{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2009-06-10","aktenzeichen":"XII ZB 182/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Brüssel IIa-VO (EuEheVO) Artt. 2 Nr. 4, 20 Abs. 1, 21 ff. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird folgende Frage zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EGV zur Vorabentschei- dung vorgelegt: Sind die Vorschriften der Artt. 21 ff. der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Ent- scheidungen in Ehesachen und im Verfahren betreffend die elterliche Verant- wortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Brüssel IIa- Verordnung = EuEheVO) über die Anerkennung und Vollstreckung von Ent- scheidungen anderer Mitgliedstaaten nach Art. 2 Nr. 4 EuEheVO auch auf voll- streckbare einstweilige Maßnahmen hinsichtlich des Sorgerechts i.S. von Art. 20 der Brüssel IIa-Verordnung anwendbar?","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. Juni 2009 \n\nin dem Verfahren \n\nXII ZB 182/08 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nBrüssel IIa-VO (EuEheVO) Artt. 2 Nr. 4, 20 Abs. 1, 21 ff. \n\nDem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird folgende Frage zur \n\nAuslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EGV zur Vorabentschei-\n\ndung vorgelegt: \n\nSind die Vorschriften der Artt. 21 ff. der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des \n\nRates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Ent-\n\nscheidungen in Ehesachen und im Verfahren betreffend die elterliche Verant-\n\nwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Brüssel IIa-\n\nVerordnung = EuEheVO) über die Anerkennung und Vollstreckung von Ent-\n\nscheidungen anderer Mitgliedstaaten nach Art. 2 Nr. 4 EuEheVO auch auf voll-\n\nstreckbare einstweilige Maßnahmen hinsichtlich des Sorgerechts i.S. von Art. \n\n20 der Brüssel IIa-Verordnung anwendbar? \n\nBGH, Beschluss vom 10. Juni 2009 - XII ZB 182/08 - OLG Stuttgart \nAG Stuttgart \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 10. Juni 2009 durch die \n\nVorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Prof. Dr. Wagenitz und Fuchs, die \n\nRichterin Dr. Vézina und den Richter Dose \n\nbeschlossen: \n\nI. Das Verfahren wird ausgesetzt. \n\nII. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird fol-\n\ngende Frage zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß \n\nArt. 234 EGV zur Vorabentscheidung vorgelegt: \n\nSind die Vorschriften der Artt. 21 ff. der Verordnung (EG) \n\nNr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Aner-\n\nkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen \n\nund im Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und \n\nzur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (EuEheVO \n\n= Brüssel IIa-Verordnung) über die Anerkennung und Voll-\n\nstreckung von Entscheidungen anderer Mitgliedstaaten nach \n\nArt. 2 Nr. 4 EuEheVO auch auf vollstreckbare einstweilige \n\nMaßnahmen hinsichtlich des Sorgerechts i.S. von Art. 20 \n\nBrüssel IIa-Verordnung anwendbar? \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten um die Vollstreckbarkeit einer einstweiligen Maß-\n\nnahme eines spanischen Gerichts zum Aufenthaltsbestimmungsrecht und zur \n\nKindesherausgabe in Deutschland. \n\nMitte 2005 zog die Antragsgegnerin zu dem Antragsteller nach Spanien, \n\nwo beide dann in nichtehelicher Lebensgemeinschaft lebten. Nach einer kom-\n\nplizierten Schwangerschaft wurden am 31. Mai 2006 die Zwillingskinder der \n\nParteien als Frühgeburten geboren. Der Sohn Merlin konnte das Krankenhaus \n\nim September 2006 verlassen. Die Tochter Samira konnte nach zwischenzeit-\n\nlich eingetretenen Komplikationen erst im März 2007 entlassen werden. \n\n3 \n\nZuvor hatte sich das Verhältnis der Parteien deutlich verschlechtert. Die \n\nAntragsgegnerin wollte mit ihren Kindern nach Deutschland zurückkehren, wäh-\n\nrend der Antragsteller damit zunächst nicht einverstanden war. Am 30. Januar \n\n2007 schlossen die Parteien eine notarielle Vereinbarung, wonach die Antrags-\n\ngegnerin mit den Kindern nach Deutschland zurückkehren durfte und dem An-\n\ntragsteller ein Umgangsrecht mit den Kindern zustehen sollte. Die Antragsgeg-\n\nnerin beabsichtigte sodann gemeinsam mit ihrem (aus einer früheren Bezie-\n\nhung hervorgegangen) Sohn D. und den beiden gemeinsamen Kindern nach \n\nDeutschland zurückzukehren. Als notwendige Begleitpersonen für den Flug der \n\nKleinkinder waren die Antragsgegnerin einerseits und der Bruder des An-\n\ntragstellers andererseits vorgesehen. \n\n4 \n\nAls die gemeinsame Tochter Samira wegen eingetretener Komplikatio-\n\nnen und eines notwendigen chirurgischen Eingriffs nicht aus dem Krankenhaus \n\nentlassen werden konnte, reiste die Antragsgegnerin am 2. Februar 2007 mit \n\ndem gemeinsamen Sohn Merlin nach Deutschland. Nach ihrem Vortrag sollte \n\ndie Tochter Samira nach der Entlassung aus dem Krankenhaus ebenfalls nach \n\nDeutschland gebracht werden. \n\n5 \n\nDer Antragssteller, der sich in der Folgezeit nicht mehr an die notarielle \n\nVereinbarung gebunden fühlte, leitete im Juni 2007 in Spanien ein einstweiliges \n\nSorgerechtsverfahren ein. In diesem Verfahren erließ das spanische Gericht \n\nerster Instanz in San Lorenzo De El Escorial am 8. November 2007 die hier re-\n\nlevante einstweilige Maßnahme mit folgendem Inhalt: \n\n\"Als dringende und sofortige einstweilige Maßnahme wird in Ent-\nscheidung des Antrags von G. V. P. gegen Frau \nB. P. vorsorglich beschlossen: \n\n1. Die Übertragung des gemeinsamen Sorgerechts für die beiden \nKinder Samira und Merlin V. P. an den Vater G. \nV. P. ; die elterliche Gewalt verbleibt bei beiden El-\nternteilen. \n\n Zur Ausführung dieser Verfügung muss die Mutter den minder-\njährigen Sohn Merlin seinem in Spanien ansässigen Vater zu-\nrückgeben. Es sind geeignete Maßnahmen zu treffen, die es der \nMutter ermöglichen, mit dem Jungen zu reisen und Samira und \nMerlin zu besuchen, wann immer sie es wünscht, bzw. ist ihr ei-\nne Wohnung zur Verfügung zu stellen, die der familiäre Treff-\npunkt sein kann oder von dem Verwandten oder der dritten Ver-\ntrauensperson gestellt werden kann, die bei den Besuchen wäh-\nrend der ganzen Zeit, die die Mutter mit den Kindern verbringt, \nanwesend sein muss, oder die väterliche Wohnung sein kann, \nfalls beide Parteien dies vereinbaren sollten. \n\n2. Verbot, ohne vorherige gerichtliche Genehmigung mit den bei-\n\nden Kindern das spanische Hoheitsgebiet zu verlassen. \n\n3. Verbleib der Reisepässe der beiden Kinder in der Gewalt des \n\nElternteils, der das Sorgerecht ausübt. \n\n4. Unterstellung sämtlicher Wohnungswechsel der beiden Kinder \nSamira und Merlin unter vorheriger richterlicher Genehmigung. \n\n5. Die Festsetzung einer Unterhaltspflicht zu Lasten der Mutter er-\n\nfolgt nicht. \n\n Es erfolgt keine Kostenverurteilung. \n\n Dieser Beschluss ist bei Eröffnung eines Hauptverfahrens in die \n\nentsprechende Verfahrensakte aufzunehmen. \n\n Dieser Beschluss ist in der gesetzlichen Form und unter Hinweis \nauf seine Unanfechtbarkeit den Parteien und der Staatsanwalt-\nschaft zuzustellen.\" \n\n6 \n\nNach der Bescheinigung des spanischen Gerichts gemäß Art. 39 Abs. 1 \n\nder Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die \n\nAnerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und im Ver-\n\nfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verord-\n\nnung (EG) Nr. 1347/2000 (EuEheVO; im Folgenden Brüssel IIa-Verordnung) ist \n\ndie einstweilige Maßnahme nach spanischem Recht vollstreckbar. \n\n7 \n\nSchon vor der Entscheidung des spanischen Gerichts hatte die Antrags-\n\ngegnerin am 20. September 2007 in einem Hauptsacheverfahren vor dem \n\nAmtsgericht Albstadt beantragt, ihr das Sorgerecht für die beiden gemeinsamen \n\nKinder zu übertragen. Das Sorgerechtsverfahren war vom 19. März bis zum \n\n28. Mai 2008 nach Art. 16 des Haager Übereinkommens über die zivilrechtli-\n\nchen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (im Fol-\n\ngenden HKÜ) ausgesetzt und wurde sodann gemäß § 13 IntFamRVG an das \n\nAmtsgericht Stuttgart abgegeben. Das Amtsgericht Stuttgart hat den Erlass ei-\n\nner neuen einstweiligen Anordnung über das Sorgerecht für die beiden gemein-\n\nsamen Kinder abgelehnt. In der Hauptsache hat es noch nicht entschieden, \n\nsondern Bedenken gegen seine internationale Zuständigkeit geäußert. Es be-\n\nabsichtigt eine Aussetzung des Sorgerechtsverfahrens nach Art. 19 Abs. 2 \n\nBrüssel IIa-Verordnung im Hinblick auf ein in Spanien anhängiges Hauptsache-\n\nverfahren zur Übertragung der elterlichen Sorge. \n\n8 \n\nIm vorliegenden Verfahren hatte der Antragsteller zunächst u.a. Heraus-\n\ngabe des gemeinsamen Kindes Merlin verlangt und nur vorsorglich die Voll-\n\nstreckbarerklärung der spanischen Entscheidung beantragt. Später hat er die \n\nVollstreckbarkeitserklärung vorrangig weiterbetrieben. Entsprechend haben das \n\nAmtsgericht und das Oberlandesgericht die Entscheidung des spanischen Ge-\n\nrichts mit der Vollstreckungsklausel versehen und ein Ordnungsgeld gegen die \n\nAntragsgegnerin angedroht. Gegen diese Entscheidungen richtet sich die \n\nRechtsbeschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie nach wie vor Abweisung \n\ndes Antrags auf Vollstreckbarerklärung begehrt. \n\nII. \n\n9 \n\n10 \n\n1. Das Beschwerdegericht hat in der angefochtenen Entscheidung im \n\nWesentlichen ausgeführt: \n\nGründe, die einer Vollstreckbarkeit der Entscheidung des spanischen \n\nGerichts entgegenstünden, seien nicht ersichtlich. Zwar handele es sich um \n\neine einstweilige Maßnahme des spanischen Gerichts. Die Brüssel IIa-\n\nVerordnung unterscheide im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung von \n\nEntscheidungen anderer Mitgliedstaaten in Art. 2 Nr. 4 aber nicht nach der Ent-\n\nscheidungsform, sondern fordere lediglich eine \"gerichtliche Entscheidung\". \n\nAuch wenn die gemeinsamen Kinder nicht von dem spanischen Gericht ange-\n\nhört worden seien, verletze dies keine wesentlichen verfahrensrechtlichen \n\nGrundsätze des deutschen Rechts, zumal die Kinder im Zeitpunkt der Ent-\n\nscheidung erst eineinhalb Jahre alt gewesen seien. Soweit die Antragsgegnerin \n\nwegen einer verspäteten Einleitung des Hauptsacheverfahrens die Vollstreck-\n\nbarkeit der spanischen Entscheidung in Zweifel stelle, stehe dem die Beschei-\n\nnigung des spanischen Gerichts nach Art. 39 der Brüssel IIa-Verordnung ent-\n\ngegen. Auch Versagungsgründe nach Art. 23 der Brüssel IIa-Verordnung lägen \n\nnicht vor. Insbesondere sei kein Verstoß gegen den deutschen ordre public er-\n\nsichtlich; das rechtliche Gehör der Antragsgegnerin sei durch ihre Ladung zum \n\nTermin gewahrt gewesen. Dass sie den Termin nicht persönlich wahrgenom-\n\nmen, sondern sich lediglich anwaltlich habe vertreten lassen, beruhe auf ihrer \n\neigenen Entscheidung. Eine Sachprüfung des in Spanien entschiedenen Sorge-\n\nrechtsverfahrens sei dem Gericht im Anerkennungs- und Vollstreckungsverfah-\n\nren verwehrt. \n\n11 \n\n2. Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin greift die Entscheidung \n\ndes Oberlandesgerichts mit der Begründung an, die Anerkennung und Vollstre-\n\nckung von Entscheidungen anderer Mitgliedstaaten erfasse nach Art. 2 Nr. 4 \n\nBrüssel IIa-Verordnung nicht einstweilige Maßnahmen i.S. von Art. 20 Brüssel \n\nIIa-Verordnung, weil diese nicht als \"Entscheidungen über die elterliche Ver-\n\nantwortung\" zu qualifizieren seien. \n\n12 \n\nDafür spreche schon der Erwägungsgrund 16 der Verordnung, wonach \n\ndie vorliegende Verordnung die staatlichen Gerichte nicht an einstweiligen Maß-\n\nnahmen hindere. Einstweilige Maßnahmen, die nach Art. 20 der Brüssel IIa-\n\nVerordnung ungeachtet der Bestimmungen der Verordnung zulässig seien, sei-\n\nen vom Regelungsumfang der Verordnung deswegen nicht umfasst. \n\n13 \n\nNach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Rs. 125/79 -\n\nDenilauler = IPRax 1981, 95) seien die Vorschriften des Brüsseler EWG-\n\nÜbereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung ge-\n\nrichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September \n\n1968 in der Fassung des 4. Beitrittsübereinkommens vom 29. November 1996 \n\n(im Folgenden EuGVÜ) zwar grundsätzlich auch auf einstweilige Maßnahmen \n\nanwendbar; dies gelte aber nicht für einstweilige oder auf eine Sicherung ge-\n\nrichtete Maßnahmen, die ohne Ladung der Gegenpartei ergangen seien oder \n\ndie ohne vorherige Zustellung vollstreckt werden sollen. Dies gelte nach Auffas-\n\nsung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 21. Dezember 2006 - IX ZB \n\n150/05 - NJW-RR 2007, 1573) in gleicher Weise für die Artt. 32, 34 Abs. 2 der \n\nVerordnung EG Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und \n\ndie Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handels-\n\nsachen (EuGVVO; im Folgenden Brüssel I-Verordnung). \n\n14 \n\nZwar könne diese Rechtsprechung nicht unmittelbar auf den vorliegen-\n\nden Fall übertragen werden, weil die Brüssel I-Verordnung lediglich auf Zivil- \n\nund Handelssachen anwendbar sei, während Ehe- und Kindschaftssachen al-\n\nlein dem Anwendungsbereich der Brüssel IIa-Verordnung unterlägen. Der Beg-\n\nriff \"Entscheidung\" in Art. 2 Nr. 4 Brüssel IIa-Verordnung sei im Hinblick auf die \n\nRechtsprechung des EuGH aber unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck \n\ndieser Verordnung auszulegen. Die Zielsetzung der Verordnung bilde eine \n\nGrenze für eine Auslegung, so dass eine teleologische Auslegung erforderlich \n\nsei. \n\n15 \n\nNach dem Erwägungsgrund Nr. 19 der Verordnung komme der Anhö-\n\nrung des betroffenen Kindes eine wichtige Rolle zu, die durch die Anhörung der \n\nEltern nicht ersetzt werden könne. Es sei deswegen geboten, einstweilige Maß-\n\nnahmen aufgrund ihrer Vorläufigkeit von der erleichterten Anerkennung und \n\nVollstreckung nach der Brüssel IIa-Verordnung auszunehmen und die Verord-\n\nnung einer Vollstreckung von Hauptsacheentscheidungen vorzubehalten. \n\nSchließlich verstoße die spanische Entscheidung auch gegen den deutschen \n\nordre public. \n\nIII. \n\n16 \n\n1. Die Rechtsbeschwerde ist nach Art. 34 Brüssel IIa-Verordnung i.V.m. \n\n§ 28 IntFamRVG und § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist auch zulässig, \n\nweil die Rechtsfrage, ob die Vorschriften der Artt. 21 ff. Brüssel IIa-Verordnung \n\nüber die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen anderer Mitglied-\n\nstaaten nach Art. 2 Nr. 4 Brüssel IIa-Verordnung auch für einstweilige Maß-\n\nnahmen i.S. von Art. 20 Brüssel IIa-Verordnung oder nur für Entscheidungen in \n\nder Hauptsache gelten, in der Literatur umstritten und in der Rechtsprechung \n\nnoch nicht abschließend geklärt ist. \n\n17 \n\n2. Auch in der Sache ist die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde \n\nvon dieser Rechtsfrage abhängig. In der Literatur werden insoweit Rechtsauf-\n\nfassungen vertreten, die vom vollständigen Ausschluss einstweiliger Maßnah-\n\nmen bis hin zur umfassenden Einbeziehung solcher Entscheidungen in den \n\nAnwendungsbereich der Brüssel IIa-Verordnung reichen. \n\n18 \n\na) Teilweise werden - gestützt auf den Wortlaut - einstweilige Maßnah-\n\nmen im Sinne des Art. 20 der Brüssel IIa-Verordnung grundsätzlich von dem \n\nAnwendungsbereich der Vorschriften über die Anerkennung und Vollstreckung \n\nnach den Artt. 21 ff. Brüssel IIa-Verordnung ausgenommen. Art. 20 der Brüssel \n\nIIa-Verordnung, der in dringenden Fällen ungeachtet der weiteren Bestimmun-\n\ngen der Verordnung einstweilige Maßnahmen einschließlich Schutzmaßnah-\n\nmen nach dem Recht des betreffenden Mitgliedstaats zulässt, wird von den \n\nVertretern dieser Auffassung als reine Zuständigkeitsregelung eingestuft. Dafür \n\nkönnte auch die Entscheidung des EuGH vom 2. April 2009 sprechen, wonach \n\neinstweilige Maßnahmen im Sinne von Art. 20 der Brüssel IIa-Verordnung vorü-\n\nbergehender Art sein müssen und sich deren Durchführung und Bindungswir-\n\nkung nach nationalem Recht bestimmt (EuGH - Rs. C-523/07 - FamRZ 2009, \n\n843 Tz. 46 ff.). \n\n19 \n\nZwar seien einstweilige Maßnahmen nach ständiger Rechtsprechung \n\ndes EuGH vom Regelungsgehalt des EuGVÜ (Art. 24 EuGVÜ) und der seit dem \n\n1. März 2002 geltenden Brüssel I-Verordnung (Art. 31 Brüssel I-Verordnung) \n\nerfasst, wobei lediglich die ungeschriebenen Einschränkungen zu beachten \n\nseien, die der Europäische Gerichtshof für die Vollstreckung solcher einstweili-\n\nger Maßnahmen vorsehe. Nur Maßnahmen, die ohne vorherige Anhörung des \n\nVerfahrensgegners - also nicht in einem kontradiktorischen Verfahren - erlassen \n\nseien, blieben von der Anerkennung nach diesen Vorschriften ausgeklammert. \n\nAuf den ersten Blick entspreche die Rechtslage für einstweilige Maßnahmen im \n\nRahmen der Brüssel IIa-Verordnung zwar derjenigen nach der Brüssel I-Verord-\n\nnung. Indem Art. 20 Abs. 1 Brüssel IIa-Verordnung einstweilige Maßnahmen \n\nund Schutzmaßnahmen nach dem Recht eines Mitgliedstaats \"in Bezug auf in \n\ndiesem Staat befindliche Personen oder Vermögensgegenstände\" zulasse, er-\n\nschöpfe sich der Wortlaut aber in einer Konkretisierung der realen Verknüpfung \n\nzwischen dem Gegenstand der einstweiligen Maßnahme und der gebietsbezo-\n\ngenen Zuständigkeit des Erlassstaates, die der Europäische Gerichtshof auch \n\nfür Art. 24 der Brüssel I-Verordnung fordere. Aus dem Wortlaut der Artt. 2 Nr. 4 \n\nund 20 Abs. 1 der Brüssel IIa-Verordnung folge, dass der Geltungsbereich der \n\nVerordnung - anders als der nach Art. 25 EuGVÜ und Art. 32 der Brüssel \n\nI-Verordnung - expressis verbis auf Entscheidungen im Sinne des Art. 1 Abs. 1 \n\nBrüssel IIa-Verordnung, mithin auf Entscheidungen in der Hauptsache, be-\n\nschränkt sei (Dilger in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- \n\nund Handelssachen Nr. 545 Art. 20 Rdn. 23 f.; Dilger Die Regelung zur interna-\n\ntionalen Zuständigkeit in Ehesachen in der Verordnung [EG] Nr. 2201/2003 \n\nRdn. 312 ff.; Wannenmacher Einstweilige Maßnahmen im Anwendungsbereich \n\nvon Art. 31 EuGVVO in Frankreich und Deutschland Seite 16 f.; Zöller/Geimer \n\nZPO 27. Aufl. Anh. II EG-VO Ehesachen, Verfahren betreffend elterliche Ver-\n\nantwortung Art. 2 Rdn. 8 und Art. 20 Rdn. 13; zur Brüssel II-Verordnung vgl. \n\nAlbers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 63. Aufl. Anh. I § 606 a \n\n[EheGVVO] Art. 13 Rdn. 4; für Österreich Fuchs/Tülk ZfRV 2002, 95, 101 f.). \n\n20 \n\nb) Teilweise wird der Geltungsbereich des Art. 2 Nr. 4 Brüssel \n\nIIa-Verordnung auf solche vorläufigen Anordnungen ausgedehnt, die ein zu-\n\nständiges Gericht innerhalb eines Hauptsacheverfahrens erlässt, soweit das \n\nrechtliche Gehör zumindest nachträglich gewährleistet ist. Anders als das \n\nEuGVÜ und die Brüssel I-Verordnung sei die Brüssel IIa-Verordnung nicht auf \n\nein zweiseitiges Rechtsverhältnis ausgerichtet, sondern diene der Handhabung \n\nvon Dreiecksverhältnissen, bei denen einer dritten Person, nämlich dem Kind, \n\nbesondere Schutzbedürftigkeit zukomme. Es müsse deswegen sichergestellt \n\nwerden, dass rechtliches Gehör überhaupt, gegebenenfalls auch nach Erlass \n\neiner einstweiligen Anordnung im Rahmen einer Rechtsbehelfsmöglichkeit, ge-\n\nwährleistet sei. Das entspreche der Rechtsprechung des EuGH (Rs. 166/80 \n\n- Klomps/Michel = RIW 1981, 781 f.), wonach auch eine nachträgliche Anhö-\n\nrung zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens ausreiche (Holzmann Brüssel \n\nIIa-VO: Elterliche Verantwortung und internationale Kindesentführung S. 228 ff.; \n\nAnwK-BGB/Andrae Anh. I zum III. Abschnitt EGBGB Art. 21 Rdn. 5; Hüßtege in: \n\nThomas/Putzo/Hüßtege ZPO 29. Aufl. EuEheVO Art. 21 Rdn. 3; Saen-\n\nger/Dörner Hk-ZPO 2. Aufl. EheGVVO Art. 2 Rdn. 5 und Helms FamRZ 2001, \n\n257, 260 zur Brüssel II-Verordnung). \n\n21 \n\nc) Wieder andere Stimmen beschränken die Geltung der Brüssel \n\nIIa-Verordnung auf einstweilige Maßnahmen, die - ggf. in einem kontradiktori-\n\nschen Verfahren - nach Gewährung rechtlichen Gehörs erlassen worden sind. \n\nEine bloße Nachholung rechtlichen Gehörs könne einstweilige Maßnahmen \n\nohne vorherige Anhörung nicht dem Anerkennungssystem der Brüssel \n\nIIa-Verordnung unterziehen. Der Grundfehler der Verordnung, die Übernahme \n\nder für kontradiktorische Verfahren konzipierten Instrumente für Sorgerechtssa-\n\nchen statt der Übernahme des ausgewogenen Systems des Haager Überein-\n\nkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung, \n\nkönne nicht zum Anlass genommen werden, den Anwendungsbereich der Ver-\n\nordnung zu Lasten des ausgewogenen Systems auszudehnen (Rauscher Eu-\n\nropäisches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Brüssel IIa-VO Art. 2 Rdn. 15, Art. 20 \n\nRdn. 18 und Art. 21 Rdn. 2; vgl. auch OLG Schleswig FamRZ 2008, 1761, \n\n1762). \n\n22 \n\nd) Schließlich wird auch eine umfassende Einbeziehung einstweiliger \n\nMaßnahmen in das System der Brüssel IIa-Verordnung zur Anerkennung und \n\nVollstreckung gerichtlicher Entscheidungen befürwortet. Teilweise werden \n\neinstweilige Maßnahmen nach Art. 20 Brüssel IIa-Verordnung als Entscheidun-\n\ngen im Sinne des Art. 2 Nr. 4 Brüssel IIa-Verordnung angesehen, für die die \n\nVorschriften der Artt. 21 ff. Brüssel IIa-Verordnung über die Anerkennung und \n\nVollstreckung gelten (Staudinger/ Spellenberg BGB IntVerfREhe [2005] EheG-\n\nVO Art. 20 Rdn. 51 und Art. 21 Rdn. 32; AnwK/Gruber BGB Anh. I zum \n\nIII. Abschnitt EGBGB Art. 20 Rdn. 12). Teilweise wird von den Vertretern dieser \n\nAuffassung sogar vorgebracht, dass einstweilige Maßnahmen im Sinne des \n\nArt. 20 der Brüssel IIa-Verordnung zwar nicht von der Definition in Art. 2 Nr. 4 \n\nBrüssel IIa-Verordnung erfasst seien. Gleichwohl seien für solche Maßnahmen \n\ndie Vorschriften der Artt. 21 ff. über die Anerkennung und Vollstreckung von \n\nEntscheidungen anderer Mitgliedstaaten anwendbar (MünchKomm/Gottwald \n\nZPO 3. Aufl. Bd. 3 EheGVO Art. 20 Rdn. 10). \n\n23 \n\n3. Der durch eine Auslegung der Art. 2 Nr. 4, 20, 21 ff. Brüssel \n\nIIa-Verordnung zu ermittelnde Anwendungsbereich der Brüssel IIa-Verordnung \n\nlässt sich danach nicht eindeutig bestimmen. \n\n24 \n\nFolgt man der unter III 2 a dargestellten Auffassung, könnte die einstwei-\n\nlige Maßnahme des spanischen Gerichts nicht nach den Artt. 21 ff. Brüs-\n\nsel IIa-Verordnung für vollstreckbar erklärt werden und die Rechtsbeschwerde \n\nhätte Erfolg. \n\n25 \n\nFolgt man hingegen den unter III 2 b und c dargestellten Auffassungen, \n\nhängt der Erfolg der Rechtsbeschwerde davon ab, ob der Antragsgegnerin im \n\nVerfahren der einstweiligen Maßnahme ausreichendes rechtliches Gehör ge-\n\nwährt worden ist. Dafür spricht allerdings, dass sie zu der mündlichen Verhand-\n\nlung geladen war und die Kinder ein Alter hatten, in dem von einer Anhörung \n\nkeine weiteren Erkenntnisse erwartet werden konnten (vgl. unten 4 c). \n\n26 \n\nNur auf der Grundlage der unter III 2 d dargestellten Auffassung wären \n\ndie Artt. 21 ff. Brüssel IIa-Verordnung zweifelsfrei auf die einstweilige Maßnah-\n\nme des spanischen Gerichts anwendbar. Die Rechtsbeschwerde hätte dann \n\n- vorbehaltlich der weiteren Ausführungen zur Erheblichkeit - keinen Erfolg. \n\n27 \n\n4. Die Auslegungsfrage ist für die Entscheidung des Rechtsstreits auch \n\nerheblich. Wenn die Vorschriften der Artt. 21 ff. Brüssel IIa-Verordnung auch für \n\neinstweilige Maßnahmen im Sinne des Art. 20 dieser Verordnung gelten, haben \n\ndie Instanzgerichte den spanischen Sorgerechtsbeschluss zu Recht mit einer \n\nVollstreckungsklausel versehen. Denn die weiteren Einwände der Antragsgeg-\n\nnerin gegen die angefochtene Entscheidung überzeugen nicht. Insbesondere \n\nverletzt die einstweilige Maßnahme des spanischen Gerichts nicht den deut-\n\nschen ordre public (Artt. 23, 31 Abs. 2 Brüssel IIa-Verordnung). \n\n28 \n\na) Wenngleich das deutsche materielle Recht eine Übertragung der elter-\n\nlichen Sorge auf einen nichtehelichen Vater nur mit Zustimmung der Mutter vor-\n\nsieht, widerspricht das spanische Recht, das auch für nichteheliche Kinder von \n\neinem gemeinsamen Sorgerecht der Eltern ausgeht, nicht dem deutschen ordre \n\npublic. Auch das deutsche Recht sieht die Möglichkeit der Übertragung des \n\nSorgerechts auf den nichtehelichen Vater vor (§ 1626 a Abs. 1 BGB; vgl. auch \n\nSenatsbeschluss vom 26. September 2007 - XII ZB 229/06 - FamRZ 2007, \n\n1969). Zwar ist die Übertragung des Sorgerechts auf den Vater von einer Zu-\n\nstimmung der Mutter abhängig. Indem das Bundesverfassungsgericht diese \n\nRegelung für verfassungsgemäß erachtet hat (BVerfG, FamRZ 2003, 285), hat \n\nes sie jedoch nicht als einzige verfassungsrechtlich zulässige Regelungsmög-\n\nlichkeit bezeichnet. Vielmehr hat es dem Gesetzgeber aufgegeben, die Entwick-\n\nlung der zugrunde liegenden gesellschaftlichen Umstände zu beachten. Aus \n\ndiesem Grund hat das Bundesministerium der Justiz jüngst ein Forschungsvor-\n\nhaben zum Thema \"gemeinsames Sorgerecht nicht miteinander verheirateter \n\nEltern\" in Auftrag gegeben. \n\n29 \n\nb) Auch soweit das spanische Gericht seiner einstweiligen Maßnahme \n\nden Vortrag des Antragstellers zugrunde gelegt hat, kann dies keine Gründe \n\ngegen eine Anerkennung der Entscheidung gemäß Art. 23 der Brüssel \n\nIIa-Verordnung rechtfertigen. Denn die Antragsgegnerin war zu der Verhand-\n\nlung geladen und dabei auch anwaltlich vertreten. Sie hätte rechtzeitig vor Er-\n\nlass der einstweiligen Maßnahme abweichend vortragen können. Ihr neuer Vor-\n\ntrag im Vollstreckbarkeitsverfahren führt nicht zu einem Verfahrensverstoß \n\ndurch das spanische Gericht im Ausgangsverfahren i.S. von Art. 23 der Brüssel \n\nIIa-Verordnung. \n\n30 \n\nc) Zu Recht weist das Beschwerdegericht schließlich darauf hin, dass die \n\nfehlende Anhörung des gemeinsamen Kindes nicht zu einem erheblichen Ver-\n\nfahrensverstoß führt. Zwar liegt ein solcher Verstoß nach Art. 23 Ziff. b der \n\nBrüssel IIa-Verordnung dann vor, wenn die Entscheidung - ausgenommen in \n\ndringenden Fällen - ergangen ist, ohne dass das Kind die Möglichkeit hatte, \n\ngehört zu werden, und damit wesentliche verfahrensrechtliche Grundsätze des \n\nMitgliedstaats, in dem die Anerkennung beantragt wird, verletzt werden. Das \n\nKind war hier im Zeitpunkt der Entscheidung allerdings erst knapp eineinhalb \n\nJahre alt und hätte sich zur Übertragung des Sorge- und Aufenthaltsbestim-\n\nmungsrechts ohnehin noch nicht äußern können. Eine Anhörung des Kindes \n\nwäre deswegen auch im Rahmen eines Sorgerechtsverfahrens in Deutschland \n\nunterblieben. \n\n31 \n\n5. Für die Beantwortung der entscheidungserheblichen Rechtsfrage be-\n\ndarf es einer Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über \n\ndie Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen \n\nin Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur \n\nAufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000, die nach Art. 234 EGV dem \n\nEuropäischen Gerichtshof obliegt. \n\nHahne \n\nWagenitz \n\nFuchs \n\nVézina \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nAG Stuttgart, Entscheidung vom 03.07.2008 - 20 F 835/08 - \n\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.09.2008 - 17 WF 211/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-06-10/xii-zb-182-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1626a","ref_norm":"1626a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"IntFamRVG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"IntFamRVG","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-06-10/xii-zb-182-08","retrieved":"2026-07-10 19:35:40.028144+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-06-10/xii-zb-182-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"XII. 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