{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2009-04-29","aktenzeichen":"1 StR 518/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB § 222 BtMG § 29, § 30 Zu der die Art und Zusammensetzung eines Betäubungsmittels betreffenden Sorg- faltspflicht desjenigen, der dieses einem anderen unerlaubt zum unmittelbaren Verbrauch überlässt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom \n\n29. April 2009 \n\n1 StR 518/08 \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHSt: ja \nVeröffentlichung: ja \n______________________ \n\nStGB § 222 \n\nBtMG § 29, § 30 \n\nZu der die Art und Zusammensetzung eines Betäubungsmittels betreffenden Sorg-\n\nfaltspflicht desjenigen, der dieses einem anderen unerlaubt zum unmittelbaren \n\nVerbrauch überlässt. \n\nBGH, Urt. vom 29. April 2009 - 1 StR 518/08 - LG Ellwangen \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen fahrlässiger Tötung u.a. \n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom \n\n29. April 2009, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof \n\nNack \n\nund die Richter am Bundesgerichtshof \n\nDr. Wahl, \n\nDr. Graf, \n\nProf. Dr. Jäger, \n\nProf. Dr. Sander, \n\nStaatsanwalt \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger, \n\nRechtsanwälte \n\n als Vertreter der Nebenkläger, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts \n\nEllwangen vom 30. Mai 2008 wird verworfen. \n\nEr hat die Kosten der Revision sowie die den Nebenklägern durch \n\ndieses Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen zu tra-\n\ngen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten (wahlweise) wegen Diebstahls \n\noder Hehlerei (Tat II. 1. der Urteilsgründe) sowie wegen fahrlässiger Tötung in \n\nTateinheit mit vorsätzlichem Überlassen von Betäubungsmitteln zum unmittel-\n\nbaren Verbrauch in zwei tateinheitlichen Fällen (Tat II. 2. der Urteilsgründe) zu \n\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hier-\n\ngegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Re-\n\nvision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. \n\n2 \n\n1. Die Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des \n\nAngeklagten ergeben. Insbesondere ist die Beweiswürdigung nicht zu bean-\n\nstanden. Den von der Revision geltend gemachten Widerspruch zwischen den \n\nErkenntnissen der beiden Sachverständigen zum Todeszeitpunkt hat das \n\nLandgericht plausibel ausgeräumt. Der näheren Erörterung bedarf daher allein \n\nder Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung. Insofern hat auch der General-\n\nbundesanwalt beantragt, die Strafbarkeit entfallen zu lassen. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat aufgrund einer rechtlich nicht zu beanstandenden \n\nBeweiswürdigung zur Tat II. 2. der Urteilsgründe festgestellt: In der Nacht zum \n\n21. Januar 2006 kamen B. K. und Ü. Y. überein, „gemeinsam Ko-\n\nkain zu konsumieren“. B. K. wandte sich deshalb an den u.a. wegen uner-\n\nlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln vorbestraften Angeklagten, „von dem \n\ner wusste, dass man bei ihm Kokain erhalten“ konnte. Dieser erklärte sich be-\n\nreit, B. K. und Ü. Y. „Kokain zu überlassen“, holte aus seinem Vor-\n\nrat Rauschgift und portionierte dieses in zwei zusammengerollten Zehn-Euro-\n\nScheinen, die er B. K. und Ü. Y. zum Konsum übergab. „In diesem \n\nMoment wusste er jedoch nicht, dass es sich bei dem von ihm mitgeführten \n\nRauschgift nicht um Kokain handelte, sondern um reines Heroin. Tatsächlich \n\nhielt er das mitgebrachte Rauschgift für eine Mischung aus Kokain, Ampheta-\n\nmin und gekochtem Marihuana. Entweder hatte er das Heroin von seinem Lie-\n\nferanten als das entsprechende Kokaingemisch erhalten oder er hatte sowohl \n\nreines Heroin als auch die entsprechende Mischung vorrätig und sorgfaltswidrig \n\ndie Mengen bei Herausnahme aus seinem Vorrat verwechselt.“ B. K. \n\nkonsumierte das Heroin und verstarb wenige Stunden später infolge eines aus-\n\nschließlich hierdurch verursachten zentralen Regulationsversagens. Diese Fol-\n\nge hätte der Angeklagte bei pflichtgemäßem und sorgfältigem Handeln erken-\n\nnen und vermeiden können. \n\n4 \n\n2. Der Generalbundesanwalt meint, diese Feststellungen würden die \n\nVerurteilung wegen - tateinheitlich zum Verstoß gegen § 29 Abs. 1 Nr. 6b 2. Alt. \n\nBtMG begangener - fahrlässiger Tötung nicht tragen. Der Angeklagte habe sich \n\nlediglich an einer vorsätzlichen Selbstgefährdung B. K. s beteiligt und da-\n\nher nicht gemäß § 222 StGB strafbar gemacht. Der Senat vermag dieser Auf-\n\nfassung nicht zu folgen. \n\n5 \n\na) Allerdings trifft es zu, dass eigenverantwortlich gewollte, mithin zumin-\n\ndest in Kauf genommene Selbsttötungen, -verletzungen und -gefährdungen \n\nnicht dem Tatbestand eines Tötungs- oder Körperverletzungsdelikts unterfallen. \n\nWer sich daran beteiligt, nimmt an einem Vorgang teil, der - soweit es um die \n\nStrafbarkeit wegen eines solchen Delikts geht - keine Tat im Sinne der §§ 25, \n\n26, 27 Abs. 1 StGB darstellt. Der sich vorsätzlich Beteiligende kann nach stän-\n\ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs infolgedessen nicht als Anstifter \n\noder Gehilfe bestraft werden. Wer das zumindest selbst gefährdende, eigen-\n\nverantwortliche Verhalten eines anderen fahrlässig veranlasst, ermöglicht oder \n\nfördert, kann zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs nicht strafbar sein, \n\nwenn er sich im Falle vorsätzlichen Handelns nicht strafbar machen würde \n\n(grundlegend BGHSt 32, 262, 263 ff.; s. auch BGH NStZ 2001, 205). \n\n6 \n\n7 \n\nb) Hieran gemessen hat sich der Angeklagte auch wegen fahrlässiger \n\nTötung strafbar gemacht. \n\naa) Denn die Straflosigkeit eines Beteiligten setzt voraus, dass der ande-\n\nre sich „frei und eigenverantwortlich gewollt“ selbst gefährdet (vgl. BGH NStZ \n\n1985, 25, 26; NStZ 1985, 319). Die Freiverantwortlichkeit des Selbstgefähr-\n\ndungsentschlusses begrenzt die Strafbarkeit (vgl. Jähnke in LK 11. Aufl. § 222 \n\nRdn. 21). An dieser fehlt es aber nicht nur, wenn ein autonomes Handeln bei-\n\nspielsweise infolge einer Intoxikationspsychose ausgeschlossen ist (BGH NStZ \n\n1983, 72), sondern auch bei einem die Selbstverantwortlichkeit betreffenden \n\nIrrtum (vgl. BGH NStZ 1986, 266, 267). \n\n8 \n\nEinem derartig rechtserheblichen Irrtum war B. K. unterlegen. Zwar \n\nhat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend darauf hingewiesen, \n\ndass den sich am illegalen Umgang mit Betäubungsmitteln beteiligenden Per-\n\nsonen die Wirkstoffkonzentration und der Gehalt eventuell beigemengter Stoffe \n\nregelmäßig nicht bekannt sind und Konsumenten daher riskieren, nicht nur eine \n\nzu hohe Dosierung des von ihnen gewünschten Rauschgifts, sondern zusätzlich \n\nunbekannte, möglicherweise ebenfalls gesundheitsgefährdende Stoffe zu sich \n\nzu nehmen. Das vom Landgericht festgestellte Geschehen lag aber außerhalb \n\neines solchen üblichen Gefahrenbereichs, so dass B. K. das von ihm ein-\n\ngegangene Risiko grundlegend verkannte. Denn er erhielt vom Angeklagten \n\nnicht - wie gewünscht und ihm zugesagt - Kokain, das lediglich einen höheren \n\nWirkstoffgehalt hatte, als von ihm angenommen, und dem weitere Substanzen \n\nbeigegeben waren, sondern Heroin. Dieses ist nicht nur generell gefährlicher \n\nals Kokain, wie die deutlich divergierenden Grenzwerte für die jeweils nicht ge-\n\nringe Menge erkennen lassen (vgl. BGHSt 32, 162: 1,5 g Heroinhydrochlorid; \n\nBGHSt 33, 133: 5 g Kokainhydrochlorid), sondern war vorliegend „rein“ und \n\ndamit von weit überdurchschnittlicher Gefährlichkeit (vgl. den Deutschland \n\nbetreffenden Bericht 2007 des nationalen Knotenpunkts des Europäischen In-\n\nformationsnetzwerks zu Drogen und Sucht [REITOX] an die Europäische Beo-\n\nbachtungsstelle für Drogen und Drogensucht, S. 122, 125, wonach im Jahr \n\n2006 der durchschnittliche Wirkstoffgehalt von Heroin im Straßenhandel 15,6 % \n\nund im Großhandel 38,1 % betrug). \n\n9 \n\nbb) Das Landgericht hat angesichts dessen im Ergebnis zutreffend an-\n\ngenommen, dass B. K. s Tod auf einem sorgfaltswidrigen Verhalten des \n\nAngeklagten beruht und diesem zuzurechnen ist. Die im Rahmen der rechtli-\n\nchen Würdigung für die Bejahung des § 222 StGB gegebene Begründung, der \n\nAngeklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, B. K. „über die Tatsache \n\naufzuklären, dass er ihm statt reines Kokain eine Mischung überließ“, erweist \n\nsich jedoch als nicht tragfähig. Diese Fehlvorstellung des Angeklagten war für \n\ndie Erhöhung des für B. K. bestehenden Risikos ohne Bedeutung; eine \n\nentsprechende Mitteilung hätte diesem keine realistischere Beurteilung des Ri-\n\nsikos ermöglicht. \n\n10 \n\nAls der Angeklagte das Rauschgift zum Konsumieren zur Verfügung \n\nstellte, verhielt er sich aber insofern sorgfaltswidrig, als er dabei unter Berück-\n\nsichtigung des Vorverhaltens der Beteiligten (konkludent) zum Ausdruck brach-\n\nte, dem Wunsch B. K. s und seiner Zusage entsprechend handele es sich \n\num Kokain. Denn eine solche Erklärung durfte der Angeklagte nur abgeben, \n\nwenn er sich zuvor vergewissert hätte, dass er tatsächlich dieses Rauschmittel \n\naushändigt. In diesem Fall hätte er das tatsächliche Risiko und die daraus er-\n\nwachsenden Folgen ebenso erkennen können (vgl. Hardtung in MüKo-StGB \n\n§ 222 Rdn. 22) wie den Umstand, dass B. K. sein sich selbst gefährden-\n\ndes Verhalten falsch einschätzen würde (s. auch Jähnke in LK 11. Aufl. § 222 \n\nRdn. 21). \n\n11 \n\nEiner solchen Prüfungspflicht steht nicht entgegen, dass der unerlaubte \n\nUmgang mit Betäubungsmitteln generell und hier konkret das Überlassen zum \n\nunmittelbaren Verbrauch (§ 29 Abs. 1 Nr. 6b 2. Alt. BtMG) unter Strafe gestellt \n\nist. Denn anderenfalls würde derjenige, der sich in ohnehin strafbarer Weise \n\nverhält, gegenüber demjenigen besser gestellt, der grundsätzlich erlaubt poten-\n\ntiell risikobehaftete Stoffe an andere weitergibt. Beispielsweise haben Ärzte und \n\nApotheker zuvor zu prüfen, ob sie dem Kunden das richtige Medikament aus-\n\nhändigen. Eine solche Auslegung würde darüber hinaus dem vom Gesetzgeber \n\nverfolgten Ziel zuwiderlaufen, gerade die durch unerlaubte Betäubungsmittel \n\nverursachten Gefahren einzudämmen. Ob sich eine solche Prüfungspflicht auch \n\nauf den jeweiligen Wirkstoffgehalt des von den Beteiligten (qualitativ und quanti-\n\ntativ) zutreffend eingestuften Rauschmittels erstreckt, braucht der Senat nicht \n\nzu entscheiden. Bei solchen Konstellationen wird \n\njedenfalls zumeist \n\n- worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hingewiesen hat - keine relevante \n\nAbweichung von der Vorstellung des Rauschmittelkonsumenten hinsichtlich des \n\nvon ihm eingegangenen Risikos und damit ein eigenverantwortliches Verhalten \n\nvorliegen. \n\n12 \n\n3. a) Gegen die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung spricht ferner \n\nnicht die Kontrollüberlegung, ob der Angeklagte bei vorsätzlichem Verhalten \n\nstraflos geblieben wäre. Dies wäre nicht der Fall. Denn hätte der Angeklagte \n\ndem lediglich Kokain erwartenden B. K. vorsätzlich reines Heroin zum \n\nKonsumieren ausgehändigt, ohne ihn darüber aufzuklären, wäre er wegen ei-\n\nnes in mittelbarer Täterschaft (§ 25 Abs. 1 2. Alt. StGB) begangenen vorsätzli-\n\nchen Tötungsdelikts zu verurteilen gewesen, wobei die Annahme eines Heimtü-\n\nckemordes nahe gelegen hätte. Das sog. Teilnahmeargument geht somit fehl, \n\nweil B. K. irrtumsbedingt das tatsächliche Risiko verkannte. \n\n13 \n\nb) Einer Bestrafung nach § 222 StGB steht schließlich auch nicht eine \n\nprivilegierende Spezialität des § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG mit daraus ggf. folgender \n\nSperrwirkung entgegen. Privilegierende Spezialität als besondere Form der Ge-\n\nsetzeskonkurrenz liegt vor, wenn ein Strafgesetz alle Merkmale einer anderen \n\nStrafvorschrift aufweist und sich nur dadurch von dieser unterscheidet, dass es \n\nwenigstens noch ein weiteres Merkmal enthält, das den in Frage kommenden \n\nSachverhalt unter einem genaueren (spezielleren) Gesichtspunkt erfasst, und \n\nder Täter durch die Spezialvorschrift privilegiert werden soll. In diesem Fall ist \n\nein Rückgriff auf das allgemeinere Delikt ausgeschlossen, da hierdurch die Pri-\n\nvilegierung beseitigt würde. Ob die speziellere Vorschrift den Täter begünstigen \n\nsoll, ist anhand des Zwecks dieser Vorschrift, des inneren Zusammenhangs der \n\nmiteinander konkurrierenden Bestimmungen und des Willens des Gesetzgebers \n\nzu prüfen (BGHSt 49, 34, 37). \n\n14 \n\nDie anhand dieser Kriterien vorgenommene Prüfung ergibt zwar, dass \n\n§ 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG hinsichtlich des herbeigeführten Todes leichtfertiges \n\nVerhalten verlangt und dieses zudem gegenüber der offenen Tathandlung beim \n\n§ 222 StGB konkretisiert, diesem gegenüber also lex specialis ist (ebenso Rahlf \n\nin MüKo-StGB § 30 BtMG Rdn. 173). Da aber im Hinblick darauf sein Strafrah-\n\nmen deutlich erhöht ist, sperrt er die Anwendung des § 222 StGB nicht, wenn \n\ndieser, jedoch § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG nicht erfüllt ist (s. auch BGHSt 19, 188, \n\n190; 30, 235, 236; 49, 34, 38). \n\n15 \n\nDieses Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte der neuen Be-\n\ntäubungsmittelvorschriften, die durch das Gesetz zur Neuordnung des Betäu-\n\nbungsmittelrechts vom 28. Juli 1981 (BGBl. I S. 681) geändert worden sind, \n\nbestätigt. Wie sich aus den Materialien ergibt (BTDrucks. 8/3551 S. 37; auch \n\n7/4141, S. 5 f.), sollte wegen der steigenden Zahl der Drogentoten durch die \n\nEinfügung des Merkmals der (nicht mehr vorsätzlichen, sondern nur noch) \n\nleichtfertigen Herbeiführung des Todes eines Menschen das diesbezügliche \n\nStrafrecht verschärft werden. \n\nNack Wahl Graf \n\n Jäger Sander","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-29/1-str-518-08","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 222","ref_norm":"222","n":5},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-29/1-str-518-08","retrieved":"2026-07-10 19:28:05.181602+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-04-29/1-str-518-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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