{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2009-04-16","aktenzeichen":"VII ZR 9/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 648 a Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 a) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335). Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben. b) Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche hat auf das Recht des Unterneh- mers, von seinem Besteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Si- cherheit die Leistung zu verweigern, keinen Einfluss (im Anschluss an BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, BauR 2007, 2052 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 537). Gleiches gilt für das Setzen der Nachfrist nach § 648 a Abs. 5 BGB.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n16. April 2009 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 9/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 648 a Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 \n\na) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme \ndie Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu \nverweigern (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, \nBGHZ 157, 335). \n\nDas gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben. \n\nb) Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche hat auf das Recht des Unterneh-\nmers, von seinem Besteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Si-\ncherheit die Leistung zu verweigern, keinen Einfluss (im Anschluss an BGH, Urteil \nvom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, BauR 2007, 2052 = NZBau 2008, 55 = \nZfBR 2008, 537). \n\nGleiches gilt für das Setzen der Nachfrist nach § 648 a Abs. 5 BGB. \n\nBGH, Urteil vom 16. April 2009 - VII ZR 9/08 - OLG Frankfurt am Main \n\nLG Wiesbaden \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 26. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die \n\nRichter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. November \n\n2007 aufgehoben. \n\nAuf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der An-\n\nschlussberufung der Klägerin das Urteil der 2. Kammer für Han-\n\ndelssachen des Landgerichts Wiesbaden vom 11. Januar 2007 \n\nabgeändert, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden ist. \n\nDie Klage wird abgewiesen. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streit-\n\nhilfe trägt die Klägerin. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht wegen man-\n\ngelhafter Fensterstellmotoren auf Vorschusszahlung und Kostenerstattung in \n\nAnspruch. \n\n2 \n\nDie K. GmbH beauftragte die G. KG, deren Rechtsnachfolgerin die Be-\n\nklagte ist, mit Vertrag vom 12./19. April 1999 unter Einbeziehung der VOB/B mit \n\nden Fassadenarbeiten an einem Bürogebäude. Von der Rechtsnachfolgerin der \n\nK. GmbH, der K. AG, die später in die P. GmbH umgewandelt wurde, erwarb \n\ndie Klägerin mit notariellem Vertrag vom 12. Dezember 1997 das Grundstück \n\nmit Gebäude. Dieser Vertrag enthielt eine Abtretung der Gewährleistungs- und \n\nSchadensersatzansprüche der K. AG, die ihr gegenüber dem Generalunter-\n\nnehmer bzw. den sonst am Bau Beteiligten zustanden. Die Parteien streiten \n\nüber die Wirksamkeit der Abtretung. \n\n3 \n\nDie Beklagte hatte bei der vom Auftraggeber zwischenzeitlich abgenom-\n\nmenen Konstruktion der Fassade elektrische Stellmotoren für die Fensterflügel \n\neinzubauen, die in den Fensterprofilen zwischen der Außen- und der Innenfas-\n\nsade angebracht wurden und daher gewisser Feuchtigkeit ausgesetzt waren. \n\nDies führte zum Ausfall einer Vielzahl von Motoren, deren Feuchtigkeitsschutz \n\nunzureichend war, so dass die Klägerin sich entschloss, sämtliche Aggregate \n\naustauschen zu lassen. Von der P. GmbH auf Nachbesserung in Anspruch ge-\n\nnommen, verlangte die Beklagte am 14. August 2003 wegen eines noch offe-\n\nnen Werklohnanspruchs in Höhe von 301.501,49 € eine Sicherheit nach \n\n§ 648 a BGB, setzte eine Frist bis zum 28. August 2003 und kündigte die Ein-\n\nstellung der Arbeiten an. Die Sicherheit wurde nicht geleistet. \n\n4 \n\nNach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der P. \n\nGmbH begehrte die Klägerin am 22. April 2005 aus abgetretenem Recht Man-\n\ngelbeseitigung und stellte im Mai 2005 eine Sicherheitsleistung durch sie in \n\nAussicht. Sie unterbreitete mit Schreiben vom 2. Juni 2005 und 8. Juli 2005 \n\nVergleichsvorschläge, die im Wesentlichen dahin gingen, dass sie sich bereit \n\nerklärte, einen Teil des Werklohns zu zahlen und in dieser Höhe Sicherheit zu \n\nleisten. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 12. August 2005, sie sehe \n\nsich zurzeit nicht in der Lage, die vorgesehene Vereinbarung zu unterschreiben. \n\nSie untersuche Möglichkeiten, im Wege der Ersatzvornahme zu einer wirksa-\n\nmen Behebung der Mängel bezüglich der Motoren zu kommen, würde jedoch \n\ngern auf die Vereinbarung zurückkommen, sobald sie in der Lage sei, eine \n\ntechnische Klärung herbeizuführen. Die Beklagte setzte (nach den vom Beru-\n\nfungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts), ohne die \n\nKlägerin darüber zu informieren, dem Insolvenzverwalter der P. GmbH am \n\n5. September 2005 eine Nachfrist nach § 648 a Abs. 5 BGB bis zum 20. Sep-\n\ntember 2005 mit der Ankündigung, jegliche Leistungen danach zu verweigern. \n\nNach Ablauf der Nachfrist verweigerte die Beklagte am 10. Oktober 2005 ge-\n\ngenüber der Klägerin die Mängelbeseitigung. Die Klägerin ihrerseits hat am \n\n8. September 2005 von der Beklagten die Zahlung eines Vorschusses von \n\n1.159.897,20 € gefordert und eine von der Beklagten gestellte Bürgschaft in \n\nAnspruch genommen. \n\n5 \n\nDie Klägerin hat vor dem Landgericht zunächst Vorschuss auf Mängel-\n\nbeseitigungskosten von 1.943.742,44 € nach Abzug des offenen Werklohns von \n\n302.355,57 € geltend gemacht. Diesen Betrag hat sie wegen einer Änderung \n\ndes Sanierungskonzepts auf 927.658,47 € ermäßigt und die Hauptsache wegen \n\ndes überschießenden Teils für erledigt erklärt. Das Landgericht hat der Zah-\n\nlungsklage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben und die Klage auf \n\nFeststellung der Erledigung abgewiesen. \n\n6 \n\n7 \n\nIm Berufungsverfahren hat die Klägerin teilweise Kostenerstattung und \n\nfür den Rest weiterhin Vorschuss verlangt und sich mit der Anschlussberufung \n\ngegen die Klageabweisung gewandt. \n\nDas Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, \n\nsoweit sie das Urteil des Landgerichts dem Grunde nach angegriffen hat. Es hat \n\nseine Entscheidung unter den Vorbehalt der Entscheidung über eine von der \n\nBeklagten aufgerechnete Forderung gestellt. \n\n8 \n\nMit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklag-\n\nte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n9 \n\n10 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abwei-\n\nsung der Klage insgesamt. \n\nAuf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 \n\ngeltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\n11 \n\nDas Berufungsgericht hat - soweit für die Revision von Bedeutung - die \n\nAuffassung vertreten, der Klägerin stünden aufgrund der wirksamen Abtretung \n\nAnsprüche auf Kostenvorschuss und -erstattung nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B \n\nzu. Die Voraussetzungen dieser Regelung lägen vor. Der Mängelbeseitigungs-\n\nanspruch sei mit entsprechender Fristsetzung geltend gemacht worden. Die \n\nGewährleistungsansprüche der Klägerin seien nicht gemäß §§ 648 a Abs. 5, \n\n643 BGB erloschen. Die Beklagte habe der P. GmbH zwar am 5. September \n\n2005 eine Nachfrist gesetzt. Diese sei grundsätzlich auch der richtige Adressat \n\ngewesen. Der Beklagten sei es jedoch im Hinblick auf die Entwicklung des For-\n\nderungsverhältnisses zuzumuten gewesen, die Klägerin über die Nachfristset-\n\nzung zu informieren. Sie habe deutlich gemacht, mit der Klägerin über die Ge-\n\nwährleistung zu verhandeln und auch von ihr eine Sicherheit zu akzeptieren. \n\nDie Klägerin habe auch eine ausreichende Sicherheit angeboten. Hätte die Klä-\n\ngerin rechtzeitig von der Nachfristsetzung erfahren, hätte die Klägerin eine Si-\n\ncherheit gestellt. \n\n12 \n\nEs fehle mithin an einer wirksamen Nachfristsetzung. Das der Beklagten \n\nzustehende Zurückbehaltungsrecht nach § 648 a BGB komme nicht zum Tra-\n\ngen, da die Klägerin den ausstehenden Werklohnanspruch von der Vorschuss-\n\nforderung abgezogen habe. Zudem könne sich die Beklagte nicht auf die feh-\n\nlende Sicherheitsleistung berufen. Die Beklagte sei zwar im Zeitpunkt des Si-\n\ncherungsverlangens noch bereit gewesen, die Mängel zu beseitigen. Allerdings \n\nhabe sie eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung \n\nseitens der Klägerin vom 22. April 2005 unberücksichtigt gelassen, so dass sie \n\ndadurch in Verzug geraten sei und damit der Klägerin nach Ablauf der Frist und \n\nschließlich nach Ablehnung der Mangelbeseitigung in ihrem Schreiben vom \n\n12. August 2005 Kostenersatz schulde. Daher komme es nicht auf die Behaup-\n\ntung der Klägerin an, die Beklagte habe ihr gegenüber telefonisch auf die Stel-\n\nlung einer Sicherheit verzichtet. \n\nII. \n\n13 \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Senat muss nicht \n\nentscheiden, ob die Abtretung der Gewährleistungsansprüche an die Klägerin \n\nwirksam ist, denn darauf kommt es nicht an. Der Klägerin stehen Kostenerstat-\n\ntungs- bzw. Kostenvorschussansprüche aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B auch bei \n\nwirksamer Abtretung nicht zu. Die Beklagte hat ihrer Auftraggeberin wirksam \n\neine Nachfrist zur Sicherheitsleistung gesetzt. Nach Ablauf dieser Frist ist die \n\nBeklagte von ihrer Verpflichtung frei geworden, die Mängel zu beseitigen. Ent-\n\ngegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Beklagte sich darauf \n\nberufen, dass die Gewährleistungsansprüche der Klägerin gemäß §§ 648 a \n\nAbs. 5, 643 BGB erloschen sind. \n\n14 \n\n1. Der Unternehmer, der bereits erfolglos berechtigterweise eine Sicher-\n\nheit nach § 648 a Abs. 1 BGB verlangt hat, kann dem Besteller eines Bauwerks \n\nnach dessen Abnahme in sinngemäßer Anwendung des § 648 a Abs. 5 Satz 1 \n\ni.V.m. § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung mit der Erklä-\n\nrung setzen, dass er die Mängelbeseitigung verweigere, wenn die Sicherheit \n\nnicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist wird er \n\nvon der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei, § 643 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom \n\n22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, 342; Urteil vom 9. Dezember \n\n2004 - VII ZR 199/03, BauR 2005, 555 = NZBau 2005, 146 = ZfBR 2005, 257). \n\nDas gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben \n\n(Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 16. Aufl., B Anh. 2, Rdn. 129 und 175; Fran-\n\nke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, 3. Aufl., Anh. zu B § 17, \n\nRdn. 162; Leinemann, VOB/B, 3. Aufl., § 648 a, Rdn. 4). Ein Sicherungsverlan-\n\ngen ist auch dann an den Vertragspartner zu richten, wenn die Gewährleis-\n\ntungsansprüche abgetreten sind (BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR \n\n80/05, BauR 2007, 2052, 2056 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 39). Das gilt \n\nnicht nur für das erstmalige Sicherungsverlangen, sondern ebenso für das wie-\n\nderholte Sicherungsverlangen, das mit einer Nachfrist verbunden wird. \n\n15 \n\nWird die Sicherheit trotz eines berechtigten und ordnungsgemäßen Si-\n\ncherungsverlangens gemäß § 648 a Abs. 1 BGB nicht gestellt, so ist der Unter-\n\nnehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Er kann deshalb nicht \n\nin Verzug mit der Mängelbeseitigung geraten. Ein Kostenerstattungsanspruch \n\noder ein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 633 BGB \n\nkann nicht entstehen (BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, \n\naaO). Ebenso wenig kann ein Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entste-\n\nhen. \n\n16 \n\nVoraussetzung für ein berechtigtes Sicherungsverlangen ist, dass der \n\nUnternehmer bereit und in der Lage ist, die Mängel zu beseitigen. Hat der Un-\n\nternehmer die Beseitigung der Mängel endgültig verweigert, so steht fest, dass \n\ner eine abzusichernde Vorleistung nicht mehr erbringen wird. Er kann sich dann \n\nnicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 648 a BGB berufen. Entfällt \n\neine zunächst vorhandene Bereitschaft, Mängel nach Sicherheitsleistung zu \n\nbeseitigen, so kann der Unternehmer in Verzug geraten und können die auf \n\nErsatz von Mängelbeseitigungskosten gerichteten Ansprüche entstehen (BGH, \n\nUrteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, aaO). \n\n17 \n\n18 \n\n2. Diese vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze hat das Beru-\n\nfungsgericht nicht verkannt, jedoch teilweise rechtsirrig angewandt. \n\na) Die Beklagte hat wirksam eine Sicherheit gemäß § 648 a Abs. 1 BGB \n\ngefordert und die Leistung zu Recht eingestellt, so dass ein Anspruch auf Er-\n\nstattung der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht \n\nentstehen konnte. \n\n19 \n\nDie Beklagte hat mit Schreiben vom 14. August 2003 gegenüber ihrem \n\nAuftraggeber wegen eines restlichen Werklohnanspruchs von 301.501,49 € un-\n\nter Fristsetzung bis zum 28. August 2003 und unter Androhung der Einstellung \n\naller Arbeiten Sicherheit nach § 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB verlangt. Diese Si-\n\ncherheit ist weder von der P. GmbH noch nach Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens über deren Vermögen von der Klägerin erbracht worden. Die bloßen An-\n\nkündigungen der Sicherheitsleistung durch die Klägerin genügten insoweit \n\nnicht. Die Beklagte, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereit \n\nwar, die Mängel zu beseitigen, war daher berechtigt, die Mängelbeseitigung \n\ninsgesamt zu verweigern, § 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Aufforderungen der \n\nP. GmbH und der Klägerin, die Mängel zu beseitigen, sowie die damit verbun-\n\ndenen Fristsetzungen konnten die Voraussetzungen für eine Selbstvornahme \n\nund damit für die Entstehung des Kostenerstattungs- oder Vorschussanspruchs \n\nnach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht schaffen. Deshalb konnte die Beklagte ent-\n\ngegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht durch die Fristsetzung \n\nzur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung im Schreiben der Klägerin \n\nvom 22. April 2005 in Verzug geraten. \n\n20 \n\nb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht gemeint, das Leistungsverweige-\n\nrungsrecht der Beklagten sei dadurch erloschen, dass sie am 12. August 2005 \n\nernsthaft und endgültig jede Mängelbeseitigung abgelehnt hätte. Diese nicht \n\nnäher begründete Auslegung des Schreibens vom 12. August 2005 entbehrt \n\njeder Grundlage und ist verfahrensfehlerhaft getroffen worden. Das Berufungs-\n\ngericht nimmt den Wortlaut dieses Schreibens nicht zur Kenntnis, so dass der \n\nSenat es selbst auslegen kann. Aus ihm geht unmissverständlich hervor, dass \n\ndie Beklagte noch um eine Mängelbeseitigung bemüht war. Aus diesem Schrei-\n\nben kann keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung \n\ndurch die Beklagte für den Fall hergeleitet werden, dass ihr eine Sicherheit ge-\n\nstellt wird. \n\n21 \n\nc) Soweit das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang meint, das \n\nZurückbehaltungsrecht der Beklagten nach § 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB komme \n\ndeshalb nicht zum Tragen, weil die Klägerin den noch ausstehenden Werklohn \n\nvon dem eingeklagten Kostenerstattungsbetrag abgezogen habe, unterliegt es \n\neinem Rechtsirrtum. Wenn der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht zu-\n\nstand, konnten die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht ge-\n\nschaffen werden. Dann stand der Klägerin auch kein auf Geldzahlung gerichte-\n\nter Kostenerstattungs- oder Vorschussanspruch zu, mit dem sie hätte aufrech-\n\nnen können. \n\n22 \n\nd) Eine andere Beurteilung wäre möglicherweise geboten, wenn die Be-\n\nklagte im Mai 2005 auf ihr Recht verzichtet hätte, eine Sicherheit zu fordern. \n\nEinen Verzicht hat die Klägerin im Berufungsverfahren geltend gemacht. Es \n\nkann dahinstehen, ob ein Verzicht auf die Sicherheit gemäß § 648 Abs. 7 BGB \n\nunwirksam gewesen wäre. Denn aus dem vom Berufungsgericht in Bezug ge-\n\nnommenen Vorbringen der Klägerin ergibt sich keine schlüssige Behauptung \n\ndahin, dass die Beklagte im Mai 2005 auf die Stellung einer Sicherheit telefo-\n\nnisch verzichtet hat. Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 15. November 2007 \n\nvorgetragen, \"… der Justiziar der Beklagten, Herr H., habe in einem Telefonat \n\nvom 13. Mai 2005 gegenüber der Unterzeichnerin geäußert, eine Sicherheit von \n\nder Klägerin nicht zu benötigen.\" Diese Erklärung, die der Senat selbst ausle-\n\ngen kann, stellt bei verständiger Würdigung der ihr zugrunde liegenden Um-\n\nstände keinen Verzicht auf die Sicherheit nach § 648 a BGB dar. Die von der \n\nBeklagten bestrittene Äußerung wäre im Rahmen der begonnenen Verhandlun-\n\ngen über eine endgültige Lösung abgegeben worden und hätte schon deshalb \n\nnicht als verbindliche Erklärung außerhalb dieser angestrebten Lösung, zu der \n\nes nicht gekommen ist, verstanden werden können. Auch der Inhalt des Schrei-\n\nbens der bevollmächtigten Rechtsanwälte der Klägerin vom 2. Juni 2005 steht \n\neiner Auslegung, die Beklagte habe telefonisch sich sämtlicher Rechte aus dem \n\nSicherheitsverlangen nach § 648 a BGB wieder begeben wollen, deutlich ent-\n\ngegen. Ansonsten würde das hierin enthaltene erneute Angebot einer Sicher-\n\nheitsleistung durch die Klägerin keinen Sinn machen. \n\n23 \n\nDie Ausführungen der Parteien in ihren auf die Hinweise des Senates in \n\nder mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2009 nachgelassenen Schriftsät-\n\nzen geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. \n\n24 \n\ne) Mit Schreiben vom 5. September 2005 setzte die Beklagte dem Insol-\n\nvenzverwalter der P. GmbH eine Nachfrist nach § 648 a Abs. 5 BGB bis zum \n\n20. September 2005 mit der Ankündigung, jegliche Leistungen danach zu ver-\n\nweigern. Da die P. GmbH der Vertragspartner der Beklagten war, war diese der \n\nrichtige Adressat für das mit einer Nachfristsetzung verbundene Sicherungsver-\n\nlangen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens war die Nachfrist gegenüber \n\ndem Insolvenzverwalter zu erklären, § 80 Abs. 1 InsO. Mit fruchtlosem Ablauf \n\nder Nachfrist am 20. September 2005 wurde die Beklagte von der Pflicht zur \n\nMängelbeseitigung frei. \n\n25 \n\n2. Fehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte \n\nkönne sich gemäß § 242 BGB gegenüber der Klägerin nicht auf die Nachfrist-\n\nsetzung berufen, weil sie diese nicht informiert und ihr damit keine Gelegenheit \n\ngegeben habe, die Sicherheit zu stellen. Es kann dahinstehen, ob der Unter-\n\nnehmer unter den vom Berufungsgericht genannten Voraussetzungen verpflich-\n\ntet ist, dem Zessionar des Gewährleistungsanspruchs Gelegenheit zu geben, \n\ndie Sicherheit zu stellen. Eine solche Pflicht besteht jedenfalls dann nicht mehr, \n\nwenn der Zessionar das Angebot zur Sicherheitsleistung aus der Sicht des Un-\n\nternehmers nicht mehr aufrechterhält, sondern die Verhandlungen über dieses \n\nAngebot beendet sind. Diese Voraussetzungen liegen nach den vom Beru-\n\nfungsgericht getroffenen Feststellungen vor. Die Klägerin hatte zwar zunächst \n\ndie Bereitschaft erklärt, eine Sicherheit zu leisten. Sie hatte sodann Vergleichs-\n\nvorschläge unterbreitet, die ebenfalls noch die Möglichkeit vorsahen, eine Si-\n\ncherheit zu leisten, wenn auch nur noch in Höhe des Werklohns, den die Kläge-\n\nrin bereit war zu zahlen. Die Beklagte hat sodann mit Schreiben vom 12. August \n\n2005 erklärt, sie könne das Angebot derzeit nicht annehmen. Diese Erklärung \n\nhat der Klägerin offenbar Anlass gegeben, nunmehr eine Mängelbeseitigung \n\nvon der Beklagten nicht mehr zu fordern, sondern die ihr vermeintlich zuste-\n\nhenden Zahlungsansprüche zu realisieren. Sie hat am 8. September 2005 nicht \n\nnur die Ersatzvornahme durch einen Dritten angekündigt und die Beklagte zur \n\nZahlung von Vorschuss aufgefordert sowie die Klageerhebung im Falle der \n\nNichtzahlung angedroht, sondern auch die Gewährleistungsbürgschaft in An-\n\nspruch genommen. Unter diesen Umständen war die Beklagte nicht verpflichtet, \n\nder Klägerin, die bis dahin lediglich Sicherheitsleistungen angeboten, jedoch \n\nnicht geleistet hatte und zudem mit ihrem Schreiben vom 8. September 2005 \n\ndas Recht der Beklagten auf Sicherheitsleistung vollständig ignorierte, die Mög-\n\nlichkeit zu eröffnen, eine Sicherheit zu stellen. Der Umstand, dass die Beklagte \n\nam 5. September 2005 noch keine Kenntnis von der Zahlungsaufforderung \n\ndurch die Klägerin hatte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Maßgeblich \n\nsind die objektiven Umstände, aus denen sich ergibt, dass die Klägerin nach \n\ndem Schreiben der Beklagten vom 12. August 2008 ihr Angebot zur Sicher-\n\nheitsleistung nicht aufrechterhielt. Es liegt weder ein widersprüchliches Verhal-\n\nten der Beklagten vor, wenn sie nach Scheitern der Verhandlungen die Klägerin \n\nnicht darüber informierte, dass sie ihrem Vertragspartner eine Nachfrist gesetzt \n\nhatte, noch kann ihr Verhalten aus einem anderen Grund einen Verstoß gegen \n\nTreu und Glauben begründen. \n\nII. \n\n26 \n\nDa der Klägerin hiernach kein Anspruch auf Kostenerstattung oder Vor-\n\nschuss nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zusteht, kann das angefochtene Urteil \n\nkeinen Bestand haben. Es ist auf die Revision der Beklagten unter Abänderung \n\ndes erstinstanzlichen Urteils aufzuheben und die Klage ist insgesamt abzuwei-\n\nsen. \n\nIII. \n\n27 \n\nDie Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 101 ZPO. \n\nKniffka \n\nBauner \n\nEick \n\nHalfmeier \n\nLeupertz \n\nVorinstanzen: \n\nLG Wiesbaden, Entscheidung vom 11.01.2007 - 13 O 48/06 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.11.2007 - 10 U 34/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-16/vii-zr-9-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":14},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 643","ref_norm":"643","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648","ref_norm":"648","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-16/vii-zr-9-08","retrieved":"2026-07-10 19:24:02.991228+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-04-16/vii-zr-9-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VII. Zivilsenat","date":"2009-04-16","dockets":["VII ZR 9/08"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 16.04.2009 – VII ZR 9/08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-16/vii-zr-9-08","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"BGB § 648 a Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 a) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335). Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben. b) Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche hat auf das Recht des Unterneh- mers, von seinem Besteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Si- cherheit die Leistung zu verweigern, keinen Einfluss (im Anschluss an BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, BauR 2007, 2052 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 537). Gleiches gilt für das Setzen der Nachfrist nach § 648 a Abs. 5 BGB.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. November\n\n2007 aufgehoben.\n\nAuf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der An-\n\nschlussberufung der Klägerin das Urteil der 2. Kammer für Han-\n\ndelssachen des Landgerichts Wiesbaden vom 11. Januar 2007\n\nabgeändert, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden ist.\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streit-\n\nhilfe trägt die Klägerin.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"BGB/648a","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"648a","label":"§ 648a BGB","mentions":14},{"id":"BGB/643","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"643","label":"§ 643 BGB","mentions":2},{"id":"BGB/242","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"242","label":"§ 242 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/633","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"633","label":"§ 633 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/648","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"648","label":"§ 648 BGB","mentions":1},{"id":"BGBEG/229-5","law":"BGBEG","abbreviation":"BGBEG","ref":"229-5","label":"Art 229 § 5 BGBEG","mentions":1},{"id":"InsO/80","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"80","label":"§ 80 InsO","mentions":1},{"id":"ZPO/101","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"101","label":"§ 101 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/91","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"91","label":"§ 91 ZPO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[{"position":1,"court":"LG Wiesbaden","court_id":null,"court_as_stated":"LG Wiesbaden","date":"2007-01-11","docket":"13 O 48/06","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":2,"court":"OLG Frankfurt/Main","court_id":null,"court_as_stated":"OLG Frankfurt/Main","date":"2007-11-23","docket":"10 U 34/07","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":3,"court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","date":"2009-04-16","docket":"VII ZR 9/08","decision_type":"Urteil","ecli":null,"id":"bgh/2009-04-16/vii-zr-9-08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-16/vii-zr-9-08","is_this_decision":true,"is_held":true}],"has_records":true,"note":"As the courts' records state it (getProceeding). 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