{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2009-05-26","aktenzeichen":"5 StR 57/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 57/09 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 26. Mai 2009 \nin der Strafsache \ngegen \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\nwegen versuchten Totschlags u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Mai 2009 beschlossen: \n\nAuf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Hamburg vom 16. Juli 2008 in den Strafaus-\n\nsprüchen mit den jeweils zugehörigen Feststellungen gemäß \n\n§ 349 Abs. 4 StPO aufgehoben. \n\nDie weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349 Abs. 2 \n\nStPO als unbegründet verworfen. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung an eine andere Jugendkammer \n\ndes Landgerichts zurückverwiesen. \n\nEs wird davon abgesehen, den Angeklagten durch ihre \n\nRechtsmittel entstandene Kosten und Auslagen aufzuerle-\n\ngen. Sie haben jedoch die hierdurch dem Nebenkläger ent-\n\nstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat die drei zur Tatzeit jugendlichen Angeklagten we-\n\ngen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, \n\nden Angeklagten R. darüber hinaus wegen gefährlicher Körperverletzung, \n\nKörperverletzung in drei Fällen und Unterschlagung, zu Jugendstrafen von \n\nvier Jahren und vier Monaten (R. ), drei Jahren und drei Monaten (W. ) \n\nsowie drei Jahren (T. ) verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten ha-\n\nben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n2 \n\n3 \n\n1. Das Landgericht hat zu der gemeinsamen Tat folgende Feststellun-\n\ngen getroffen: \n\nDie alkoholisierten Angeklagten im Alter zwischen 15 und 17 Jahren \n\nbeschlossen am frühen Neujahrsmorgen 2008 nach einer teilweise gemein-\n\nsam verbrachten Silvesternacht, sich mit einer anderen Person zu „fetzen“. \n\nSie befanden sich zu diesem Zeitpunkt an einem U-Bahnhof in Hamburg. \n\nGegen 7.00 Uhr erschien dort der ihnen bis dahin unbekannte Nebenkläger, \n\nder in der Nacht Flaschen gesammelt hatte und auf dem Heimweg war. Ob-\n\nwohl alle Angeklagten erkannten, dass der Nebenkläger jede Auseinander-\n\nsetzung vermeiden wollte, umringten sie ihn, gaben ihm Kopfstöße, schlugen \n\nihn auf den Hinterkopf und traten ihn mit Anlauf in den Rücken. Nachdem der \n\nNebenkläger durch die Schläge zu Boden gegangen war, traten ihn die An-\n\ngeklagten wechselseitig und wiederholt mit beschuhten Füßen „heftig“ gegen \n\nden Oberkörper und Kopf, wobei sie seinen Tod billigend in Kauf nahmen. \n\nSchließlich ergriff der Angeklagte W. mit Billigung der beiden anderen \n\nAngeklagten eine Wodkaflasche und schlug den Nebenkläger bei fortbeste-\n\nhendem Tötungsvorsatz damit mehrfach mit voller Wucht ins Gesicht. Die \n\nAngeklagten ließen den schwer Verletzten zurück und begaben sich nach \n\nHause. Dieser erlitt gravierende Gesichtsverletzungen, u. a. eine Orbitabo-\n\nden- und Jochbeintrümmerfraktur, eine Quetschung des Augapfels, Platz-\n\nwunden und einen Ohrteilabriss. Angesichts der massiven Gewalteinwirkung \n\nwar es lediglich dem Zufall zu verdanken, dass es nicht zu lebensgefährli-\n\nchen Verletzungen seines Gehirns gekommen war. \n\n4 \n\nZur Frage der Schuldfähigkeit stellt die sachverständig beratene Straf-\n\nkammer fest, dass alle drei Angeklagten im Laufe der Silvesternacht – be-\n\nginnend am späten Nachmittag bzw. frühen Abend – an verschiedenen Orten \n\nund in wechselnder Gesellschaft, zumeist mit anderen Jugendlichen, Alkohol \n\n„in nicht feststellbaren Mengen“ konsumierten (UA S. 12). Gegen 2.00 Uhr \n\nwaren sie auf einer Party zusammengetroffen, auf der sie weiter Alkohol \n\ntranken. Gemeinsam fuhren sie schließlich am frühen Morgen zur Wohnung \n\ndes Angeklagten R. , aßen dort Brötchen und tranken Wodka (UA S. 13), \n\nbevor sie die Tat begingen. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe \n\nlässt sich zudem die Feststellung entnehmen, dass die Angeklagten „in jener \n\nNacht recht viel Alkohol getrunken“ hatten (UA S. 53). In ihrer Schuldfähigkeit \n\nseien sie allerdings nicht beeinträchtigt gewesen (UA S. 16). Eine Berech-\n\nnung des Blutalkoholgehalts unternimmt die Strafkammer unter Hinweis auf \n\ndie jeweils ungenauen und im Laufe des Verfahrens wechselnden Einlas-\n\nsungen der Angeklagten zum Alkoholgenuss vor der Tat nicht (UA S. 46). \n\n5 \n\n2. Die Revisionen der Angeklagten sind jeweils bereits mit der Sach-\n\nrüge teilweise erfolgreich. Die Beweiswürdigung, mit der die Strafkammer bei \n\nallen Angeklagten eine alkoholbedingt erhebliche Verminderung der Steue-\n\nrungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB verneint hat, begegnet durchgreifen-\n\nden sachlichrechtlichen Bedenken, da sie \n\nlückenhaft \n\nist (vgl. BGH \n\nNJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt). \n\n6 \n\na) Die Urteilsgründe offenbaren nicht, von welchen Anknüpfungs- und \n\nZusatztatsachen die Strafkammer in Bezug auf den Alkoholkonsum der An-\n\ngeklagten ausgegangen ist. Vielmehr erschöpft sich ihre Beweiswürdigung in \n\nder Wiedergabe des Sachverständigengutachtens (UA S. 45 – 56) ein-\n\nschließlich der vom Sachverständigen zugrunde gelegten unterschiedlichen \n\nAngaben der Angeklagten und Zeugen. Es fehlen eigene Feststellungen der \n\nfür die Steuerungsfähigkeit maßgeblichen Tatsachen durch das Landgericht; \n\nes nimmt keine eigene Würdigung der Einlassungen und Zeugenaussagen \n\nzum Trinkverhalten der Angeklagten vor (UA S. 48, 50, 51), sondern gibt le-\n\ndiglich die Würdigung des Sachverständigen wieder: \n\n7 \n\nDie in verschiedenen Verfahrensstadien abgegebenen Einlassungen \n\nseien aus Sicht des Sachverständigen ungenau und inkonstant (UA S. 46). \n\nSie ließen eine Berechnung der Blutalkoholkonzentration daher nicht zu. Die \n\nAussagen der Zeugen vermittelten „in ihrer Gesamtheit das Bild, dass die \n\nAngeklagten in jener Nacht recht viel Alkohol getrunken hätten“. Jedoch sei-\n\nen keine Auswirkungen zu beobachten gewesen, die auf eine hochgradige \n\nAlkoholisierung hindeuteten (UA S. 53). Die vom Sachverständigen mitgeteil-\n\nte Ungenauigkeit der Angaben der Angeklagten stehe, „unabhängig von ihrer \n\nZuverlässigkeit“, jeder Schätzung und Bewertung entgegen (UA S. 48, 50, \n\n51). \n\n8 \n\nb) Das Revisionsgericht vermag anhand der dokumentierten Beweis-\n\nwürdigung nicht zu überprüfen, welche Angaben der Angeklagten zum Alko-\n\nholkonsum dem Tatgericht glaubhaft erschienen oder jedenfalls nicht zu wi-\n\nderlegen waren und ob vor diesem Hintergrund rechtsfehlerfrei von einer Be-\n\nrechnung der Blutalkoholkonzentration abgesehen werden durfte. Von einer \n\nBerechnung der Blutalkoholkonzentration ist ein Tatgericht nicht schon dann \n\nentbunden, wenn die Angaben des Angeklagten zum konsumierten Alkohol \n\nnicht exakt sind (vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 23). Viel-\n\nmehr ist diese aufgrund von Schätzungen unter Berücksichtigung des Zwei-\n\nfelssatzes auch dann vorzunehmen, wenn die Einlassung des Angeklagten \n\nsowie gegebenenfalls die Bekundungen von Zeugen zwar keine sichere Be-\n\nrechnungsgrundlage ergeben, jedoch eine ungefähre zeitliche und mengen-\n\nmäßige Eingrenzung des Alkoholgenusses ermöglichen (BGH StV 1993, \n\n519; vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 29). \n\n9 \n\nDie durch die Strafkammer mitgeteilten Einlassungen der Angeklagten \n\nwaren als Berechnungsgrundlage auch nicht offensichtlich ungeeignet. Sämt-\n\nliche Angeklagten benannten konkrete Alkoholika und noch eingrenzbare \n\nMengen sowie ungefähre Zeitpunkte des Konsums in der Tatnacht. \n\n10 \n\nOb die Angaben der Angeklagten zu ihrem Trinkverhalten allerdings \n\nglaubhaft waren, hat das Tatgericht, gegebenenfalls mit sachverständiger \n\nHilfe, zu klären. Es muss die Einlassung eines Angeklagten zu seinem Alko-\n\nholgenuss vor der Tat, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine unmit-\n\ntelbaren Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen. Viel-\n\nmehr ist es ihm unbenommen, Trinkmengenangaben des Angeklagten \n\n– auch durch sachverständige Hilfe – als unglaubhaft einzustufen, wenn es \n\ndafür durch die Beweisaufnahme gewonnene Gründe hat, welche seine Auf-\n\nfassung argumentativ tragen (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2005 \n\n– 3 StR 500/04; vgl. BGH NStZ 2007, 266; vgl. auch Nack GA 2009, 201, \n\n206). Dabei wird im vorliegenden Fall auch zu berücksichtigen sein, dass in \n\nder persönlichen Vorgeschichte aller Angeklagten vor dem Hintergrund ihrer \n\nfamiliären Erfahrungen (UA S. 6, 8 und 10) übermäßiger Alkoholkonsum eine \n\nnicht unwesentliche Rolle gespielt hat (UA S. 7, 9 und 11). Lassen sich die \n\nAngaben nicht widerlegen, so muss das Tatgericht angeben, von welchem \n\nhöchstmöglichen Blutalkoholwert es ausgeht und auf welchen Berechnungs-\n\ngrundlagen (Alkoholmenge, Trinkzeit, Körpergröße und -gewicht des Ange-\n\nklagten, Alkoholabbauwert, Resorptionsdefizit) es diesen feststellt. \n\n11 \n\nc) Das Landgericht lässt zudem wesentliche Umstände unerörtert, die \n\nfür die Beurteilung des Grades der Alkoholisierung der Angeklagten von Be-\n\ndeutung sein können: \n\n12 \n\naa) Der Sachverständige hat seine – vom Landgericht geteilte – Über-\n\nzeugung, dass bei den Angeklagten keine hochgradige Alkoholisierung vor-\n\nlag, wesentlich auf die Auswertung der Aussagen von Zeugen, zumeist \n\nTrinkgefährten oder anderen Partyteilnehmern, gestützt, die u. a. das Verhal-\n\nten der Angeklagten auf der Party als „normal“, „keinesfalls volltrunken … \n\nallerdings lauter und lustiger“ „gut angeheitert, aber ohne besondere Auffäl-\n\nligkeiten“ geschildert haben (UA S. 53). Bei einer eigenen Würdigung dieser \n\nAussagen hätte das Landgericht prüfen müssen, inwieweit die Zeugen das \n\nVerhalten der Angeklagten vor dem Hintergrund einer übermütigen, alkohol-\n\nbeeinflussten Partystimmung schilderten. Insbesondere wären eine Alkoholi-\n\nsierung der Zeugen in Bedacht zu nehmen und deren Auswirkungen auf die \n\nWahrnehmung und Bewertung des Verhaltens der Angeklagten zu erörtern \n\ngewesen (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 72, 73). \n\n13 \n\nbb) Im Rahmen der Wiedergabe des Sachverständigengutachtens \n\nwird erwähnt, lediglich die Zeugin K. , bei der der Angeklagte W. \n\nnach der Tat gegen 7.30 Uhr klingelte, um ihre Tochter zu sprechen, habe \n\nden Eindruck gewonnen, dass er „volltrunken“ gewesen sei. Ihre Wahrneh-\n\nmung hält der Sachverständige indes nicht für aussagekräftig, weil die Zeu-\n\ngin nur über die Gegensprechanlage mit dem Angeklagten gesprochen habe \n\nund eine verwaschene Sprache („lallen“) schon ab einer Blutalkoholkonzen-\n\ntration von 1 Promille auftreten könne. Es fehlt hier indes eine Auseinander-\n\nsetzung mit dem von der Zeugin bekundeten Umstand, dass der Angeklagte \n\nsie „beschimpfte“, nachdem sie sich geweigert hatte, ihre Tochter zu wecken \n\n(UA S. 44). Auch dieses Verhalten gegenüber der Mutter eines Mädchens, \n\nfür das sich der Angeklagte interessierte, kann Rückschlüsse auf den Grad \n\nseiner Alkoholisierung zulassen. \n\n14 \n\ncc) Nicht gewürdigt hat das Landgericht ferner den in den wiederge-\n\ngebenen Ausführungen des Sachverständigen nicht erkennbar berücksichtig-\n\nten Umstand, dass sich der Angeklagte R. , der zum Vorgeschehen und \n\nzur Tat Angaben gemacht hat, nach eigenem Bekunden nicht mehr daran \n\nerinnern konnte, morgens vor der Tat mit den übrigen Angeklagten in seiner \n\nWohnung Brötchen gegessen und Wodka getrunken zu haben (UA S. 13). \n\nAuch dieser Umstand kann für die Beurteilung des Maßes der Alkoholisie-\n\nrung des Angeklagten Bedeutung haben. \n\n15 \n\ndd) Als entscheidendes Kriterium für die Rekonstruktion des physi-\n\nschen und psychischen Zustandes der Angeklagten zur Tatzeit sieht der \n\nSachverständige das objektive Leistungsverhalten der Angeklagten bei der \n\nTat, zu dessen Beurteilung er die Aussagen des Geschädigten und eines \n\nunbeteiligten Zeugen heranzieht, der das Geschehen teilweise von seiner \n\ndem Tatort gegenüber liegenden Wohnung beobachtet hat (UA S. 54 f.). In-\n\nsoweit fehlt es ebenfalls an einer eigenen Würdigung der Aussagen beider \n\nZeugen durch das Landgericht, bei der insbesondere deren Wahrnehmungs-\n\nsituationen und mögliche Belastungsmotive zu erörtern gewesen wären. \n\n1616 \n\nee) Schließlich dürfte auch das festgestellte motivlose und enthemmte \n\nGewaltverhalten der – soweit ersichtlich – bislang nicht durch vergleichbare \n\nGewaltdelikte auffällig gewordenen Angeklagten in die Beweiswürdigung zu \n\n§ 21 StGB einzustellen sein. \n\n17 \n\nd) Der Senat hält es nach alledem für möglich und sogar für eher \n\nwahrscheinlich, dass eine rechtsfehlerfreie tatgerichtliche Würdigung zur An-\n\nnahme der Voraussetzungen des § 21 StGB geführt hätte. Der Schuldspruch \n\nwird von diesem Rechtsfehler indes nicht berührt. Der Senat schließt inso-\n\nweit aus, dass das neue Tatgericht zu Feststellungen gelangt, die die voll-\n\nständige Aufhebung der Steuerungsfähigkeit der Angeklagten im Sinne des \n\n§ 20 StGB belegen könnten. Wenngleich die Verhängung von Jugendstrafen \n\nwegen Schwere der Schuld (§ 17 Abs. 2 JGG) außer Frage steht (vgl. BGH, \n\nUrteil vom 25. März 2009 – 5 StR 31/09, zur Veröffentlichung in BGHSt be-\n\nstimmt) und lediglich nicht sicher auszuschließen ist, dass die Bemessung \n\nvon deren Höhe bei Annahme der Voraussetzungen des § 21 StGB milder \n\nausgefallen wäre, hat der Senat – insoweit dem Antrag des Generalbundes-\n\nanwalts zum Angeklagten T. auf eine Verfahrensrüge folgend – wei-\n\ntergehend den Strafausspruch aufgehoben, über den danach jeweils insge-\n\nsamt neu zu befinden ist. Der Senat weist darauf hin, dass sich auch bei Be-\n\njahung der Voraussetzungen des § 21 StGB für einzelne oder sämtliche An-\n\ngeklagte im Rahmen der neuen Hauptverhandlung die hier aufgehobenen \n\nStrafaussprüche angesichts der durch die Tat zutage getretenen Erzie-\n\nhungsdefizite nicht außerhalb des Rahmens eines angemessenen Strafens \n\nbewegen. \n\n18 \n\n3. Den Schuldspruch berührende Verfahrensrügen haben aus den \n\nGründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Auch \n\ndie vom Generalbundesanwalt für durchgreifend erachtete Rüge des Ange-\n\nklagten T. zur Nichtgewährung des letzten Wortes an seine erzie-\n\nhungsberechtigte Mutter (§ 258 Abs. 2, 3 StPO i.V.m. § 67 Abs. 1 JGG) \n\nkönnte nicht zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils in größerem als \n\ndem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang führen. Der Senat kann \n\nausschließen, dass der Schuldspruch gegen den Angeklagten auf diesem \n\nVerfahrensfehler beruht (vgl. BGH StV 1992, 410). \n\n19 \n\nErgänzend zur Stellungnahme des Generalbundesanwalts bemerkt \n\nder Senat: Soweit die Angeklagten die rechtsfehlerhafte Ablehnung eines \n\ngegen den Sachverständigen S. gerichteten Befangenheitsgesuchs \n\n(§ 74 StPO) beanstanden, ist diese Rüge bereits unzulässig. Die Revisionen \n\nversäumen es, sämtliche rügebegründende Tatsachen zum Gegenstand ih-\n\nres Vortrags zu machen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Mit dem Befangen-\n\nheitsgesuch wurde geltend gemacht, der Sachverständige habe die an ihn \n\nam achten Hauptverhandlungstag gerichtete Frage, ob ihm das jugendpsy-\n\nchiatrische Gutachten bekannt sei, wider besseren Wissens bejaht und sei \n\ndeshalb aus der Sicht des verständigen Angeklagten als unwillig zur sorgfäl-\n\ntigen Gutachtenerstattung anzusehen. Die Revisionen verschweigen indes, \n\ndass sämtlichen Verfahrensbeteiligten ausweislich des Hauptverhandlungs-\n\nprotokolls bereits am ersten bzw. zweiten Hauptverhandlungstag die Gutach-\n\nten des jugendpsychiatrischen Sachverständigen B. übergeben wor-\n\nden sind. Dieser Umstand war insbesondere für die im ablehnenden Be-\n\nschluss erkennbare Überzeugung der Strafkammer vom tatsächlichen Ge-\n\nschehensablauf und von der Kenntnisnahme des Sachverständigen von Be-\n\ndeutung. \n\n20 \n\n4. Angesichts der Bestätigung des Schuldspruchs kann der Senat trotz \n\nder Zurückverweisung der Hauptsache die auf § 74 JGG und § 473 Abs. 1 \n\nSatz 2, Abs. 4 Satz 1 StPO gestützte Kostenentscheidung bereits jetzt tref-\n\nfen. \n\nBasdorf Schaal Schneider \n\nDölp König","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-26/5-str-57-09","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-26/5-str-57-09","retrieved":"2026-07-10 19:32:50.648283+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-05-26/5-str-57-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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