{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2009-05-14","aktenzeichen":"IX ZR 63/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO § 17 Fällige Forderungen bleiben bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit nur außer Be- tracht, sofern sie mindestens rein tatsächlich - also auch ohne rechtlichen Bindungs- willen - gestundet sind. Eine Forderung ist stets zu berücksichtigen, wenn der Schuldner sie durch eine Kündigung fällig stellt und von sich aus gegenüber dem Gläubiger die alsbaldige Erfüllung zusagt. InsO § 131 Abs. 1 Nr. 2, AGB-Banken Nr. 15 Abs. 2 Reicht der Schuldner bei seiner Bank zwecks Darlehensrückführung ihm von einem Dritten zur Erfüllung einer Forderung überlassene Kundenschecks ein, erlangt die Bank eine inkongruente Deckung, wenn ihr die den Schecks zugrunde liegenden Kausalforderungen nicht abgetreten waren. InsO § 131 Abs. 1 Nr. 2 Wird eine Darlehensforderung in kritischer Zeit infolge einer anfechtbaren Kündigung des Schuldners fällig, erlangt der Gläubiger durch die anschließende Tilgung der so- nach fälligen Verbindlichkeiten eine inkongruente Deckung.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 63/08\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n14. Mai 2009 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nja \n\nja \n\nja\n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nInsO § 17 \n\nFällige Forderungen bleiben bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit nur außer Be-\ntracht, sofern sie mindestens rein tatsächlich - also auch ohne rechtlichen Bindungs-\nwillen - gestundet sind. Eine Forderung ist stets zu berücksichtigen, wenn der \nSchuldner sie durch eine Kündigung fällig stellt und von sich aus gegenüber dem \nGläubiger die alsbaldige Erfüllung zusagt. \n\nInsO § 131 Abs. 1 Nr. 2, AGB-Banken Nr. 15 Abs. 2 \n\nReicht der Schuldner bei seiner Bank zwecks Darlehensrückführung ihm von einem \nDritten zur Erfüllung einer Forderung überlassene Kundenschecks ein, erlangt die \nBank eine inkongruente Deckung, wenn ihr die den Schecks zugrunde liegenden \nKausalforderungen nicht abgetreten waren. \n\nInsO § 131 Abs. 1 Nr. 2 \n\nWird eine Darlehensforderung in kritischer Zeit infolge einer anfechtbaren Kündigung \ndes Schuldners fällig, erlangt der Gläubiger durch die anschließende Tilgung der so-\nnach fälligen Verbindlichkeiten eine inkongruente Deckung. \n\nBGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - IX ZR 63/08 - OLG Nürnberg \n\n LG Regensburg \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 14. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter \n\nProf. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Nürnberg vom 14. März 2008 aufgeho-\n\nben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 14. Dezember \n\n2001 über das Vermögen der A. GmbH & Co. \n\nKG (nachfolgend: Schuldnerin) am 31. Januar 2002 eröffneten Insolvenzverfah-\n\nren. \n\nDie beklagte Bank gewährte der Schuldnerin einen von beiden Vertrags-\n\npartnern jederzeit kündbaren Kontokorrentkredit in einer Höhe von bis zu \n\n500.000 DM, der sich am 12. Oktober 2001 auf 501.046,31 DM belief. Zur Si-\n\ncherung des Darlehens verbürgte sich der Gesellschafter und Geschäftsführer \n\nder Schuldnerin gegenüber der Beklagten bis zum Höchstbetrag von \n\n500.000 DM; als weitere Sicherheit bestellte dessen Ehefrau, die Streithelferin \n\nder Beklagten, an einem ihr gehörenden Hausgrundstück zwei Grundschulden \n\nüber jeweils 250.000 DM. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2001 teilte die \n\nSchuldnerin der Beklagten mit, die Kreditlinie künftig nicht mehr zu benötigen, \n\nund bat, diese gegen Herausgabe der beiden Grundschuldbriefe aufzulösen. \n\nWunschgemäß bestätigte die Beklagte am 17. Oktober 2001 die Löschung der \n\nKreditlinie. \n\n3 \n\nDer Schuldnerin standen gegen die B. GmbH (nachfolgend \n\nB. ), eine auf ihren Eigenantrag vom 31. Oktober 2001 ebenfalls in Insolvenz \n\ngegangene Schwestergesellschaft, am 30. September 2001 Zahlungsansprü-\n\nche in Höhe von etwa 3,4 Mio. DM zu, während sich deren Gegenforderungen \n\nauf rund 690.000 DM beliefen. Mittels Weitergabe von Kundenschecks erbrach-\n\nte die B. , die ihr zustehende Forderungen aus Warenlieferungen und Leis-\n\ntungen global an die Bank abgetreten hatte, im Oktober 2001 an \n\ndie Schuldnerin Zahlungen über 690.648,92 DM. Infolge der zwecks Darlehens-\n\ntilgung von der Schuldnerin bei der Beklagten eingereichten Schecks und \n\nÜberweisungen der B. wies das Kontokorrentkonto der Schuldnerin am \n\n17. Oktober 2001 ein Guthaben von 59.658,22 DM auf. \n\n4 \n\nDer Insolvenzverwalter der B. hat zunächst gegenüber der Schuldne-\n\nrin Leistungen aus der Weitergabe der Kundenschecks \n\nin Höhe von \n\n311.809,62 € (= 609.846,60 DM) angefochten und diese Forderung zur Insol-\n\nvenztabelle angemeldet. Umgekehrt hat der Kläger in der Insolvenz der B. \n\nForderungen von 1.467.882,29 € angemeldet. Im September 2004 haben sich \n\nbeide Insolvenzverwalter vergleichsweise dahin geeinigt, dass die wechselseiti-\n\ngen Anmeldungen zurückgenommen und keine gegenseitigen Ansprüche ge-\n\nstellt werden. \n\n5 \n\nDer Kläger, der die Kreditkündigung und die Verrechnung der Gutschrif-\n\nten aus den Scheckeinreichungen angefochten hat, nimmt die Beklagte wegen \n\nder auf Scheckeinreichungen durch die Schuldnerin beruhenden Kredittilgung \n\nim Wege einer Teilklage auf Zahlung von 20.000 € in Anspruch. Dabei handelt \n\nes sich einmal um einen Teilbetrag von 10.000 € aus einem von der Schuldne-\n\nrin bei der Beklagten am 15. Oktober 2001 eingereichten Scheck der Firma \n\nF. über 112.923,22 DM, mit dem das Ausstellerkonto am 18. Oktober 2001 \n\nbelastetet wurde, und zum anderen um einen Teilbetrag von 10.000 € aus ei-\n\nnem von der Schuldnerin bei der Beklagten am 17. Oktober 2001 eingereichten \n\nScheck des Landratsamts über 40.000 DM, mit dem das Aussteller-\n\nkonto am 19. Oktober 2001 belastet wurde. Das Berufungsgericht hat der Klage \n\nnach Abweisung durch das Landgericht stattgegeben. Mit der von dem Beru-\n\nfungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung \n\ndes Ersturteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und \n\nZurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n7 \n\nDas Oberlandesgericht meint, die Beklagte habe im Rahmen des § 131 \n\nInsO eine inkongruente Deckung erlangt, weil die Fälligkeit ihrer Darlehensfor-\n\nderung und damit die Möglichkeit der Verrechnung auf einer von der Schuldne-\n\nrin in kritischer Zeit vorgenommenen Rechtshandlung beruhe. Die Schuldnerin \n\nsei im Zeitpunkt der Darlehenskündigung zahlungsunfähig gewesen. Am \n\n15. Oktober 2001 hätten verfügbaren Mitteln der Schuldnerin von \n\n133.805,37 DM fällige Verbindlichkeiten über mindestens 306.498,71 DM ge-\n\ngenüber gestanden. Damit habe eine Unterdeckung von 172.693,34 DM vorge-\n\nlegen, was 55,08 % entspreche. Die Zahlungsunfähigkeit sei auch gegeben, \n\nwenn man die im Zeitraum vom 1. bis 15. Oktober 2001 von der B. im Über-\n\nweisungsweg an die Schuldnerin bewirkten Zahlungen von 102.258,37 € einbe-\n\nziehe. Es habe sich nicht um eine bloße Zahlungsstockung gehandelt. Der Fi-\n\nnanzplan für den Monat Oktober 2001 ergebe Verbindlichkeiten und geplante \n\nAusgaben von mindestens 602.500,84 DM, denen Einnahmen von höchstens \n\n253.188,71 DM gegenüber stünden. Der Mittelzufluss durch die Weitergabe von \n\nKundenschecks seitens der spätestens am 12. Oktober 2001 zahlungsunfähi-\n\ngen und überschuldeten B. in Höhe von 690.648,92 DM dürfe bei der Prü-\n\nfung der Zahlungsunfähigkeit nicht berücksichtigt werden, weil es sich insoweit \n\num anfechtbare Leistungen gehandelt habe. Der später zwischen den Insol-\n\nvenzverwaltern der Schuldnerin und der B. geschlossene Vergleich sei für die \n\nLiquiditätsbetrachtung ohne Bedeutung. Eine Gläubigerbenachteiligung sei hin-\n\nsichtlich der bei der Beklagten eingereichten Schecks gegeben, weil sie der \n\nMasse entzogen worden seien und der B. wegen des zwischen den Insol-\n\nvenzverwaltern beider Unternehmen geschlossenen Vergleichs insoweit keine \n\nAnsprüche zustünden. Ein Aussonderungsanspruch bzw. Ersatzaussonde- \n\nrungsanspruch der Bank sei im Blick auf die Schecks nicht gege-\n\nben. \n\nII. \n\n8 \n\n9 \n\nDiese Ausführungen halten nicht in allen Punkten rechtlicher Prüfung \n\nstand. \n\n1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die in Anwendung des \n\n§ 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO getroffene rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts, \n\ndie Beklagte habe durch die Verrechnung ihrer Darlehensforderung mit den von \n\nder Schuldnerin zu deren Rückführung eingereichten streitgegenständlichen \n\nSchecks eine inkongruente Deckung erlangt. \n\n10 \n\na) Die Inkongruenz folgt entgegen der Auffassung der Revision bereits \n\ndaraus, dass die Schuldnerin das Darlehen unter Einsatz ihr überlassener Kun-\n\ndenschecks der B. getilgt hat. \n\n11 \n\nDie Gewährung von Kundenschecks bildet im nicht bankmäßigen Ge-\n\nschäftsverkehr im Gegensatz zur Zahlung mit eigenen Schecks regelmäßig ei-\n\nne inkongruente Erfüllungshandlung, weil der Gläubiger auf diese Art der Erfül-\n\nlung keinen Anspruch hat (BGHZ 123, 320, 324 f). Etwas anderes gilt, wenn der \n\nSchuldner die Kausalforderung in nicht anfechtbarer Weise an den Gläubiger \n\nabgetreten und die unverzügliche Weitergabe von Kundenschecks zugesagt \n\nhatte (OLG Stuttgart EWiR 2004, 667 m. Anm. Hölzle; Nobbe in Schi-\n\nmansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 61 Rn. 68). Dieselben \n\nGrundsätze gelten im bankmäßigen Verkehr, wenn mit dem Einzug der \n\nSchecks und der Verrechnung der Schecksummen eine gegenüber der Bank \n\nbestehende Verbindlichkeit getilgt werden soll. Ob der Fall, dass die Kausalfor-\n\nderung erst mit der Einreichung der Kundenschecks abgetreten wird - wie dies \n\nin Nr. 15 Abs. 2 AGB-Banken (ebenso Nr. 25 Abs. 2 AGB-Sparkassen) vorge-\n\nsehen ist -, gleich behandelt werden kann (so wohl MünchKomm-InsO/Kirchhof, \n\naaO § 131 Rn. 18; für die Gegenauffassung vgl. Bork, Zahlungsverkehr in der \n\nInsolvenz 2002 Rn. 366, 467), erscheint zweifelhaft. Diese Frage bedarf im vor-\n\nliegenden Fall keiner Vertiefung. Da die B. die Kausalforderung bereits zuvor \n\nglobal an die Bank abgetreten hatte und ein gutgläubiger Erwerb \n\nvon Forderungen ausscheidet, konnte die Bank diese Forderung nicht gemäß \n\nNr. 15 Abs. 2 AGB-Banken erwerben. \n\n12 \n\nb) Überdies liegt - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - eine \n\ninkongruente Deckung auch deswegen vor, weil die Beklagte die Zahlung nicht \n\nzu der Zeit ihrer Bewirkung zu beanspruchen hatte, sondern sie früher als ge-\n\nschuldet erhalten hat. Vorliegend konnte die Beklagte mangels einer von ihr \n\nerklärten Kündigung von der Schuldnerin nicht Rückzahlung des dieser gewähr-\n\nten Darlehens verlangen. Da die Fälligkeit des Kredits auf eine wirksam ange-\n\nfochtene Kündigung der Schuldnerin zurückgeht, hat die Beklagte eine inkon-\n\ngruente Befriedigung erlangt. \n\n13 \n\naa) Beruht die Fälligkeit eines Kredits auf einer Kündigung durch den \n\nGläubiger, so liegt in der Befriedigung seiner Forderung grundsätzlich eine kon-\n\ngruente Deckung, wenn der Kündigung ein wirksamer Kündigungsgrund \n\nzugrunde liegt. Dies soll auch gelten, wenn die Kündigung innerhalb des kriti-\n\nschen Zeitraums erfolgte (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 131 Rn. 41a; \n\nSchoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 131 Rn. 69 f). Vorliegend kann \n\ndiese Frage dahin stehen, weil die Beklagte von ihrem vertragsgemäßen Kün-\n\ndigungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. \n\n14 \n\nbb) Wird - wie im Streitfall - die Fälligkeit des Darlehens innerhalb der \n\nkritischen Zeit durch eine Rechtshandlung des Schuldners - sei es eine Kündi-\n\ngung oder die Mitwirkung an einer Vertragsaufhebung - herbeigeführt, so liegt \n\neine inkongruente Deckung vor. Die Kündigung selbst bildet eine anfechtbare, \n\ndie Befriedigung erst ermöglichende Rechtshandlung \n\n(MünchKomm-\n\nInsO/Kirchhof aaO § 131 Rn. 41a; HmbKomm-InsO/Rogge, 2. Aufl. § 131 \n\nRn. 19; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 131 Rn. 13). In dieser Gestaltung \n\nräumt der Schuldner durch seine auf einer persönlichen Entschließung fußende \n\nRechtshandlung dem Gläubiger mehr Rechte ein, als diesem kraft seiner eige-\n\nnen Rechtsstellung gebühren. Diesen entscheidenden Gesichtspunkt lässt die \n\nvon der Revision angeführte Gegenauffassung (Jaeger/Henckel, aaO § 131 \n\nRn. 28) außer Betracht. Gerade das Recht des Gläubigers, die Leistung zu for-\n\ndern, unterscheidet kongruente und inkongruente Rechtshandlungen (BGH, Urt. \n\nv. 17. Juni 1999 - IX ZR 62/98, NJW 1999, 3780, 3781; Urt. v. 9. Juni 2005 \n\n- IX ZR 152/03, NZI 2005, 497). Mangels einer von ihr erklärten anfechtungsfes-\n\nten Darlehenskündigung fehlt es an einem originären Forderungsrecht der Be-\n\nklagten. Wird hingegen - wie im Streitfall - das Darlehen durch eine anfechtbare \n\nKündigung der Schuldnerin fällig gestellt, hat die beklagte Bank durch die an-\n\nschließende Begleichung der nunmehr fälligen Forderung eine inkongruente \n\nDeckung erhalten. \n\n15 \n\n2. Zu Recht beanstandet die Revision freilich die Feststellung des Beru-\n\nfungsgerichts, dass die Schuldnerin im Zeitpunkt der mit Hilfe der Scheckeinrei-\n\nchungen bewirkten Rückführung des Darlehens zahlungsunfähig gewesen sei. \n\n \n \n \n \n \n\n16 \n\n17 \n\na) Insoweit geht das Berufungsgericht von einem unzutreffenden rechtli-\n\nchen Ansatz aus. \n\nDas Berufungsgericht stützt seine Feststellung der Zahlungsunfähigkeit \n\nder Schuldnerin auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. H. . Dieser hat \n\njedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, die Grundsatzentscheidung BGHZ \n\n163, 134 bei seiner Begutachtung nicht berücksichtigt zu haben, weil der hier zu \n\nbewertende Sachverhalt zeitlich vor Erlass dieser Entscheidung liege. Diese \n\nSchlussfolgerung ist indes unzutreffend. Die genannte Entscheidung betrifft die \n\nAuslegung des Begriffs der Zahlungsunfähigkeit als Tatbestandsmerkmal des \n\nseit seinem Inkrafttreten am 1. Januar 1999 maßgeblichen § 17 InsO. Mit der \n\nLeitentscheidung wurde die Gesetzeslage konkretisiert, so dass der Rechtsan-\n\nwendung keine - wie der Sachverständige offenbar meint - Rückwirkung inne-\n\nwohnt, sondern es sich vielmehr um die verbindliche Auslegung einer Norm \n\nhandelt. Folglich sind die dort - für einen Fall aus dem Jahr 1999 - entwickelten \n\nrechtlichen Maßstäbe auf sämtliche unter Geltung der Insolvenzordnung zu \n\nentscheidenden Sachverhalte und damit auch auf den - im Jahr 2001 verwirk-\n\nlichten - Streitfall anzuwenden. Mit Rücksicht auf das grundlegende Missver-\n\nständnis des Sachverständigen, der von nicht näher präzisierten anderen recht-\n\nlichen Maßstäben ausgeht, ist das Gutachten jedenfalls ohne ergänzende Klar-\n\nstellung nicht geeignet, den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin \n\nzu erbringen. Damit entbehrt die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit durch \n\ndas Berufungsgericht einer tragfähigen sachverständigen Bewertungsgrundla-\n\nge, was die Zurückverweisung der Sache gebietet. \n\n18 \n\nb) Die von der Schuldnerin durch die Weiterreichung von Kundenschecks \n\nder B. erhaltenen Zahlungen sind - wie die Revision zutreffend rügt - entge-\n\ngen der auf der Begutachtung des Sachverständigen fußenden rechtlichen \n\nWürdigung des Berufungsgerichts als verfügbare Mittel zu berücksichtigen. \n\n19 \n\nFür die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ist es ohne Bedeutung, aus \n\nwelchen Quellen die Einnahmen des Schuldners stammen. Es kommt insbe-\n\nsondere nicht darauf an, ob sich der Schuldner die Zahlungsmittel auf redliche \n\noder unredliche Weise beschafft hat (BGH, Urt. v. 30. April 1959 - VIII ZR \n\n179/58, WM 1959, 891, 892; Urt. v. 27. November 1974 - VIII ZR 21/73, WM \n\n1975, 6, 7). Deswegen sind selbst aus Straftaten herrührende illegale Einkünfte \n\nals liquide Mittel anzusehen (BGH, Urt. v. 31. März 1982 - 2 StR 744/81, NJW \n\n1982, 1952, 1954; HK-InsO/Kirchhof, 5. Aufl. § 17 Rn. 16; Jaeger/Müller, InsO \n\n§ 17 Rn. 17; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 17 Rn. 6). Folglich sind anfechtbar \n\nerworbene Zahlungsmittel ebenfalls in die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit ein-\n\nzubeziehen. \n\n20 \n\nc) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht bei der \n\nPrüfung der Zahlungsunfähigkeit die Forderung eines Gesellschafters in Höhe \n\nvon 24.830 DM den offenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin zugerechnet hat. \n\nDer Berücksichtigung der Gesellschafterforderung steht § 30 GmbHG entge-\n\ngen, weil nach dem hier anzuwendenden früheren Recht eine kapitalersetzende \n\nGesellschafterhilfe in der Krise der Gesellschaft nicht zurückverlangt werden \n\nkann (Jaeger/Müller, aaO § 17 Rn. 11; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 7 \n\nm.w.N.). \n\n21 \n\nd) Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg dagegen, dass die von \n\nder Schuldnerin mittels der Scheckeinreichungen gegenüber der Beklagten ge-\n\ntilgte Darlehensforderung und die Forderung des Ausgleichs-\n\nfonds in Höhe von 128.277,82 DM den offenen Verbindlichkeiten zugeordnet \n\nwurden. \n\n22 \n\nSinn und Zweck des § 17 InsO gebieten, in Übereinstimmung mit dem \n\nVerständnis der Konkursordnung an dem Erfordernis des \"ernsthaften Einfor-\n\nderns\" als Voraussetzung einer die Zahlungsunfähigkeit begründenden oder zu \n\ndieser beitragenden Forderung festzuhalten. Von der Nichtzahlung einer im Sin-\n\nne des § 271 Abs. 1 BGB fälligen Forderung darf nicht schematisch auf die \n\nZahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 InsO geschlossen werden. Eine Forde-\n\nrung ist vielmehr in der Regel dann im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO fällig, wenn \n\neine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfül-\n\nlung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt (BGHZ 173, 286, 292 Rn. 18). Hierfür \n\ngenügend, aber nicht erforderlich ist die Übersendung einer Rechnung (BGHZ \n\n173, 286, 293 Rn. 19). Das Merkmal des \"ernsthaften Einforderns\" dient damit \n\nlediglich dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich \n\n- also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung - ge-\n\nstundet sind (BGHZ 173, 286, 291 Rn. 15). \n\n23 \n\naa) Die von der Schuldnerin getilgte Darlehensforderung der Beklagten \n\nist bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit als Verbindlichkeit zu berücksichti-\n\ngen. \n\n24 \n\nEntgegen der Auffassung der Revision ist insoweit von einem Zahlungs-\n\nverlangen der Beklagten auszugehen. Die Darlehensforderung wurde infolge \n\nder Kündigung der Schuldnerin fällig. Die Schuldnerin hat sich indes nicht auf \n\neine bloße Kündigung beschränkt, sondern in Verbindung mit dem Verlangen \n\nauf Rückgewähr der Sicherheiten der Beklagten die alsbaldige Begleichung des \n\nDarlehens angekündigt. Damit hat die Schuldnerin - ähnlich wie bei einer \n\nSelbstmahnung (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezember 1996 - X ZR 74/95, NJW-RR \n\n1997, 622, 623; OLG Köln NJW-RR 2000, 73; Bamberger/Roth/Unberath, BGB \n\n2. Aufl. § 286 Rn. 37) - eine Zahlungsaufforderung seitens der Beklagten vor-\n\nweggenommen. Angesichts dieser durch die eigene Erklärung der Schuldnerin \n\ngeprägten Sachlage war eine Einforderung durch die Beklagte entbehrlich. \n\nZwar unterliegt eine Zahlung, die erst die Zahlungsunfähigkeit auslöst, nicht \n\nselbst der Anfechtung (missverständlich insoweit MünchKomm-InsO/Kirchhof, \n\naaO § 130 Rn. 27). Eine Forderung, deren Begleichung angefochten wird, muss \n\njedoch bei der Feststellung, ob zu diesem Zeitpunkt bereits eine Zahlungsunfä-\n\nhigkeit bestand, mit berücksichtigt werden. \n\n25 \n\nbb) Ebenso hat das Berufungsgericht die Forderung des \n\nAusgleichsfonds in Höhe von 128.277,82 DM zutreffend den offenen Verbind-\n\nlichkeiten der Schuldnerin zugerechnet. \n\n26 \n\nZwar ist für diese Forderung ein besonderes Zahlungsverlangen des \n\nGläubigers vor dem für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit hier maßgebli-\n\nchen Beurteilungszeitpunkt nicht erkennbar. Die kalendermäßige Fälligkeit der \n\nForderung machte ein weiteres Zahlungsverlangen jedoch entbehrlich. Der \n\n Ausgleichsfonds durfte bereits im Blick auf den mit einer Fristüber-\n\nschreitung verbundenen Verzugseintritt (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) von der \n\npünktlichen Erfüllung seiner kalendermäßig fällig gestellten Forderung ausge-\n\nhen. Es ist nicht zu verlangen, dass ein Gläubiger eine Zahlungsaufforderung \n\nregelmäßig oder auch nur ein einziges Mal wiederholt (BGHZ 173, 286, 292 \n\nRn. 18). \n\n27 \n\n3. Zu Unrecht macht die Revision weiter geltend, eine Gläubigerbenach-\n\nteiligung scheide aus, weil die von der Schuldnerin an die Beklagte erbrachten \n\nZahlungen dem Vermögen der B. bzw. der Bank zuzuordnen \n\nseien und die Schuldnerin mithin bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise keinen \n\neigenen, sondern einen fremden Vermögenswert weggegeben habe. \n\n28 \n\na) Soweit die Beklagte mit dieser Rüge meint, die Schuldnerin hätte bei \n\nrechtmäßigem Verhalten die zur Tilgung des Kredits verwendeten Mittel an die \n\nB. bzw. die Bank zurückgewähren müssen, und deshalb einen \n\nUrsachenzusammenhang in Abrede stellt, kann ihr nicht gefolgt werden. Der \n\nSchutzzweck der Anfechtungsregeln erfordert es, allein den von den Beteiligten \n\ntatsächlich gewählten Weg zu beurteilen. Für hypothetische, nur gedachte Kau-\n\nsalverläufe ist insoweit kein Raum (BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, \n\nNZI 2007, 718, 719 Rn. 15 m.w.N.). Bei dieser Sachlage wird der tatsächlich \n\nverwirklichte Geschehensablauf nicht durch die rechtliche Wertung in Frage \n\ngestellt, dass die Schuldnerin zu einer Erstattung der tatsächlich zu Tilgungs-\n\nzwecken eingesetzten Mittel verpflichtet war. \n\n29 \n\nb) Ebenso scheidet eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 InsO) nicht \n\ndeswegen aus, weil wegen der Verwertung der Kundenschecks etwaige - sei-\n\ntens der Bank auf § 816 Abs. 2 BGB, seitens des Insolvenzverwal-\n\nters der B. auf Insolvenzanfechtung gestützte - Rückgriffsansprüche gegen \n\ndie Schuldnerin bestünden. \n\n30 \n\n31 \n\naa) Im Blick auf die Einlösung der Schecks scheiden Rückgriffsansprü-\n\nche der Bank gegen die Schuldnerin aus. \n\n(1) Rein schuldrechtliche Rückgriffsansprüche sind in der Insolvenz der \n\nSchuldnerin jedenfalls nicht vorrangig zu berücksichtigen. Fließen im Überwei-\n\nsungsweg Zahlungen von Drittschuldnern zur Tilgung von Forderungen, die der \n\nspätere Schuldner abgetreten hatte, vor Insolvenzeröffnung auf ein Bankkonto \n\ndes Schuldners, so erwirbt der Zessionar - wie der Senat unter der Geltung der \n\nKonkursordnung entschieden hat - weder ein Recht auf Ersatzaussonderung \n\noder Ersatzabsonderung noch einen Anspruch wegen rechtsgrundloser Berei-\n\ncherung der Masse (BGH, Urt. v. 11. Mai 1989 - IX ZR 222/88, WM 1989, 965, \n\n966). An dieser Entscheidung ist ungeachtet der von der Schuldnerin erhobe-\n\nnen Kritik auch unter der Geltung des § 48 InsO, der insoweit keine Erweiterung \n\nerfahren hat, uneingeschränkt festzuhalten (ebenso Obermüller, Insolvenzrecht \n\nin der Bankpraxis 7. Aufl. Rn. 3.267). \n\n32 \n\n(2) Abweichend von dem der zitierten Entscheidung zugrundeliegenden \n\nSachverhalt hat die Schuldnerin allerdings nicht aus eigenem Recht begründe-\n\nte, ihrem Sicherungsgeber abgetretene Forderungen über ihr Bankkonto einge-\n\nzogen. Vielmehr hat die Schuldnerin ihr von der B. zahlungshalber (vgl. BGHZ \n\n44, 178, 179 f) übertragene Kundenschecks bei der Beklagten zwecks Darle-\n\nhenstilgung eingereicht. Zwar erfasst der zwischen der B. und der \n\n Bank vereinbarte Globalabtretungsvertrag auch die Abtretung der An-\n\nsprüche aus Schecks und Wechseln. Diese Abtretung ist jedoch unwirksam, \n\nweil es an der aus Rechtssicherheitsgründen außerdem erforderlichen Überga-\n\nbe der Scheckurkunde wie auch einem Übergabeersatz fehlt (BGHZ 104, 145, \n\n150 f m.w.N.; Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO § 62 Rn. 14). Dem-\n\nnach hat die B. die Kundenschecks als Berechtigte auf die Schuldnerin über-\n\ntragen. Durch die Einlösung der Schecks wurden zugleich die Forderungen der \n\nSchuldnerin gegen die B. und die Forderungen der B. gegen deren \n\nSchuldner als Aussteller der Schecks beglichen (vgl. BGHZ 96, 182, 195; \n\nBaumbach/Hefermehl/Casper, WG ScheckG Recht der kartengestützten Zah-\n\nlungen 23. Aufl. Einl. WG Rn. 44, 49). Der Inhaber eines Schecks wird befrie-\n\ndigt, wenn er ihn - wie im Streitfall - zur Begleichung einer eigenen Schuld wei-\n\nterreicht und der Dritte diesen einlöst (BFH/NV 2000, 1192, 1193; Staudin-\n\nger/Olzen, BGB 2006 Rn. 23 vor §§ 362 ff). Mithin sind durch diese Zahlungs-\n\nweise die an die Bank abgetretenen Grundforderungen unmittelbar \n\ngegenüber der B. erfüllt worden. Rückgriffsansprüche der Bank \n\ngegen die Schuldnerin als berechtigte Inhaberin des Schecks sind bei dieser \n\nSachlage auch unter dem Blickwinkel des § 816 Abs. 2, § 407 Abs. 1 BGB von \n\nvornherein nicht gegeben. Vielmehr richten sich derartige Ansprüche allein ge-\n\ngen die B. . \n\n33 \n\n(3) Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf die Entscheidung des Senats \n\nvom 15. November 2007 (IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228, 241 f Rn. 42), welche \n\nder Schenkungsanfechtung (§ 134 InsO) eines Leistungsmittlers den Nachrang \n\nim Verhältnis zur Deckungsanfechtung (§§ 130, 131 InsO) des Leistenden zu-\n\ngewiesen hat. Ein solcher Fall einer mittelbaren Zuwendung ist hier nicht gege-\n\nben. Vielmehr hat die B. zur Tilgung ihrer bei der Schuldnerin bestehenden \n\nVerbindlichkeiten dieser Kundenschecks überlassen, welche die Schuldnerin \n\nzur Rückführung des ihr eingeräumten Darlehens bei der Beklagten eingereicht \n\nhat. Im Blick auf die hier gegebene Leistungskette (vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar \n\n2009 - IX ZR 16/08, ZInsO 2009, 768 f Rn. 8) kann eine Gläubigerbenachteili-\n\ngung nicht wegen vorrangiger Ansprüche der Bank in Abrede ge-\n\nstellt werden. \n\n34 \n\n35 \n\nbb) Einer Gläubigerbenachteiligung entgegenstehende Aussonderungs-\n\nrechte stehen der B. gegen die Schuldnerin nicht zu. \n\nEtwaige, auf Anfechtung beruhende, aussonderungsfähige (BGHZ 156, \n\n350, 358; 174, 229, 242 Rn. 44) Ansprüche der B. können schon deswegen \n\naußer Betracht bleiben, weil deren Insolvenzverwalter darauf im Vergleichswe-\n\nge verzichtet hat. \n\nIII. \n\n36 \n\nDas angefochtene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Mangels \n\nEntscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen \n\n(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht \n\nGelegenheit, zur Frage der Zahlungsunfähigkeit unter Berücksichtigung der in \n\nBGHZ 163, 134 entwickelten Grundsätze ergänzende Feststellungen zu treffen. \n\n37 \n\nInsoweit weist der Senat auf Folgendes hin: Im Fall der Einreichung von \n\nSchecks bildet deren Einlösung durch die bezogene Bank und die damit einge-\n\ntretene Verrechnungslage den für die Anfechtung maßgeblichen Zeitpunkt \n\n(BGHZ 118, 171, 176 f). Dies war nach den Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts bezogen auf die beiden die Klageforderung tragenden Schecks der \n\n18. bzw. 19. Oktober 2001. Mithin wird der Sachverständige zu begutachten \n\nhaben, ob die Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig war. Zu die-\n\nsem Zweck ist - falls die Zahlungsunfähigkeit nicht anderweitig festgestellt wer-\n\nden kann - eine Liquiditätsbilanz aufzustellen. Dabei sind die im maßgeblichen \n\nZeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden \n\nMittel in Beziehung zu den an demselben Stichtag fälligen und eingeforderten \n\n- entsprechend den obigen Ausführungen unter II. 2. b) bis c) zu berücksichti-\n\ngenden - Verbindlichkeiten zu setzen (BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 - IX ZR \n\n228/03, NZI 2007, 36, 38). Von dieser Prüfung hängt es ab, ob die innerhalb \n\nvon drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners mehr \n\nals 10 % beträgt und folglich Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist (BGHZ 163, \n\n134, 144 ff). Ausgehend von den Zeitpunkten der Scheckbelastungen wird der \n\nSachverständige die Liquidität der Schuldnerin für den darauf folgenden - wie \n\ndie Revision zu Recht rügt - bis in den November 2001 reichenden Zeitraum \n\nvon drei Wochen zu untersuchen haben. \n\nGanter \n\nGehrlein \n\nVill \n\nFischer \n\nGrupp \n\nVorinstanzen: \n\nLG Regensburg, Entscheidung vom 28.02.2005 - 32 O 2748/03 - \n\nOLG Nürnberg, Entscheidung vom 14.03.2008 - 5 U 644/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-14/ix-zr-63-08","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 271","ref_norm":"271","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 407","ref_norm":"407","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 816","ref_norm":"816","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-14/ix-zr-63-08","retrieved":"2026-07-10 19:30:09.570484+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-05-14/ix-zr-63-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. Zivilsenat","date":"2009-05-14","dockets":["IX ZR 63/08"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 14.05.2009 – IX ZR 63/08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-14/ix-zr-63-08","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"InsO § 17 Fällige Forderungen bleiben bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit nur außer Be- tracht, sofern sie mindestens rein tatsächlich - also auch ohne rechtlichen Bindungs- willen - gestundet sind. Eine Forderung ist stets zu berücksichtigen, wenn der Schuldner sie durch eine Kündigung fällig stellt und von sich aus gegenüber dem Gläubiger die alsbaldige Erfüllung zusagt. InsO § 131 Abs. 1 Nr. 2, AGB-Banken Nr. 15 Abs. 2 Reicht der Schuldner bei seiner Bank zwecks Darlehensrückführung ihm von einem Dritten zur Erfüllung einer Forderung überlassene Kundenschecks ein, erlangt die Bank eine inkongruente Deckung, wenn ihr die den Schecks zugrunde liegenden Kausalforderungen nicht abgetreten waren. InsO § 131 Abs. 1 Nr. 2 Wird eine Darlehensforderung in kritischer Zeit infolge einer anfechtbaren Kündigung des Schuldners fällig, erlangt der Gläubiger durch die anschließende Tilgung der so- nach fälligen Verbindlichkeiten eine inkongruente Deckung.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Nürnberg vom 14. März 2008 aufgeho-\n\nben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch\n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"InsO/17","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"17","label":"§ 17 InsO","mentions":4},{"id":"InsO/131","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"131","label":"§ 131 InsO","mentions":3},{"id":"BGB/271","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"271","label":"§ 271 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/286","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"286","label":"§ 286 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/407","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"407","label":"§ 407 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/816","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"816","label":"§ 816 BGB","mentions":1},{"id":"GmbHG/30","law":"GmbHG","abbreviation":"GmbHG","ref":"30","label":"§ 30 GmbHG","mentions":1},{"id":"InsO/48","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"48","label":"§ 48 InsO","mentions":1},{"id":"InsO/129","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"129","label":"§ 129 InsO","mentions":1},{"id":"InsO/130","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"130","label":"§ 130 InsO","mentions":1},{"id":"InsO/134","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"134","label":"§ 134 InsO","mentions":1},{"id":"ZPO/562","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"562","label":"§ 562 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/563","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"563","label":"§ 563 ZPO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[{"position":1,"court":"LG Regensburg","court_id":null,"court_as_stated":"LG Regensburg","date":"2005-02-28","docket":"32 O 2748/03","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":2,"court":"OLG Nürnberg","court_id":null,"court_as_stated":"OLG Nürnberg","date":"2008-03-14","docket":"5 U 644/05","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":3,"court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","date":"2009-05-14","docket":"IX ZR 63/08","decision_type":"Urteil","ecli":null,"id":"bgh/2009-05-14/ix-zr-63-08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-14/ix-zr-63-08","is_this_decision":true,"is_held":true}],"has_records":true,"note":"As the courts' records state it (getProceeding). No outcome is given."},"fundstellen":[{"kind":"amtliche_sammlung","cite":"BGHZ 181, 132","basis":"cited_by_decisions","votes":24},{"kind":"zeitschrift","cite":"WM 2009, 1202","basis":"cited_by_decisions","votes":2},{"kind":"zeitschrift","cite":"ZIP 2009, 1235","basis":"cited_by_decisions","votes":2}],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T19:30:09.570484+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}