{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2009-04-06","aktenzeichen":"II ZR 255/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"\"Schiedsfähigkeit II\" AktG 1965 §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1; ZPO § 1055; BGB § 138 Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH sind auch ohne ausdrückli- che gesetzliche Anordnung der Wirkungen der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich kraft einer dies analog im Gesellschaftsver- trag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung unter Mitwirkung aller Gesellschafter und der Gesellschaft getroffenen Individu- alabrede \"schiedsfähig\", sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise - d.h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststan- dards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewährung für alle ihr unterworfenen Gesellschafter - ausgestaltet ist (Fortführung von BGHZ 132, 278 - \"Schiedsfähigkeit I\").","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 255/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n: \nBGHZ \n : \nBGHR \n\nja \nja \nja \n\nVerkündet am: \n6. April 2009 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\n\"Schiedsfähigkeit II\" \n\nAktG 1965 §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1; ZPO § 1055; BGB § 138 \n\nBeschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH sind auch ohne ausdrückli-\nche gesetzliche Anordnung der Wirkungen der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 \nAbs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich kraft einer dies analog im Gesellschaftsver-\ntrag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung \nunter Mitwirkung aller Gesellschafter und der Gesellschaft getroffenen Individu-\nalabrede \"schiedsfähig\", sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in \neiner dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise - d.h. \nunter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststan-\ndards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewährung für alle ihr \nunterworfenen Gesellschafter - ausgestaltet ist (Fortführung von BGHZ 132, \n278 - \"Schiedsfähigkeit I\"). \n\nBGH, Urt. v. 6. April 2009 - II ZR 255/08 - OLG Köln \n\nLG Aachen \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. April 2009 durch den \n\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, \n\nCaliebe und Dr. Drescher \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Köln vom 20. März 2008 wird auf ihre Kosten zu-\n\nrückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist seit der Gründung der beklagten GmbH im Jahr 1989 an de-\n\nren Stammkapital zu 50 % als Gesellschafter beteiligt; die beiden weiteren Ge-\n\nsellschafter - Witwe und Sohn des verstorbenen zweiten Gründungsgesell-\n\nschafters - halten jeweils 25 % des Gesellschaftskapitals. Die Mitgesellschafte-\n\nrin fungiert zugleich als Geschäftsführerin der Beklagten. Zwischen dem Kläger \n\nund seinen Mitgesellschaftern bestehen seit Jahren erhebliche Differenzen. \n\n2 \n\nDie Gesellschafterversammlung der Beklagten beschloss am 9. Oktober \n\n2006 mit den Stimmen der beiden anderen Gesellschafter in Anwesenheit des \n\nKlägers, seinen Geschäftsanteil aus wichtigem Grund einzuziehen. Nachdem \n\nder Kläger die Gesellschafterversammlung verlassen hatte, beschlossen die \n\nMitgesellschafter außerdem, dessen Geschäftsanteil auf sich zu übertragen, \n\nstellten die Jahresabschlüsse 2003 und 2004 fest und entlasteten die Ge-\n\nschäftsführerin der Beklagten für die Geschäftsjahre 2003 und 2004. \n\n3 \n\nDer Kläger hat sämtliche Beschlüsse vor dem Landgericht mit dem Antrag \n\nangegriffen, ihre Nichtigkeit festzustellen bzw. sie hilfsweise für nichtig zu erklä-\n\nren. Die Beklagte hat innerhalb der Klageerwiderungsfrist unter Verweis auf den \n\nGesellschaftsvertrag die Einrede des Schiedsvertrages erhoben und diese in \n\nder abgesonderten Verhandlung des Landgerichts über die Zulässigkeit der \n\nKlage wiederholt. \n\n4 \n\nDer Gesellschaftsvertrag der Beklagten aus dem Jahr 1989 enthält inso-\n\nweit folgende Schiedsklausel: \n\n\"Rechtsstreitigkeiten in Angelegenheiten der Gesellschaft zwischen der Ge-\nsellschaft und den Gesellschaftern oder von Gesellschaftern untereinander \nin Angelegenheiten der Gesellschaft sollen - soweit gesetzlich zulässig - \nunter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges durch ein aus zwei Beisit-\nzern und einem Vorsitzenden bestehendes Schiedsgericht entschieden \nwerden, von dem, jeweils durch eingeschriebenen Brief an den anderen \nTeil, die das Schiedsgericht anrufende Partei den einen und die andere \nPartei binnen zwei Wochen den anderen Beisitzer bestimmt; der Vorsit-\nzende, welcher die Befähigung zum Richteramt besitzen muss, wird durch \ndie Beisitzer binnen zwei Wochen nach Benennung des zweiten Beisitzers \nbestimmt; benennt die andere Partei ihren Beisitzer oder benennen die \nBeisitzer den Vorsitzenden nicht frist- und ordnungsgemäß, so werden der \nzweite Beisitzer bzw. der Vorsitzende auf Antrag einer Partei durch den \nPräsidenten des für den Gesellschaftssitz zuständigen Landgerichts be-\nstellt; bei Wegfall eines Schiedsrichters - gleichgültig aus welchem Grund - \nist ein anderer Schiedsrichter zu bestellen; insoweit gelten die vorstehen-\nden Bestimmungen entsprechend. Mehrere Beteiligte auf Seiten des Klä-\ngers oder des Beklagten gelten im Sinne der vorstehenden Regelungen als \ndie eine bzw. die andere Partei; sie treffen die Entscheidungen innerhalb \nihrer Partei mit einfacher Mehrheit der vorhandenen Beteiligten nach Köp-\nfen. \n\n Die gesetzlichen Bestimmungen über das Schiedsverfahren im 10. Buch \nder Zivilprozessordnung bleiben im Übrigen und auch insoweit, als sie \nzwingendes Recht darstellen, unberührt.\" \n\n5 \n\nIm Zusammenhang mit der Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen \n\nnimmt der Gesellschaftsvertrag zusätzlich auf die Schiedsklausel Bezug. Er \n\nmacht die Anfechtung von einer Beanstandung des Beschlusses gegenüber der \n\nGesellschaft innerhalb einer vierwöchigen Frist abhängig, die bei Anwesenheit \n\ndes Anfechtenden mit der Beschlussfassung und für in seiner Abwesenheit ge-\n\nfasste Beschlüsse mit dem Tag der Absendung der Mitteilung über das Ab-\n\nstimmungsergebnis anlaufen soll. Im Übrigen legt er fest, dass - soweit nicht \n\nzwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen - die Gesellschafter nur \n\ndann zur Anfechtung berechtigt sind, wenn sie allein oder zusammen mindes-\n\ntens 25 % des Gesellschaftskapitals repräsentieren. \n\n6 \n\nDas Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Auf die Beru-\n\nfung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts aufge-\n\nhoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an \n\ndas Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die - von dem erken-\n\nnenden Senat zugelassene - Revision der Beklagten. \n\n7 \n\n8 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision der Beklagten ist unbegründet. \n\nI. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, Streitigkeiten über die Wirksamkeit \n\nvon GmbH-Gesellschafterbeschlüssen seien grundsätzlich schiedsfähig. Vor-\n\naussetzung der Wirksamkeit einer solche Streitigkeiten umfassenden Schieds-\n\nklausel sei allerdings, dass alle Gesellschafter nicht nur die Möglichkeit hätten, \n\n \n \n \n \n \n \n\n9 \n\n10 \n\nsich am Schiedsverfahren zu beteiligen, sondern auch auf die Auswahl des \n\nSchiedsgerichts Einfluss nehmen könnten, sofern nicht eine neutrale Stelle als \n\nSchiedsgericht bestimmt sei. Außerdem müssten alle Streitigkeiten bei einem \n\nSchiedsgericht konzentriert sein. Im konkreten Fall seien diese Bedingungen für \n\neine wirksame Schiedsvereinbarung nicht vollständig erfüllt, weil nicht gewähr-\n\nleistet sei, dass alle denselben Beschluss betreffenden Streitigkeiten in einem \n\nSchiedsverfahren erledigt würden; zudem sei nicht sichergestellt, dass alle Ge-\n\nsellschafter die Besetzung des Schiedsgerichts mit beeinflussen könnten. \n\nII. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. \n\nBeschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH sind - wie nunmehr \n\nauch der Senat unter Aufgabe seines früheren, in BGHZ 132, 278, 285 ff. \n\n- Schiedsfähigkeit I - vertretenen ablehnenden Standpunkts in Übereinstim-\n\nmung mit der jetzt herrschenden Meinung im Schrifttum (vgl. aus der Kommen-\n\ntarliteratur zum GmbHG nur: Roth in Altmeppen/Roth, GmbHG 5. Aufl. § 47 \n\nRdn. 153 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. Anh. § 47 Rdn. 36 f.; \n\nLutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. Anh. § 47 Rdn. 77 ff.; Michalski/Römer-\n\nmann, GmbHG Anh. § 47 Rdn. 557 ff.; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-\n\nLeithoff, GmbHG 4. Aufl. § 47 Rdn. 143 a.E.; Scholz/K. Schmidt, GmbHG \n\n10. Aufl. § 45 Rdn. 150; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG Anh. § 47 \n\nRdn. 233 ff.; Wicke, GmbHG Anh. § 47 Rdn. 21) annimmt - auch ohne aus-\n\ndrückliche gesetzliche Anordnung der Wirkungen der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 \n\nAbs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich kraft einer dies analog im Gesellschaftsver-\n\ntrag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung \n\nunter Mitwirkung aller Gesellschafter und der Gesellschaft getroffenen Individu-\n\nalabrede \"schiedsfähig\", sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in \n\neiner dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise - d.h. \n\nunter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststan-\n\ndards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewährung für alle ihr \n\nunterworfenen Gesellschafter (vgl. dazu schon BGHZ 132, 278, 282 - Schieds-\n\nfähigkeit I) - ausgestaltet ist (A). Die im Gesellschaftsvertrag der Beklagten ent-\n\nhaltene Schiedsklausel genügt aber nicht diesen an eine solche Vereinbarung \n\nzu stellenden Mindestanforderungen, so dass im konkreten Fall die von der Be-\n\nklagten erhobene Schiedseinrede nicht durchgreift (B). \n\n11 \n\nA. 1. Eine Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag einer GmbH kann - wo-\n\nvon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist - die Schiedsfähigkeit von \n\nBeschlussmängelstreitigkeiten auch dann gültig anordnen, wenn sich - wie hier \n\ndie aus dem Jahr 1989 stammende streitige Schiedsklausel - ihre Wirksamkeit \n\ngemäß § 33 Abs. 1 EGZPO noch nach dem bis zum Inkrafttreten des Schieds-\n\nverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224) \n\ngeltenden alten Recht richtet (Senat, BGHZ 160, 127, 130; 144, 146, 147; BGH, \n\nUrt. v. 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, ZIP 2001, 1694, 1695; insoweit nicht abge-\n\ndruckt in BGHZ 147, 394 ff.). \n\n12 \n\n2. Aus der Anwendung des am 31. Dezember 1997 geltenden Rechts er-\n\ngibt sich keine Vorentscheidung gegen die Zulässigkeit der Anordnung des \n\nschiedsrichterlichen Verfahrens. Wie der Senat bereits entschieden hat (BGHZ \n\n160, 127, 132 ff.; 132, 278, 282 f. - Schiedsfähigkeit I), steht § 1025 ZPO a.F. \n\n- wie auch § 1030 ZPO n.F. - der grundsätzlichen Schiedsfähigkeit von Be-\n\nschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH nicht entgegen (so zutr. auch \n\nBaumbach/Hueck/Zöllner aaO Anh. § 47 Rdn. 34; Scholz/K. Schmidt aaO § 45 \n\nRdn. 45; Bayer, ZIP 2003, 881, 884; K. P. Berger, RIW 2001, 7, 13). \n\n13 \n\n3. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 29. März 1996 (BGHZ 132, \n\n278 ff. - Schiedsfähigkeit I) ausgesprochen hat, dass mangels ausdrücklicher \n\nRegelung durch den Gesetzgeber eine Schiedsfähigkeit von Beschlussmängel-\n\nstreitigkeiten im Hinblick auf die Wirkungen der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 \n\nAbs. 1 Satz 1 AktG nicht auf dem Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu eröff-\n\nnen sei, hält er daran nicht mehr fest. Da der Gesetzgeber im Rahmen des zwi-\n\nschenzeitlich verabschiedeten und in Kraft getretenen Schiedsverfahrens-\n\nNeuregelungsgesetzes von einer diesbezüglichen gesetzlichen Regelung be-\n\nwusst Abstand genommen und im Anschluss an die Entwurfsbegründung die \n\nProblematik \"angesichts ihrer Vielschichtigkeit in tatsächlicher und rechtlicher \n\nHinsicht weiterhin der Lösung durch die Rechtsprechung unter Berücksichti-\n\ngung der konkreten Umstände des Einzelfalls überlassen\" hat (vgl. RegE \n\nSchiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz, BT-Drs. 13/5274, S. 35), greift der \n\nSenat die ihm solchermaßen überantwortete Aufgabe auf und hält - nach noch-\n\nmaliger Prüfung im Lichte des zwischenzeitlich erreichten Diskussionsstandes \n\nin der gesellschaftsrechtlichen (vgl. u.a.: Roth in Altmeppen/Roth aaO § 47 \n\nRdn. 153 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner aaO Anh. § 47 Rdn. 36 f.; Lutter/ \n\nHommelhoff aaO § 47 Rdn. 77 ff.; Michalski/Römermann aaO Anh. § 47 \n\nRdn. 557 ff.; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff aaO § 47 Rdn. 143 \n\na.E.; Scholz/K. Schmidt aaO § 45 Rdn. 150; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter \n\naaO Anh. § 47 Rdn. 233 ff.; Wicke aaO Anh. § 47 Rdn. 21) und zivilprozessua-\n\nlen (vgl. u.a.: Münch in MünchKommZPO, 3. Aufl. § 1030 Rdn. 35 f.; Saenger, \n\nZPO 2. Aufl. § 1030 Rdn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. § 1034 \n\nRdn. 22 ff.; Zöller/Geimer, ZPO 27. Aufl. § 1030 Rdn. 9 ff.) Literatur - seine frü-\n\nheren Bedenken gegen die grundsätzliche Zulässigkeit einer analogen Herbei-\n\nführung der Wirkungen aus §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG durch \n\nSchiedssprüche auf der Grundlage gesellschaftsvertraglicher Schiedsklauseln \n\nnicht mehr aufrecht. Dies gilt freilich nur unter der bereits früher vom Senat mit \n\nRücksicht auf das auch hier geltende Rechtsstaatsprinzip geforderten (BGHZ \n\n132, 278, 282 - Schiedsfähigkeit I) Voraussetzung einer dem Rechtsschutz \n\ndurch staatliche Gerichte gleichwertigen Ausgestaltung des schiedsgerichtli-\n\nchen Verfahrens, die für sämtliche ihm unterworfenen Gesellschafter einen am \n\nMaßstab des § 138 BGB zu messenden (vgl. BGHZ 106, 336, 338 f.) Mindest-\n\nstandard an Mitwirkungsrechten und damit Rechtsschutzmöglichkeit sicherstel-\n\nlen muss. \n\n14 \n\na) Bei der Begründung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitig-\n\nkeiten in dem hier zu beurteilenden Recht der GmbH handelt es sich - wie in \n\nder Literatur zutreffend hervorgehoben worden ist (vgl. nur K. Schmidt, BB \n\n2001, 1857, 1859) - nicht um eine allein vom Gesetzgeber zu lösende Aufgabe; \n\nvielmehr kann sie auch durch die beteiligten Gesellschafter privatautonom - d.h. \n\nprimär durch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, ggfs. auch auf der Basis \n\neines ad hoc zustande gebrachten Einvernehmens - gelöst werden. \n\n15 \n\nDenn genauso wie die Gesellschafter einen von ihnen mit satzungsmäßi-\n\nger Mehrheit gefassten Beschluss durch allseitigen Vertrag aufheben können, \n\nkönnen sie auch in allseitigem Einvernehmen einem Schiedsgericht unter den \n\ngenannten \"Gleichwertigkeitskautelen\" die Befugnis verleihen, den Beschluss \n\nnach den Maßstäben des objektiven Gesellschaftsrechts zu prüfen und ggfs. \n\nmit den aus den §§ 248, 249 AktG ersichtlichen Wirkungen für nichtig zu erklä-\n\nren. Dabei ist entscheidend, dass diese Aufgabe vor Beginn eines Prozesses \n\ngelöst wird und dass die oben genannten vom Senat mit Urteil vom 29. März \n\n1996 (BGHZ 132, 278, 282 f. - Schiedsfähigkeit I) eingeforderten Verfahrensga-\n\nrantien - das ist das Ergebnis der zwischenzeitlichen wissenschaftlichen Dis-\n\nkussion (vgl. dazu Röhricht in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung [Hrsg.], Ge-\n\nsellschaftsrecht in der Diskussion 2004 [2005], S. 1, 23) - mittels einer entspre-\n\nchenden kautelarjuristischen vertraglichen Gestaltung gewährleistet werden. Im \n\nÜbrigen beruht die Rechtskraftwirkung gemäß §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 \n\nSatz 1 AktG, soweit sie Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH be-\n\ntrifft, selbst auf einer richterlichen Rechtsfortbildung, neben der einer analogen \n\nAnwendung dieser Vorschriften auf Schiedssprüche keine die Grenzen richterli-\n\ncher Rechtsfortbildung sprengende Qualität zukommt (dazu Bergmann, RWS-\n\nForum 20 [2001], 227, 236 f.). Immerhin ist die analoge Anwendung der §§ 248 \n\nAbs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG - eine wirksame Schiedsvereinbarung \n\nvorausgesetzt - zwingende Folge der Eröffnung des schiedsrichterlichen Ver-\n\nfahrens. \n\n16 \n\nb) Die mit einer Schiedsklausel getroffene Anordnung des schiedsrichterli-\n\nchen Verfahrens auch für Beschlussmängelstreitigkeiten muss sich allerdings \n\nan § 138 Abs. 1 BGB messen lassen: \n\n17 \n\nDie Schiedsvereinbarung unterliegt nach altem wie nach neuem Recht als \n\nUnterfall des Prozessvertrages (BGHZ 99, 143, 147) materiellen Gültigkeits-\n\ngrenzen (MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl. § 1029 Rdn. 15 ff.), die durch § 138 \n\nAbs. 1 BGB - der neben § 1025 Abs. 2 ZPO a.F. Anwendung findet - gezogen \n\nwerden. Nach § 138 Abs. 1 BGB (dazu BGHZ 106, 336, 338 f.) sind Schieds-\n\nvereinbarungen nichtig, wenn sie eine übermäßige Einschränkung des Rechts-\n\nschutzes zum Gegenstand haben. § 138 Abs. 1 BGB hat die Funktion, den we-\n\nsentlichen Grundsätzen und grundlegenden Maßstäben der Rechtsordnung - zu \n\ndenen auch das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes gehört - gegenüber \n\neinem Missbrauch der Vertragsfreiheit Achtung zu verschaffen. Aus dem \n\nRechtsstaatsprinzip ist für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten die Gewährleis-\n\ntung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten. \n\n18 \n\nWegen seiner für den Bestand der Rechtsordnung wesentlichen Bedeu-\n\ntung kann der Rechtsschutz durch Parteivereinbarung allenfalls in einzelnen \n\nkonkreten Ausgestaltungen, nicht aber in seiner Substanz abbedungen werden. \n\nFührt die Vereinbarung einer Schiedsklausel dazu, dass eine Partei - hier im \n\nweiten Sinne als von der Rechtskraftwirkung eines stattgebenden Schieds-\n\nspruchs Betroffenen verstanden - benachteiligt bzw. dass ihr der notwendige \n\nRechtsschutz entzogen wird, ist die Schiedsvereinbarung mit den guten Sitten \n\nunvereinbar und daher nichtig. \n\n19 \n\nc) Danach setzt, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die \n\nWirksamkeit einer Schiedsklausel zu Beschlussmängelstreitigkeiten - am Maß-\n\nstab des § 138 BGB gemessen - die Erfüllung folgender Mindestanforderungen \n\n(vgl. nur Wicke aaO Anh. § 47 Rdn. 21 m.w.Nachw.) voraus: \n\n20 \n\nDie Schiedsabrede muss grundsätzlich mit Zustimmung sämtlicher Ge-\n\nsellschafter in der Satzung verankert sein; alternativ reicht eine außerhalb der \n\nSatzung unter Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter und der Gesellschaft getrof-\n\nfene Absprache aus. Jeder Gesellschafter muss - neben den Gesellschaftsor-\n\nganen - über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert \n\nund dadurch in die Lage versetzt werden, dem Verfahren zumindest als Neben-\n\nintervenient beizutreten (vgl. Art. 103 Abs. 1 GG: dazu Senat, BGHZ 172, 136 \n\nTz. 15 - AG; BVerfGE 21, 132, 137 f.; 60, 7, 14). Sämtliche Gesellschafter müs-\n\nsen an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern \n\nnicht die Auswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt; im Rahmen der Beteiligung \n\nmehrerer Gesellschafter auf einer Seite des Streitverhältnisses kann dabei \n\ngrundsätzlich das Mehrheitsprinzip zur Anwendung gebracht werden (vgl. dazu \n\nauch: Sen.Urt. v. 24. November 2008 - II ZR 116/08, ZIP 2009, 216 - Schutzge-\n\nmeinschaftsvertrag II, z.V.b. in BGHZ). Schließlich muss gewährleistet sein, \n\ndass alle denselben Streitgegenstand betreffenden Beschlussmängelstreitigkei-\n\nten bei einem Schiedsgericht konzentriert werden. \n\n21 \n\nB. Trotz der solchermaßen grundsätzlich eröffneten Möglichkeit, Be-\n\nschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH nach Maßgabe näherer An-\n\nordnung einer \n\nim Gesellschaftsvertrag enthaltenen Schiedsklausel dem \n\nschiedsrichterlichen Verfahren zu unterwerfen, genügten - wie das Berufungs-\n\ngericht ebenfalls zutreffend erkannt hat - die Verfahrensvorgaben der konkreten \n\nSchiedsklausel nicht, um der von der Beklagten nach § 1032 ZPO n.F., § 33 \n\nAbs. 3 EGZPO rechtzeitig (Senat, BGHZ 160, 127, 131; außerdem BGHZ 147, \n\n394, 396) erhobenen Schiedseinrede zum Erfolg zu verhelfen. Die Schieds-\n\nklausel ist vielmehr nach § 138 BGB jedenfalls insoweit nichtig, als sie Be-\n\nschlussmängelstreitigkeiten in ihren Anwendungsbereich einbezieht. \n\n22 \n\n1. Der Senat geht allerdings mit dem Berufungsgericht davon aus, dass \n\ndie im Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthaltene Schiedsklausel das \n\nRechtsschutzbegehren des Klägers trotz der Wendung \"soweit gesetzlich zu-\n\nlässig\" mit umfasst, obwohl zur Zeit ihrer Einführung im Jahr 1989 die damalige \n\nhöchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. Sen.Urt. v. 4. Juli 1951 - II ZR 117/50, \n\nLM Nr. 1 zu § 199 AktG 1937; v. 11. Juli 1966 - II ZR 134/65, WM 1966, 1132, \n\n1133; BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 - III ZR 18/77, NJW 1979, 2567, 2569) Be-\n\nschlussmängelstreitigkeiten für nicht schiedsfähig erachtete. Die Revision greift \n\ndiese Auslegung des Berufungsgerichts als ihr günstig nicht an. Für die Richtig-\n\nkeit dieses Auslegungsergebnisses spricht der Umstand, dass der Gesell-\n\nschaftsvertrag im Zusammenhang mit der Anfechtung von Gesellschafterbe-\n\nschlüssen auf die Schiedsklausel Bezug nimmt. \n\n23 \n\n2. Am Maßstab des § 138 BGB gemessen ist die Schiedsklausel jeden-\n\nfalls insoweit unwirksam, als sie Beschlussmängelstreitigkeiten - zur Wirksam-\n\nkeit im Übrigen bzw. zur Anwendung des § 139 BGB auf die gesamte Schieds-\n\nklausel muss der Senat nicht Stellung nehmen - einbezieht. Denn sie sichert die \n\nBelange der von der Rechtskraftwirkung analog §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 \n\nAbs. 1 Satz 1 AktG potentiell berührten Gesellschafter nicht in einer den Gebo-\n\nten des Rechtsstaatsprinzips genügenden Weise. \n\n24 \n\na) Da - wie bereits oben unter II A 3 a) ausgeführt - eine wirksame \n\nSchiedsvereinbarung zu Beschlussmängelstreitigkeiten die analoge Anwen-\n\ndung der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zur Folge hat, gehört zu \n\ndem von § 138 Abs. 1 BGB geschützten Mindeststandard eines rechtsstaatli-\n\nchen Schiedsverfahrens eine den Mechanismen des § 246 Abs. 3 AktG ent-\n\nsprechende Zuständigkeitskonzentration. Diesen Mindeststandard verfehlt die \n\nhier vereinbarte Schiedsklausel schon deshalb, weil sie nicht die notwendige \n\nZusammenfassung sämtlicher einen Beschluss betreffenden Schiedsverfahren \n\nbei einem Schiedsgericht gewährleistet. \n\n25 \n\nDie Schiedsklausel legt nicht - was im Sinne des Regelungszwecks des \n\n§ 246 Abs. 3 Satz 1 AktG zur gebotenen Erledigung sämtlicher Beschlussmän-\n\ngelstreitigkeiten durch ein Schiedsgericht führen würde - eine neutrale Person \n\noder Stelle ex ante als Schiedsgericht fest. Sie sichert die Befassung nur eines \n\nex post bestimmten Schiedsgerichts auch nicht mittels der - dann erforderli-\n\nchen - Vorgabe, der erste bei der Geschäftsleitung der Gesellschaft eingegan-\n\ngene Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, entfalte im Sinne \n\neiner Verfahrenskonzentration \"Sperrwirkung\" in Bezug auf spätere Anträge. \n\n26 \n\nDie Schiedsklausel enthält zudem keine - zur Sicherung der Beteiligungs-\n\nmöglichkeit für sämtliche Gesellschafter unerlässliche - Bestimmung dahinge-\n\nhend, dass der Verfahrenseinleitungsantrag ohne Festlegung des Antragstellers \n\nauf einen Schiedsrichter bei der Gesellschaft einzureichen und von dort aus \n\nsämtlichen Mitgesellschaftern mit der Aufforderung zuzustellen sei, binnen einer \n\nbestimmten Frist über einen Beitritt auf Seiten des Antragstellers oder der Ge-\n\nsellschaft zu entscheiden. \n\n27 \n\nDamit bleiben die allgemeinen Vorgaben der Klausel so weit hinter dem \n\nStandard eines Verfahrens vor den staatlichen Gerichten zurück, dass sie am \n\nMaßstab des § 138 Abs. 1 BGB scheitert. \n\n28 \n\nb) Die Annahme der Revision, es reiche für die Wirksamkeit der Schieds-\n\neinrede aus, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls gewähr-\n\nleistet sei, dass ein von den Gesellschaftern der Beklagten gefasster Beschluss \n\nnur von einem Gesellschafter und damit nur in einem Verfahren angegriffen \n\nwerde, trifft schon deswegen nicht zu, weil die gesellschaftsvertragliche Klausel \n\nim GmbH-Recht objektiv auszulegen ist. Die Sittenwidrigkeit einer Schiedsklau-\n\nsel ist - wie die anderer Rechtsgeschäfte - nach den Verhältnissen im Zeitpunkt \n\nihrer Einführung in den Gesellschaftsvertrag zu beurteilen, nicht hingegen nach \n\nden Verhältnissen in dem Zeitpunkt, in dem sie ihre Rechtswirkungen entfaltet \n\n(BGHZ 125, 206, 209; 120, 272, 276; 107, 92, 96 f.; 100, 353, 359). Ob eine \n\nSchiedsklausel wirksam ist oder nicht und damit die Schiedseinrede eröffnet ist \n\noder nicht, darf nicht nachträglich von Fall zu Fall entschieden werden. Deshalb \n\nspielt es auch keine Rolle, dass der Kläger als Initiator eines Schiedsverfahrens \n\nauf die Bestimmung des Schiedsgerichts in einem konkreten, von ihm in Gang \n\ngesetzten Schiedsverfahren hätte Einfluss nehmen können. \n\n29 \n\nc) Dass die Beklagte bei ihrer Gründung lediglich zwei Gesellschafter hat-\n\nte und gegenwärtig auch nur drei Gesellschafter hat, mithin aus einem über-\n\nschaubaren Personenkreis besteht, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, \n\nzumal der Gesellschaftsvertrag eine Erweiterung des Kreises der Gesellschaf-\n\nter schon bei seinem Abschluss vorgezeichnet hat. Die Entscheidung über die \n\nEinhaltung rechtsstaatlicher Mindeststandards und damit über die Wirksamkeit \n\nder Schiedsklausel darf nicht von Zufallskriterien abhängen (anders OLG Düs-\n\nseldorf, GmbHR 2004, 572, 577), zu denen auch gehört, ob sämtliche Gegner \n\neiner Beschlussanfechtung - wie im Falle der Beklagten freilich nicht - zugleich \n\norganschaftliche Vertreter der Gesellschaft sind und damit notwendig Kenntnis \n\nvon der Auseinandersetzung haben. Die Zahl der Gesellschafter der Beklagten \n\nist an keiner Stelle auf die Höchstzahl drei festgeschrieben. Diese Höchstzahl \n\nwäre im Übrigen völlig zufällig gewählt. Eine Schiedsklausel kann - vom Sys-\n\ntembruch im Hinblick auf die § 138 Abs. 1 BGB sonst beherrschenden Grund-\n\nsätze ganz abgesehen - nicht jeweils in Abhängigkeit vom aktuellen Bestand \n\nder Gesellschafter als wirksam oder als unwirksam behandelt werden. \n\n30 \n\nd) Die von der Revision zitierten statutarischen Erschwernisse einer An-\n\nfechtung von Gesellschafterbeschlüssen führen zu keinem anderen, für die Be-\n\nklagte günstigeren Ergebnis, weil sie nicht auszuschließen vermögen, dass ge-\n\nrade über ihre Wirksamkeit zugleich und denselben Beschluss betreffend vor \n\nverschiedenen Schiedsgerichten gestritten wird. In diesem Zusammenhang ist \n\nzudem darauf hinzuweisen, dass die verbindliche statutarische Vorgabe eines \n\nvon der Revision so bezeichneten gesellschaftsinternen Vorschaltverfahrens \n\nbei Übertragung der Grundsätze der Senatsrechtsprechung zur Verkürzung der \n\nFrist des § 246 Abs. 1 AktG (Senat, BGHZ 104, 66, 72; Urt. v. 13. Februar 1995 \n\n- II ZR 15/94, ZIP 1995, 460, 461) nicht dem Mindeststandard an Rechts-\n\nschutzgewährung entspricht. Zwar lässt der Gesellschaftsvertrag für die Erhe-\n\nbung der Anfechtungsklage selbst mehr als einen Monat Zeit. Er gibt aber wei-\n\ntergehend - der Anfechtungsmöglichkeit vorgeschaltet - eine zusätzliche Oblie-\n\ngenheit zur Beanstandung des Beschlusses innerhalb einer Vierwochenfrist vor, \n\ndurch die nicht nur der zur sachgerechten Wahrnehmung der Mitgliedschafts-\n\nrechte erforderliche Überlegungszeitraum gegenüber der Mindestanfechtungs-\n\nfrist unzulässig verkürzt, sondern weitergehend im Falle ihrer Nichtbeachtung \n\nsogar das Anfechtungsrecht völlig ausgeschlossen wird. \n\n31 \n\ne) Über die mangelhafte Sicherung der Verfahrenskonzentration hilft auch \n\nnicht hinweg, dass nach verbreiteter Auffassung das Ermessen des Schiedsge-\n\nrichts, weitere Gesellschafter im Verlaufe des schiedsrichterlichen Verfahrens \n\nals streitgenössische Nebenintervenienten nach § 69 ZPO zuzulassen, trotz \n\n§ 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO n.F., § 33 Abs. 3 EGZPO auf Null reduziert ist (so \n\nbereits österreichischer OGH, NZG 1999, 307, 308; OLG Karlsruhe, ZIP 1995, \n\n915, 917; Ebenroth/Bohne, BB 1996, 1393, 1396 f.; K. P. Berger, aaO S. 14). \n\nDenn diese allein das Schiedsgericht treffende Verpflichtung vermag nicht die \n\nEinleitung paralleler Schiedsverfahren zu verhindern. \n\n32 \n\nDurch eine analoge Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO lässt sich die \n\nUnzulänglichkeit der Schiedsklausel nicht korrigieren. Ein Rückgriff auf § 261 \n\nAbs. 3 Nr. 1 ZPO zugunsten des zuerst befassten Schiedsgerichts (Bayer, aaO \n\nS. 887; Bender, DB 1998, 1900, 1903; Chr. Berger, ZHR 164 [2000], 295, \n\n310 f.; Bork, ZHR 160 [1996], 374, 380; Ebbing, Private Zivilgerichte, S. 182; \n\nPapmehl, Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, S. 95; \n\nSchulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit im Rahmen des § 1030 ZPO, \n\nS. 128 Fn. 634; Vetter, DB 2000, 705, 707) hülfe nur dann weiter, wenn Be-\n\nschlussmängelstreitigkeiten per definitionem stets denselben Streitgegenstand \n\nbeträfen. Dies ist indessen nicht der Fall, weil der zur Begründung vorgetragene \n\nLebenssachverhalt in verschiedenen Verfahren differieren kann und es sich \n\ndaher bei den vor verschiedene Schiedsgerichte gebrachten Streitigkeiten nicht \n\nnotwendig um denselben Streitgegenstand handelt (Korff, Beschlussmängel-\n\nstreitigkeiten der Kapitalgesellschaft im Schiedsverfahren, 2004, S. 196; Lüke/ \n\nBlenske, ZGR 1998, 253, 283; gesehen auch von Papmehl, aaO S. 96). \n\n33 \n\nf) Lückenhaft ist die Schiedsklausel auch insofern, als sie eine Einfluss-\n\nnahme aller von der Rechtskraft eines Schiedsspruchs nach §§ 248 Abs. 1 \n\nSatz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG potentiell Betroffenen auf die Besetzung des \n\nSchiedsgerichts nicht sichert. Diese Sicherung ist als Kompensation für den \n\nVerlust des unabhängigen staatlichen Richters als Entscheidungsträger mit po-\n\ntentiell inter omnes wirkender Entscheidungsmacht unverzichtbar. Die Schieds-\n\nklausel verfehlt diese Sicherung, weil sie die Bestimmung der Parteischiedsrich-\n\nter nicht von einer Vorabunterrichtung sämtlicher Gesellschafter abhängig \n\nmacht. Die in der Schiedsklausel festgelegten und von der Revision wiederhol-\n\nten Vorgaben für die Benennung der Parteischiedsrichter lassen diesen Ge-\n\nsichtspunkt außer Betracht. Dass sich mehrere Streitgenossen auf einer Seite \n\nnach näherer Vorgabe der Schiedsklausel auf einen Schiedsrichter zu einigen \n\nhaben, bedeutet nicht, dass die Schiedsklausel eine Einbindung sämtlicher Ge-\n\nsellschafter auf der einen oder anderen Seite voraussetzt. Auch insoweit hilft \n\neine Ermessenreduktion im Sinne einer Verpflichtung des Schiedsgerichts nicht \n\nweiter, nachträglich Gesellschafter als streitgenössische Nebenintervenienten \n\nzuzulassen, weil dann die Bestimmung der Schiedsrichter bereits erfolgt ist. \n\n34 \n\ng) Dass die Gründer der Beklagten bei Einführung der Schiedsklausel \n\nnicht verwerflich handelten und sie den rechtlichen Schluss von der Lückenhaf-\n\ntigkeit der Klausel auf § 138 Abs. 1 BGB nicht gezogen haben, ist für die An-\n\nwendung der Vorschrift unerheblich. Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts ist \n\nnicht davon abhängig, dass den Erklärenden ein sittlicher Vorwurf trifft (BGHZ \n\n94, 268, 272 f.). \n\n35 \n\n3. Die Lücken der Schiedsklausel lassen sich auch nicht im Wege der er-\n\ngänzenden Vertragsauslegung mit der Folge einer Unanwendbarkeit des § 138 \n\nAbs. 1 BGB schließen. \n\n36 \n\nDie ergänzende Vertragsauslegung findet ihre Grenze dort, wo sie in eine \n\n- unzulässige - freie richterliche Rechtsschöpfung umschlägt (Staudinger/Roth, \n\nBGB [2003] § 157 Rdn. 37 ff.). Sie ist deshalb insbesondere ausgeschlossen, \n\nwenn verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung einer vertragli-\n\nchen Regelungslücke in Betracht kommen, aber kein Anhaltspunkt dafür be-\n\nsteht, welche dieser Regelungen die Parteien getroffen hätten (BGH, Urt. v. \n\n10. Dezember 1998 - IX ZR 262/97, ZIP 1999, 234, 236; Bamberger/Roth/ \n\nWendtland, BGB 2. Aufl. § 157 Rdn. 42). \n\n37 \n\nDas ist hier der Fall. Die Schiedsklausel stammt aus einer Zeit, zu der die \n\nVorgaben des Senats für eine rechtsstaatliche Gestaltung des Schiedsverfah-\n\nrens in Beschlussmängelstreitigkeiten noch nicht entwickelt waren. Diesen Vor-\n\ngaben kann auf verschiedene Weise Rechnung getragen werden. Welche der \n\nden Erfordernissen rechtsstaatlicher Ausgestaltung des schiedsrichterlichen \n\nVerfahrens genügende Variante die Parteien gewählt hätten, ist ungewiss. \n\nDementsprechend lässt sich ein hypothetischer Parteiwille, die Lücken in der \n\neinen oder der anderen Weise auszufüllen, nicht ermitteln. \n\n38 \n\n4. Die Schiedseinrede der Beklagten greift trotz der Unwirksamkeit der \n\nSchiedsklausel nicht etwa deshalb durch, weil der Kläger aus dem Gesichts-\n\npunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht daran gehindert wäre, ihre Nichtig-\n\nkeit geltend zu machen. \n\n39 \n\nZwar wird in der Literatur die Ansicht vertreten, die Gesellschafter seien, \n\nsofern der Gesellschaftsvertrag eine unwirksame, weil lückenhafte Schieds-\n\nklausel enthalte, aus dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht \n\ngehalten, die Schiedsklausel anzupassen (mit unterschiedlichem Ansatz im \n\nEinzelnen: Asmussen, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelkonflikten in Kör-\n\nperschaften, S. 107; Bayer aaO S. 890 f.; K. P. Berger aaO S. 15; Bergmann \n\naaO S. 249; Lutter/Hommelhoff aaO Anh. § 47 Rdn. 84; Reichert, FS Ulmer \n\n2003, 511, 533; ders./Harbarth, NZG 2003, 379, 381; Scholz/K. Schmidt aaO \n\n§ 45 Rdn. 150; ders., BB 2001 aaO S. 1862; B. Schneider, GmbHR 2005, 86, \n\n87; Michalski/Römermann aaO Anh. § 47 Rdn. 561 a.E.). Eine etwaige Ver-\n\npflichtung des Klägers, an einer Anpassung der unwirksamen Schiedsklausel \n\nmitzuwirken, könnte aber nicht dazu führen, im Rahmen eines bereits rechthän-\n\ngigen Prozesses einer lückenhaften Vereinbarung zum Erfolg zu verhelfen. Der \n\nSenat kann deshalb offen lassen, ob eine solche Verpflichtung tatsächlich be-\n\nsteht und mit welcher Mehrheit eine Änderung des Gesellschaftsvertrages her-\n\nbeizuführen wäre. \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nKraemer \n\nCaliebe \n\nDrescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Aachen, Entscheidung vom 22.05.2007 - 41 O 121/06 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 20.03.2008 - 18 U 98/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-06/ii-zr-255-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":13},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 248","ref_norm":"248","n":10},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":10},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":3},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 1030","ref_norm":"1030","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 1032","ref_norm":"1032","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 1042","ref_norm":"1042","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-06/ii-zr-255-08","retrieved":"2026-10-15 10:16:47.278118+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-04-06/ii-zr-255-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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