFür seine erneute Entscheidung wird das Berufungsgericht gegebenen-\n\nfalls die Grundsätze zu berücksichtigen haben, die der Senat zur Auslegung \n\ndes § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB entwickelt hat (vgl. BGHZ 142, 239 - Flugpreis-\n\nspaltung). Die Vergleichbarkeit der Märkte wird dabei kaum zu verneinen sein, \n\nda die Beklagte und die e. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts \n\nin der Region um B. auf demselben räumlichen Markt tätig sind. Mit den \n\nKlägern gleichartig sind private Endabnehmer mit einer jährlichen Bezugsmen-\n\nge von 22.000 kWh Erdgas, unabhängig davon, ob sie nach einem allgemeinen \n\nTarif oder einem Sondervertrag beliefert werden. Hinsichtlich der sachlichen \n\nRechtfertigung könnte erheblich werden, dass es auch einem Anbieter leitungs-\n\ngebundener Gasversorgung grundsätzlich unbenommen ist, neben seinem her-\n\nkömmlichen Vertriebsweg eine günstigere Bezugsmöglichkeit über eine andere \n\neigene Vertriebsgesellschaft - ähnlich einer Zweimarkenstrategie bei Konsum-\n\ngütern oder der im Stromvertrieb bereits etablierten \"Billigmarken\" - anzubieten. \n\nEin Missbrauchsvorwurf kann sich in einem solchen Fall aber aus der räumli-\n\nchen Beschränkung des günstigeren Angebots ergeben. \n\nTolksdorf \n\nBornkamm \n\nMeier-Beck \n\nKirchhoff \n\nGrüneberg \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.03.2007 - 2/6 O 469/06 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.02.2008 - 11 U 12/07 (Kart) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-06-23/kzr-21-08","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":9},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":7},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 86a","ref_norm":"86a","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-06-23/kzr-21-08","retrieved":"2026-10-15 10:15:44.076136+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-06-23/kzr-21-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2009-06-23","dockets":["KZR 21/08"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 23.06.2009 – KZR 21/08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-06-23/kzr-21-08","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"Entega GWB § 19 Abs. 1, 4 Nr. 3, § 36 Abs. 2 a) Wird ein abhängiges Unternehmen i.S. des § 17 AktG wegen missbräuchli- cher Preisspaltung zivilrechtlich in Anspruch genommen, sind ihm für die Anwendung von § 19 Abs. 1 und 4 GWB die Kenntnisse seiner Mutter- und Schwestergesellschaften zuzurechnen. b) Die Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB gilt nicht nur für die Fusionskon- trolle, sondern für den gesamten Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 1. 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