{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2009-05-19","aktenzeichen":"IX ZR 43/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 249 Hd, 818 Abs. 3; GmbHG a.F. § 19 Abs. 5 Empfiehlt der rechtliche Berater einem Gesellschafter zur Durchführung einer Kapi- talerhöhung bei einer GmbH den verbotenen Weg einer verdeckten Sacheinlage, bemisst sich der Schadensersatzanspruch des Gesellschafters, falls die von ihm und der Gesellschaft im Zuge des verdeckten Geschäfts erbrachten Zahlungen bereiche- rungsrechtlich zu saldieren sind, nach der Höhe der von ihm noch zu erbringenden Bareinlage zuzüglich eines Wertverlusts an dem von ihm verdeckt eingebrachten Sachwert. StBerG § 68 a.F. Hat der Berater seinen Mandanten zur Vornahme einer verdeckten Sacheinlage ver- anlasst, beginnt die Verjährungsfrist wegen einer Fehlberatung erst zu laufen, wenn die Gesellschaft die fortbestehende Bareinlageverpflichtung geltend macht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 43/08\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n19. Mai 2009 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nBGB §§ 249 Hd, 818 Abs. 3; GmbHG a.F. § 19 Abs. 5 \n\nEmpfiehlt der rechtliche Berater einem Gesellschafter zur Durchführung einer Kapi-\ntalerhöhung bei einer GmbH den verbotenen Weg einer verdeckten Sacheinlage, \nbemisst sich der Schadensersatzanspruch des Gesellschafters, falls die von ihm und \nder Gesellschaft im Zuge des verdeckten Geschäfts erbrachten Zahlungen bereiche-\nrungsrechtlich zu saldieren sind, nach der Höhe der von ihm noch zu erbringenden \nBareinlage zuzüglich eines Wertverlusts an dem von ihm verdeckt eingebrachten \nSachwert. \n\nStBerG § 68 a.F. \n\nHat der Berater seinen Mandanten zur Vornahme einer verdeckten Sacheinlage ver-\nanlasst, beginnt die Verjährungsfrist wegen einer Fehlberatung erst zu laufen, wenn \ndie Gesellschaft die fortbestehende Bareinlageverpflichtung geltend macht. \n\nBGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - IX ZR 43/08 - OLG Frankfurt/Main \n\n LG Hanau \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 19. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter \n\nProf. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Februar 2008 \n\naufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger und sein Bruder waren neben weiteren Personen Gesell-\n\nschafter der D. GmbH (fortan: GmbH), über deren \n\nVermögen am 1. Oktober 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. \n\nIm Zuge einer Kapitalerhöhung sollten Patente, die im Eigentum des \n\nKlägers und seines Bruders standen, in die GmbH eingebracht werden. Die \n\nGmbH beauftragte den Beklagten, einen Rechtsanwalt und Steuerberater, die \n\nbeabsichtigte Kapitalerhöhung unter steuerlichen Gesichtspunkten zu begleiten. \n\nDurch Schreiben vom 29. Oktober 1998 empfahl der Beklagte der GmbH, von \n\neiner Kapitalerhöhung im Wege einer Sacheinlage der Patente abzusehen, \n\nsondern den Verkaufserlös der Patente auszuzahlen und die Kapitalerhöhung \n\nmittels einer Bareinlage vorzunehmen. \n\n3 \n\nAm 16. November 1998 fassten die Gesellschafter entsprechend der von \n\ndem Beklagten erteilten Beratung den notariell beurkundeten Beschluss, das \n\nStammkapital der GmbH von 100.000 DM im Wege einer Bareinlage auf \n\n740.000 DM zu erhöhen. Der Kläger und sein Bruder übernahmen dabei eine \n\nBareinlage von jeweils 160.000 DM. Ebenfalls am 16. November 1998 veräu-\n\nßerten der Kläger und sein Bruder die Patente zum Preis von 500.000 DM an \n\ndie GmbH, die an jeden der beiden Verkäufer 250.000 DM überwies. Einen aus \n\ndem Verkauf stammenden Teilbetrag von 160.000 DM verwendete der Kläger \n\nzur Erbringung seiner Bareinlage. In gleicher Weise verfuhr sein Bruder. \n\n4 \n\nNach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH \n\nnahm der Insolvenzverwalter durch Schriftsatz vom 29. Dezember 2004 den \n\nKläger unter dem Gesichtspunkt einer verdeckten Sacheinlage auf Zahlung von \n\n81.806,70 € (= 160.000 DM) gerichtlich in Anspruch. Im Rahmen dieses \n\nRechtsstreits verkündete der Kläger dem Beklagten, dessen Beratungsmandat \n\nim Jahre 2000 geendet hatte, durch Schriftsatz vom 9. März 2005 den Streit. \n\nDer Kläger verpflichtete sich durch einen in diesem Verfahren mit dem Insol-\n\nvenzverwalter geschlossenen Vergleich unter Abgeltung etwaiger weiterer \n\nwechselseitiger Ansprüche zur Zahlung von 40.000 € an die Masse. \n\n5 \n\nDer Kläger nimmt den Beklagten auf Erstattung dieses Betrages in An-\n\nspruch und beantragt ferner die Feststellung, dass der Beklagte ihm auch zum \n\nErsatz eines Schadens verpflichtet ist, der ihm durch unterschiedliche Steuer-\n\nprogressionen in den betreffenden Jahren des Ansatzes dieser Zahlung und \n\nihrer Erstattung entsteht. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht hat \n\ndas Oberlandesgericht auf die Berufung des Klägers den Beklagten antrags-\n\ngemäß verurteilt. Mit seiner von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision \n\nbegehrt der Beklagte die Wiederherstellung des Ersturteils. \n\nEntscheidungsgründe:\n\n6 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und \n\nZurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n7 \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe die ihn im Rah-\n\nmen des steuerlichen Mandats treffende Nebenpflicht verletzt, den Kläger über \n\ndie hier eingreifende gesellschaftsrechtliche Problematik der verdeckten Sach-\n\neinlage zu unterrichten. Die unterlassene Aufklärung sei ursächlich für die Ent-\n\nschließung der Gesellschafter geworden, im Zusammenhang mit der Patent-\n\nübertragung eine Kapitalerhöhung durch Bareinlage zu beschließen. Der Scha-\n\nden des Klägers in Höhe von 40.000 € beruhe darauf, dass er die Bareinlage \n\ndoppelt an die Gesellschaft leisten müsse. Selbst wenn dem Kläger hinsichtlich \n\nder verdeckt eingebrachten Patente ein Aussonderungsrecht gegen die Gesell-\n\nschaft zustehe, bleibe die Verpflichtung zur doppelten Zahlung der Einlage un-\n\nberührt. \n\n8 \n\nDer Schadensersatzanspruch des Klägers sei nicht verjährt. Der Eintritt \n\nder Verjährung bestimme sich nach § 68 StBerG a.F. und nicht nach § 51b \n\nBRAO a.F., weil der Schwerpunkt der vertraglich geschuldeten Tätigkeit steuer-\n\nrechtlicher Natur gewesen sei. Der Schaden sei erst mit Geltendmachung der \n\nBareinlage durch den Insolvenzverwalter im Jahre 2004 entstanden, so dass \n\ndie Verjährungsfrist erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen habe. \n\nII. \n\n9 \n\nDiese Ausführungen halten nicht in allen Punkten rechtlicher Prüfung \n\nstand. Die angefochtene Entscheidung unterliegt entgegen der von dem Pro-\n\nzessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vertretenen \n\nRechtsauffassung uneingeschränkt revisionsrechtlicher Kontrolle. Die von dem \n\nBerufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Zulassung der Revision \n\nauf die Frage der Verjährung, die von der materiell-rechtlichen Natur des An-\n\nspruchs abhängt, zielt auf eine einzelne Rechtsfrage ab und ist deshalb unwirk-\n\nsam (BGH, Urt. v. 21. September 2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182, 183 \n\nRn. 19 m.w.N.). \n\n10 \n\n1. Zutreffend ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass der \n\nBeklagte dem als Gesellschafter in den Schutzbereich des mit der GmbH ge-\n\nschlossenen Beratungsvertrags einbezogenen (BGH, Urt. v. 2. Dezember 1999 \n\n- IX ZR 415/98, WM 2000, 199, 201) Kläger wegen einer Fehlberatung über die \n\nRisiken einer verdeckten Sacheinlage dem Grunde nach zur Schadensersatz-\n\nleistung verpflichtet ist. Die insoweit erhobenen Rügen der Revision greifen \n\nnicht durch. \n\n11 \n\na) Der Steuerberater hat seinen Mandanten umfassend zu beraten und \n\nungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen \n\nzu unterrichten. Um seinen Mandanten vor Schaden zu bewahren, hat der \n\nSteuerberater den sichersten Weg zu dem erstrebten steuerlichen Ziel aufzu-\n\nzeigen und sachgerechte Vorschläge für dessen Verwirklichung zu unterbreiten \n\n(BGHZ 129, 386, 396). Der Steuerberater darf für seinen Auftraggeber grund-\n\nsätzlich nur auf dem Gebiet des Steuerrechts tätig werden (§§ 1, 32, 33 \n\nStBerG); ein Vertrag, der die geschäftsmäßige Besorgung einer anderen \n\nRechtsangelegenheit betrifft, ist gemäß § 134 BGB in Verbindung mit dem hier \n\nnoch anwendbaren Art. 1 § 1 RBerG grundsätzlich nichtig (BGH, Urt. v. \n\n17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1344). Sofern der Steuerbera-\n\nter zu einer außerhalb des Steuerrechts gelagerten Rechtsberatung nicht befugt \n\nist, hat er seinen Mandanten aufzufordern, einen mit den notwendigen Kennt-\n\nnissen ausgestatteten Rechtsanwalt aufzusuchen (BGH, Urt. v. 12. Februar \n\n2004 - IX ZR 246/02, WM 2004, 2034, 2036). \n\n12 \n\nb) Der Beklagte war hier in seiner weiteren Eigenschaft als Rechtsanwalt \n\nberechtigt und verpflichtet, den Kläger im Zusammenhang mit der erbetenen \n\nsteuerlichen Beratung auf die rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken einer ver-\n\ndeckten Sacheinlage hinzuweisen (Gräfe/Lenzen/Schmer, Steuerberaterhaf-\n\ntung 4. Aufl. Rn. 319 [S. 261]). Wollte sich der Beklagte auf eine reine Steuer-\n\nberatung beschränken, hätte er dem Kläger empfehlen müssen, sich wegen der \n\nrechtlichen Umsetzung der Kapitalerhöhung an einen mit gesellschaftsrechtli-\n\nchen Fragestellungen vertrauten Rechtsanwalt zu wenden (OLG Köln OLG-\n\nReport 2005, 488, 489). Mit seinem dem Kläger unterbreiteten Vorschlag, sich \n\nanstelle einer Sacheinlage des Patents von der GmbH den darauf entfallenden \n\nVerkaufserlös auszahlen zu lassen und sodann die Kapitalerhöhung im Wege \n\neiner Bareinlage vorzunehmen, hat der Beklagte - was die Revision zu Unrecht \n\nin Abrede stellt - die von dem Kläger verwirklichte verdeckte Sacheinlage zu-\n\nmindest fahrlässig veranlasst und wegen der damit verbundenen Gefahr einer \n\nDoppelzahlung seine Beratungspflichten verletzt. \n\n13 \n\nc) Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die gesetzlichen \n\nRegeln über Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Barein-\n\nlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von \n\ndem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einla-\n\nge getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 166, 8, 11 \n\nRn. 11; st.Rspr.). Eine derartige verdeckte Sacheinlage liegt im Streitfall vor, \n\nweil der Kläger das aus der Veräußerung der Patente von der GmbH erlöste \n\nEntgelt in Höhe eines Teilbetrages von 160.000 DM zur Erfüllung seiner gleich-\n\nzeitig begründeten Bareinlageverpflichtung verwendet hat. Infolge des geringe-\n\nren Werts der Bareinlage im Vergleich zu den Patenten liegt eine gemischte \n\nSacheinlage vor, die insgesamt den Regeln über Sacheinlagen unterfällt (BGHZ \n\n170, 47, 54 Rn. 16 f). Ein möglicherweise dem Anwendungsbereich der ver-\n\ndeckten Sacheinlage entzogenes bloßes Umsatzgeschäft ist im Blick auf die \n\nBedeutung der Transaktion für beide Vertragspartner ersichtlich nicht gegeben \n\n(BGHZ 170, 47, 57 ff Rn. 22 ff; BGH, Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, \n\nZIP 2008, 643, 644 Rn. 13). Der Bundesgerichtshof sieht eine verdeckte Sach-\n\neinlage wegen einer unzulässigen Umgehung des hier noch anzuwendenden \n\n§ 19 Abs. 5 GmbHG a.F. als verboten an (BGHZ 113, 335, 340 ff; 132, 133, \n\n135 f; 170, 47, 51 Rn. 10 f, 54 Rn. 16; BGH, Urt. v. 11. Februar 2008, aaO \n\nRn. 12; st.Rspr.). Die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage äußern sich \n\naufgrund einer analogen Anwendung des § 27 Abs. 3 AktG in der Nichtigkeit \n\nsowohl des schuldrechtlichen Verpflichtungs- als auch des dinglichen Erfül-\n\nlungsgeschäfts (BGHZ 155, 329, 338 f). Mangels einer Erfüllungswirkung \n\n(§ 362 BGB) besteht bei einer verdeckten Sacheinlage die Bareinlagepflicht des \n\nGesellschafters fort (BGHZ 170, 47, 51 Rn. 10), der somit Gefahr läuft, bei \n\nVermögensverfall der Gesellschaft die Einlage im wirtschaftlichen Ergebnis \n\ndoppelt aufbringen zu müssen. Weist der Rechtsberater auf dieses Risiko nicht \n\nhin, macht er sich schadensersatzpflichtig (BGH, Urt. v. 2. Dezember 1999, \n\naaO S. 201). \n\n14 \n\n2. Nicht gefolgt werden kann indessen der Würdigung des Berufungsge-\n\nrichts zur Kausalität der Pflichtverletzung des Beklagten für den eingetretenen \n\nSchaden. Das Berufungsgericht hat mit seiner Annahme, dass die fehlerhafte \n\nBeratung für die hier vorgenommene verdeckte Sacheinlage ursächlich war, die \n\nan die haftungsausfüllende Kausalität zu stellenden Anforderungen verkannt. \n\nEs fehlt nämlich mangels Anwendbarkeit eines Anscheinsbeweises an den ge-\n\nbotenen konkreten Feststellungen, wie sich der Kläger bei zutreffender Bera-\n\ntung verhalten hätte. \n\n15 \n\na) Es gilt der Anscheinsbeweis, dass der Mandant bei pflichtgemäßer \n\nBeratung des Anwalts dessen Hinweisen gefolgt wäre, sofern für ihn bei ver-\n\nnünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe \n\ngelegen hätte (BGHZ 123, 311, 314 ff; BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR \n\n455/00, WM 2005, 1615, 1616; v. 21. Juli 2005 - IX ZR 49/02, WM 2005, 2110, \n\n2111). Im Streitfall war zwar eine Kapitalerhöhung zur Stärkung der Kapitalaus-\n\nstattung der GmbH unabweisbar. Das Berufungsgericht hat jedoch entgegen \n\nder von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhand-\n\nlung geltend gemachten Auffassung keine Feststellungen dazu getroffen, wie \n\nsich der Kläger bei zutreffender Aufklärung verhalten hätte. \n\n16 \n\nb) Unterstellt man mit dem Berufungsgericht einen tatsächlichen Wert \n\nder Patente von 600.000 DM, waren für den Kläger mehrere Handlungsalterna-\n\ntiven eröffnet. Es bestanden die Möglichkeiten, die Patente - wie von dem Klä-\n\nger in dem Vorprozess mit dem Insolvenzverwalter angeführt - insgesamt als \n\nSacheinlage oder - wie von dem Kläger in vorliegendem Rechtsstreit vorgetra-\n\ngen - im Wege einer gemischten Sacheinlage (vgl. BGHZ 170, 47, 54 Rn. 16 f; \n\nUlmer, GmbHG 2005 § 5 Rn. 118 ff; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG \n\n18. Aufl. § 5 Rn. 20) nur zu einem Teil von 16/25 unter gleichzeitigem Verkauf \n\ndes Rests in die GmbH einzubringen. Falls der objektive Wert der Patente tat-\n\nsächlich nicht den Betrag der Einlage erreichte, kam auch ein Verzicht des Be-\n\nklagten und seines Bruders auf eine Teilhabe an der Kapitalerhöhung in Be-\n\ntracht. Bei dieser Sachlage ist für einen Anscheinsbeweis kein Raum. Vielmehr \n\nhat der Kläger, weil angesichts der verschiedenen, im Zuge der Kapitalerhö-\n\nhung gegebenen Handlungsmöglichkeiten kein einheitliches Schadensbild vor-\n\nliegt, nach Zurückverweisung der Sache den Nachweis zu führen, wie er und \n\nsein an den Patenten mitberechtigter Bruder bei zutreffender Beratung verfah-\n\nren wären. \n\n3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, dem Kläger sei ein Schaden \n\nin Höhe von mindestens 40.000 € erwachsen. \n\na) Ausgangspunkt jeder Schadensberechnung bildet die Differenzhypo-\n\nthese. Ob und inwieweit ein nach §§ 249 ff BGB zu ersetzender Vermögens-\n\nschaden vorliegt, beurteilt sich nach einem Vergleich der infolge des haftungs-\n\nbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die \n\nohne jenes Ereignis eingetreten wäre (BGHZ 86, 128, 130). Die Differenzhypo-\n\nthese umfasst zugleich das Erfordernis der Kausalität zwischen dem haftungs-\n\nbegründenden Ereignis und einer dadurch eingetretenen Vermögensminderung: \n\nNur eine Vermögensminderung, die durch das haftungsbegründende Ereignis \n\nverursacht ist, d.h. ohne dieses nicht eingetreten wäre, ist als ersatzfähiger \n\nSchaden anzuerkennen (BGHZ 99, 182, 196). Hier fehlt es bereits als Grundla-\n\n17 \n\n18 \n\nge der Differenzhypothese an Feststellungen des Berufungsgerichts, wie der \n\nKläger bei zutreffender Beratung verfahren wäre und sich folglich seine Vermö-\n\ngenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis dargestellt hätte. \n\n19 \n\nb) Nach den bisherigen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen \n\nwerden, dass dem Kläger wegen der tatsächlich verwirklichten verdeckten \n\nSacheinlage ein Schaden entstanden ist. Legt man mit dem Oberlandesgericht \n\nzugrunde, dass der Kläger bei fehlerfreier Beratung seinen Anteil an den Paten-\n\nten insgesamt in gesetzeskonformer Weise als Sacheinlage eingebracht hätte, \n\nso hätte er, ohne dass ihn weitergehende Zahlungspflichten treffen, diese \n\nRechte verloren. Der hier begangene Weg einer verdeckten Sacheinlage führt \n\ninfolge des mit dem Insolvenzverwalter geschlossenen, für den Kläger günsti-\n\ngen Vergleichs im Ergebnis ebenfalls nicht dazu, dass er neben dem Verlust \n\nder Patente vermögensmindernde Zahlungen zu leisten hat. \n\n20 \n\naa) Die - wie bereits dargelegt - auf einer entsprechenden Anwendung \n\ndes § 27 Abs. 3 AktG beruhende Nichtigkeit des hier zwecks Verwirklichung \n\neiner verdeckten Sacheinlage geschlossenen schuldrechtlichen Vertrages führt \n\nzu einem bereicherungsrechtlichen Leistungsausgleich (§ 812 BGB) zwischen \n\nder GmbH und dem Kläger: Die GmbH kann von dem Kläger Erstattung des \n\nrechtsgrundlos geleisteten Kaufpreises verlangen; umgekehrt steht dem Kläger \n\nmangels der mit der Zahlung beabsichtigten Tilgung seiner Einlageschuld ge-\n\ngen die GmbH ebenfalls ein Rückgewähranspruch zu. Beide Bereicherungsan-\n\nsprüche sind in Fortwirkung des synallagmatischen Austauschverhältnisses zu \n\nsaldieren (§ 818 Abs. 3 BGB), so dass, soweit die beiderseitigen Ansprüche der \n\nHöhe nach deckungsgleich sind, wechselseitige Zahlungspflichten entfallen \n\n(BGHZ 173, 145, 155 f Rn. 20, 21; BGH, Urt. v. 11. Mai 2009 - II ZR 137/08, \n\nZIP 2009, 1155, 1157 Rn. 15; Ulmer, aaO § 5 Rn. 179, § 19 Rn. 135; Lutter/ \n\nBayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 5 Rn. 53). Da die beiderseiti-\n\ngen Leistungen bereits vor Insolvenzeröffnung bewirkt wurden, ist eine Ein-\n\nschränkung der Saldotheorie unter insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten nicht \n\nangezeigt (vgl. BGHZ 161, 241, 250 ff in einem anders gelagerten Sachverhalt). \n\nIm Hinblick auf das Patent ist dem Kläger wegen der Unwirksamkeit auch des \n\ndinglichen Erfüllungsgeschäfts ein - im Unterschied zu dem auch insoweit ge-\n\ngebenen Bereicherungsanspruch - zur Aussonderung (§ 47 InsO) berechtigen-\n\nder dinglicher Herausgabeanspruch gegen die Gesellschaft (§ 985 BGB) zuzu-\n\nbilligen. Im Ergebnis stehen sich folglich die Bareinlageforderung der GmbH \n\nund der Anspruch des Gesellschafters auf Herausgabe der eingebrachten Sa-\n\nche gegenüber (Lutter/Bayer, aaO). Das wirtschaftliche Risiko des Gesellschaf-\n\nters liegt bei einer verdeckten Sacheinlage insbesondere darin, dass er die \n\nBareinlage erneut zu leisten hat, aber sein dinglicher Anspruch wegen Abnut-\n\nzung, Untergang oder Weiterveräußerung der eingebrachten Sache wertlos ist \n\n(Baumbach/Hueck/Fastrich, aaO § 19 Rn. 44; Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in \n\nder Praxis, 2. Aufl. Kap. 6 Rn. 43). \n\n21 \n\nbb) Übertragen auf die vorliegende Sache bedeuten diese Rechtsfolgen, \n\ndass die aus der Kapitalerhöhung herrührende Einlageschuld des Klägers über \n\n160.000 DM infolge der unwirksamen verdeckten Einlage zum Zeitpunkt der \n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH offen war. \n\nDer Rückzahlungsanspruch der GmbH in Höhe von 250.000 DM aus dem nich-\n\ntigen Vertrag über den Kauf der Patente war mit der von dem Kläger aus die-\n\nsen Mitteln an die GmbH erbrachten, zur Tilgung der Einlageschuld ungeeigne-\n\nten Zahlung von 160.000 DM zu verrechnen. Da der Kaufvertrag über die Ein-\n\nbringung der Patente infolge der Umgehung der Sacheinlageregelungen nach \n\n§ 139 BGB insgesamt nichtig ist (BGH, Urt. v. 16. März 1998, aaO S. 782), \n\nstand der GmbH gegen den Kläger im Blick auf die Differenz zu dem vereinbar-\n\nten Kaufpreis von 250.000 DM ein Bereicherungsanspruch über 90.000 DM zu. \n\nFolglich hätte der Kläger nach Insolvenzeröffnung insgesamt 250.000 DM \n\n(160.000 DM Einlage, 90.000 DM Bereicherungsanspruch) an die GmbH zu \n\nentrichten gehabt. Da der Kläger zur Tilgung dieses Betrages teilweise auf die \n\nan ihn entrichtete Kaufpreiszahlung von 90.000 DM zurückgreifen konnte, hätte \n\nsein Schaden wegen der Verpflichtung zur abermaligen Zahlung der Einlage-\n\nschuld 160.000 DM betragen. \n\n22 \n\ncc) Tatsächlich hat der Insolvenzverwalter den Kläger nicht in Höhe des \n\nan sich begründeten Betrages über 250.000 DM in Anspruch genommen und \n\nauch nicht die volle Einlageschuld von 160.000 DM verlangt, sondern sich ver-\n\ngleichsweise mit einer Zahlung von 78.233,20 DM (= 40.000 €) begnügt. Im \n\nBlick auf diese Zahlungspflicht ist dem Kläger ein Schaden nicht erstanden, weil \n\ner die Zahlung - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist - aus dem \n\nihm verbliebenen Kaufpreisrest von 90.000 DM leisten kann, ohne auf eigene \n\nVermögenswerte zurückgreifen zu müssen. Mithin wäre die Klage insgesamt \n\nabweisungsreif. Soweit das Berufungsgericht meint, der Insolvenzverwalter \n\nkönne von dem Kläger 250.000 DM zurückfordern, bleibt rechtsfehlerhaft außer \n\nBetracht, dass er im Rahmen des Vergleichs auf über die Zahlung von 40.000 € \n\nhinausgehende Ansprüche verzichtet hat. Der wechselseitige Rechtsverzicht \n\nbewirkt - was das Berufungsgericht nicht beachtet hat - auf der anderen Seite, \n\ndass Ansprüche des Klägers auf Rückgewähr der von dem Insolvenzverwalter \n\noffenbar durch einen Weiterverkauf verwerteten Patente ebenfalls nicht mehr \n\nbestehen. \n\n23 \n\nc) Allerdings hat der Kläger geltend gemacht, bei zutreffender Beratung \n\nwären im Wege einer gemischten Sacheinlage nur 16/25 des Werts der Patente \n\nals Sacheinlage eingebracht worden und über den Rest von 9/25 ein Kaufver-\n\ntrag geschlossen worden. Dann hätte dem Kläger der Restbetrag von \n\n90.000 DM als Kaufpreis dauerhaft zur Verfügung gestanden. Bei dieser Sach-\n\nlage wäre in der Zahlung von 78.223,20 DM (= 40.000 €) ein Schaden zu erbli-\n\ncken. Dem steht freilich das im Rahmen der wiedereröffneten mündlichen Ver-\n\nhandlung zu berücksichtigende Vorbringen des Beklagten entgegen, dass der \n\nWert der Patente nicht dem vereinbarten Kaufpreis von 500.000 DM entsprach \n\nund der Kläger deshalb keine über die Bareinlage hinausgehende Vergütung \n\nerwarten konnte. \n\n24 \n\n3. Frei von Rechtsfehlern ist hingegen die Würdigung des Berufungsge-\n\nrichts, dass die geltend gemachten Schadensersatzansprüche gemäß dem hier \n\nnach Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13, § 6 Abs. 1 und 3 EGBGB noch an-\n\nwendbaren § 68 StBerG a.F. (vgl. BGH, Urt. v. 13. November 2008 - IX ZR \n\n69/07, WM 2009, 283, 284 Rn. 8 f) nicht verjährt sind. \n\n25 \n\na) Der Beklagte kann sich entgegen der Auffassung der Revision nicht \n\nauf die für Anwälte maßgebliche Verjährungsvorschrift des § 51b BRAO a.F. \n\nberufen, wonach Ansprüche spätestens drei Jahre nach Beendigung des Auf-\n\ntrags verjähren. Bei einem Steuerberater, der - wie der Beklagte - zugleich den \n\nBeruf des Anwalts ausübt, ist im Regelfall anzunehmen, dass er seinem Man-\n\ndanten die Hilfe und Beratung in Steuersachen in seiner Eigenschaft als Steu-\n\nerberater versprochen hat, wenn sie den ausschließlichen Gegenstand oder \n\nden Schwerpunkt der vertraglich geschuldeten Tätigkeit bildet. In diesem Fall \n\nrichtet sich die Verjährung nach § 68 StBerG a.F. (BGHZ 83, 328, 332 f; 102, \n\n220, 223; BGH, Urt. v. 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, WM 1994, 504; Zuge-\n\nhör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. \n\nRn. 1304 f). Da der Beklagte vorwiegend zwecks steuerlicher Beratung hinzu-\n\ngezogen wurde, bestimmt sich die Verjährung der gegen ihn gerichteten Scha-\n\ndensersatzansprüche nach § 68 StBerG a.F. \n\n26 \n\nb) Der Ersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt, weil die dreijährige \n\nVerjährungsfrist des § 68 StBerG a.F. erst mit der Geltendmachung der Barein-\n\nlageforderung durch den Insolvenzverwalter am 29. Dezember 2004 zu laufen \n\nbegann und jedenfalls bis zur Zustellung der Klage am 7. Juli 2006 noch nicht \n\nverstrichen war. \n\n27 \n\naa) Der Schadensersatzanspruch des Mandanten gegen seinen Steuer-\n\nberater verjährt nach § 68 StBerG a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in \n\ndem der Anspruch entstanden ist. Ein Schaden ist eingetreten, wenn sich die \n\nVermögenslage des Betroffenen infolge des schädigenden Ereignisses objektiv \n\nverschlechtert hat; dies ist nicht der Fall, solange nur das Risiko eines Vermö-\n\ngensnachteils infolge der Pflichtverletzung besteht (BGH, Urt. v. 16. November \n\n1995 - IX ZR 148/94, WM 1996, 540, 541; Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR \n\n436/98, WM 2000, 1345, 1347 betreffend § 852 BGB a.F.; Urt. v. 13. Dezember \n\n2007 - IX ZR 130/06, WM 2008, 611, 612 Rn. 10). Die Möglichkeit, auch auf \n\nFeststellung einer Pflicht zur Leistung künftigen Schadensersatzes zu klagen, \n\nbestimmt den Zeitpunkt der Schadensentstehung nicht. Unkenntnis des Scha-\n\ndens und damit des Ersatzanspruchs hindert den Verjährungsbeginn nicht \n\n(BGHZ 119, 69, 71). \n\n28 \n\nbb) Manifestiert sich die Pflichtverletzung in einer unklaren Vertragsges-\n\ntaltung, so entsteht der Schaden, sobald der Vertragsgegner aus dem Vertrag \n\nRechte gegen seinen Vertragspartner herleitet (BGH, Urt. v. 17. Februar 2000, \n\naaO). Ist der Vertragsgegner infolge einer fehlerhaften Vertragsgestaltung zur \n\nIrrtumsanfechtung befugt, verwirklicht sich der Schaden folglich erst dann, wenn \n\njener von diesem Recht \n\ntatsächlich Gebrauch macht \n\n(BGH, Urt. v. \n\n16. November 1995 aaO; Urt. v. 24. Januar 2002 - IX ZR 228/00, WM 2002, \n\n1073, 1076). Begeht der Mandant auf Anraten seines Anwalts eine Vertragsver-\n\nletzung, erwächst ein Schaden nicht vor dem Zeitpunkt, zu dem der Vertrags-\n\ngegner daraus Rechte herleitet (BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 200/91, \n\nWM 1993, 610, 612; BGH, Urt. v. 24. Januar 2002 aaO). Die vorliegende Sache \n\nentspricht im Kern den vorstehend geschilderten Gestaltungen, weil der Scha-\n\ndenseintritt gleichfalls davon abhängt, ob die Gesellschaft die ihr aus der ver-\n\ndeckten Sacheinlage zustehenden Rechte tatsächlich wahrnimmt. Bis zur Gel-\n\ntendmachung der durch die verdeckte Sacheinlage nicht getilgten Bareinlage-\n\nverpflichtung lag lediglich eine risikobehaftete Lage vor. Der Schaden aktuali-\n\nsierte sich erst mit der tatsächlichen Verfolgung der Bareinlage. \n\nIII. \n\n29 \n\nDie Sache ist noch nicht entscheidungsreif. Das Berufungsgericht wird \n\nnach Zurückverweisung (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nähere Feststellungen dazu \n\nzu treffen haben, wie sich der Kläger bei fehlerfreier Beratung verhalten hätte \n\nund ob ihm auf dieser Tatsachengrundlage ein Vermögensschaden entstanden \n\nist. \n\nGanter Gehrlein Vill \n\n Lohmann Fischer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hanau, Entscheidung vom 29.12.2006 - 1 O 653/06 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.02.2008 - 16 U 23/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-19/ix-zr-43-08","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 362","ref_norm":"362","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 985","ref_norm":"985","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 12","ref_norm":"229-12","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"StBerG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"StBerG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"StBerG","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-19/ix-zr-43-08","retrieved":"2026-07-10 19:33:25.492465+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-05-19/ix-zr-43-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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