{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2009-04-06","aktenzeichen":"II ZR 117/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 544 Abs. 7 Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Vortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, lässt dies darauf schließen, dass es den Vortrag nicht zur Kenntnis genommen hat. Wenn das Tatsachengericht zugleich mehrfach in zentralen Fragen des Streits der Parteien Beweisantritte der beweisbelasteten Partei übergeht, wird das Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs in einer an Rechtsverweigerung gren- zenden Weise verletzt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n6. April 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nII ZR 117/08 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nGG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 544 Abs. 7 \n\nGeht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des \n\nVortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler \n\nBedeutung ist, lässt dies darauf schließen, dass es den Vortrag nicht zur Kenntnis \n\ngenommen hat. Wenn das Tatsachengericht zugleich mehrfach in zentralen Fragen \n\ndes Streits der Parteien Beweisantritte der beweisbelasteten Partei übergeht, wird \n\ndas Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs in einer an Rechtsverweigerung gren-\n\nzenden Weise verletzt. \n\nBGH, Beschluss vom 6. April 2009 - II ZR 117/08 - OLG Naumburg \n\n LG Magdeburg \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 6. April 2009 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, \n\nKraemer, Caliebe und Dr. Drescher \n\ngemäß § 544 Abs. 7 ZPO \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil \n\ndes 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 27. März \n\n2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an \n\nden 1. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. \n\nStreitwert: 552.653,08 € \n\nGründe: \n\n1 \n\nDie Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist begründet und führt \n\ngemäß §§ 544 Abs. 7, 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO zur Aufhebung des angefochte-\n\nnen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des \n\nBerufungsgerichts. \n\n2 \n\nDas Berufungsgericht hat, indem es der Klage stattgegeben und die Wi-\n\nderklage abgewiesen hat, den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör \n\n(Art. 103 Abs. 1 GG) mehrfach in entscheidungserheblicher Weise verletzt, wo-\n\nbei die Gehörsverstöße an Rechtsverweigerung grenzen. Es hat unwiderspro-\n\nchenen, entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten ebenso wie unter \n\nBeweis gestelltes, entscheidungserhebliches Vorbringen zum Hintergrund der \n\nvon der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen sowie zu den Pflichtverlet-\n\nzungen der Klägerin teils gar nicht, teils allenfalls vordergründig in den Blick \n\ngenommen und gewürdigt und deshalb die gebotene, sich aufdrängende Sach-\n\naufklärung unterlassen. \n\n3 \n\nI. 1. a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass es \n\nsich bei den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien um eine BGB-\n\nInnen-Gesellschaft gehandelt hat. Nach außen, im Verhältnis zur Auftraggebe-\n\nrin, der Ländergemeinschaft S. GbR, trat allein die Beklagte auf; nur sie war \n\ngegenüber der S. GbR aus dem Rahmenvertrag vom Oktober 2004 zur Er-\n\nstellung eines Softwareprogramms für ein Schulden-, Derivat- und Wertpapier-\n\nverwaltungssystem verpflichtet. Im Innenverhältnis hatten die Parteien sich mit \n\nVertrag vom 1. Oktober 2004 zur gemeinsamen Erbringung der im Außenver-\n\nhältnis von der Beklagten geschuldeten Leistungen verpflichtet, wobei sie die \n\nauf die einzelnen Leistungsscheine entfallenden Aufgaben untereinander unter-\n\nschiedlich, je nach ihren jeweiligen Spezialkenntnissen, aufgeteilt haben. Dass \n\ndie vertragliche Vereinbarung auf die Verfolgung eines gemeinschaftlichen \n\nZwecks gerichtet und nicht nur als Subunternehmerverhältnis der Klägerin ge-\n\ngenüber der Beklagten ausgestaltet und gewollt war, folgt dabei unter anderem \n\naus dem für ein Werkvertragsverhältnis völlig ungewöhnlichen Schuldbeitritt der \n\nKlägerin sowie aus der Aufteilung des an die Beklagte durch die S. GbR zu \n\nzahlenden - von den Parteien bei Abschluss des Vertrags lediglich geschätz-\n\n \n\n4 \n\n5 \n\nten - Werklohns nach Prozenten - in der Art einer gesellschaftlichen Gewinnver-\n\nteilung nach § 722 BGB - und nicht, wie im Rahmen eines Werkvertrags üblich \n\ndadurch, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten die von ihr konkret er-\n\nbrachten Leistungen in Rechnung stellen sollte. \n\nb) Nur unter entscheidungserheblichem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 \n\nGG ist das Berufungsgericht jedoch zu der Ansicht gelangt, das Gesellschafts-\n\nverhältnis zwischen den Parteien habe noch - jedenfalls - bis ins Jahr 2006 be-\n\nstanden. \n\nDie Beklagte hat sowohl erst- als auch zweitinstanzlich wiederholt vorge-\n\ntragen und ebenfalls mehrfach durch das Schreiben der S. GbR vom \n\n20. Oktober 2005 (Anl. B 24 = B 87) belegt, ohne dass die Klägerin dem wider-\n\nsprochen hätte, dass die S. GbR nicht nur, wie in § 21 des Rahmenvertrags \n\ngeregelt, die Ablösung des Geschäftsführers Sc. der Klägerin als Teilpro-\n\njektleiter gefordert, sondern vielmehr erklärt hat, dass sie zur einer weiteren \n\nZusammenarbeit mit der Klägerin nicht bereit sei. Ebenso unwidersprochen und \n\nzusätzlich unter Antritt von Zeugenbeweis hat die Beklagte vorgetragen, dass \n\ndie S. GbR im Hinblick auf ihre Unzufriedenheit mit den Leistungen der Klä-\n\ngerin bereits den vereinbarten Zahlungsplan gegenüber der Beklagten ausge-\n\nsetzt und die Kündigung des Rahmenvertrags angedroht hatte (s. nur GA II, \n\n145; GA III, 115). Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht ersichtlich nicht zur \n\nKenntnis genommen, da es sich damit, was sich ansonsten aufdrängen musste, \n\nim Rahmen der Prüfung der Berechtigung der fristlosen Kündigungen der Be-\n\nklagten nicht ansatzweise auseinandergesetzt bzw. diesen Vortrag nicht in sei-\n\nne Würdigung mit einbezogen hat. \n\n6 \n\nc) Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 GG ist entschei-\n\ndungserheblich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht, hätte \n\nes den Vortrag zur Kenntnis genommen, zu der Erkenntnis gelangt wäre, dass \n\ndie Innengesellschaft der Parteien wegen der Weigerung der S. GbR, noch \n\nmit der Klägerin zusammenzuarbeiten, gemäß § 726 BGB wegen Unmöglich-\n\nkeit der Zweckbereicherung am 21. Oktober 2005 beendet und damit auf diesen \n\nStichtag abzurechnen war. Ebenso wenig ist ausgeschlossen, dass das Beru-\n\nfungsgericht die Beklagte zur fristlosen Kündigung für berechtigt gehalten hätte, \n\nda die Beklagte ansonsten Gefahr lief, den ihr erteilten Auftrag zu verlieren, und \n\neine Kündigung daher im Rahmen der Wahrung ihrer berechtigten eigenen Inte-\n\nressen das einzig mögliche Mittel war, diesen Auftrag für sich zu erhalten. \n\n7 \n\n2. Ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt, der Vertrag der Parteien \n\nsei erst 2006 beendet worden, beruht die Entscheidung des Berufungsgerichts, \n\ndie Klage sei begründet und die Klägerin könne 60 % des auf den Leistungs-\n\nschein 4 entfallenden Werklohns von der Beklagten verlangen, auf einem weite-\n\nren entscheidungserheblichen Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 \n\nAbs. 1 GG. \n\n8 \n\na) Nach § 2 des Vertrags vom 1. Oktober 2004 war die Klägerin ver-\n\npflichtet, die Arbeiten zur Erfüllung des Leistungsscheins 4 federführend durch \n\nihre Mitarbeiter zu erbringen. Nur nach Erfüllung der insoweit im Innenverhältnis \n\ngeschuldeten Leistung standen ihr mithin 60 % des auf den Leistungsschein 4 \n\nentfallenden Werklohns zu. Die Beklagte hat, beginnend mit der Klageerwide-\n\nrung und nachfolgend in sich ständig wiederholender Weise unter Vorlage von \n\nUrkunden vorgetragen und durch Zeugen und Antrag auf Sachverständigengut-\n\nachten unter Beweis gestellt, dass die von der Klägerin bis zur Einstellung ihrer \n\nTätigkeit erbrachten Leistungen bezüglich des Leistungsscheins 4 völlig un-\n\nbrauchbar gewesen seien. Sie, die Beklagte, habe mit den Arbeiten \"bei Null\" \n\nanfangen müssen (s. nur GA IV, 157). \n\n9 \n\nb) Dieser Vortrag ist entscheidungserheblich und von dem Berufungsge-\n\nricht unverständlicherweise vollkommen übergangen worden. Eine Beweisauf-\n\nnahme zu dem Vorbringen der Beklagten war zwingend erforderlich. Sollten, \n\nwie die Beklagte behauptet, die Leistungen der Klägerin völlig unbrauchbar ge-\n\nwesen sein, stünde der Klägerin kein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu. \n\n10 \n\n3. Nur unter erneutem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist das Beru-\n\nfungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus - zu der Ansicht gelangt, die \n\nWiderklageforderung der Beklagten, gerichtet auf Rückzahlung der Vorschüsse \n\nin Höhe von 129.389,19 €, sei unbegründet. \n\n11 \n\na) Die Beklagte hat stets vorgetragen und durch Zeugen und den Antrag \n\nauf Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt, dass die Klägerin, anders \n\nals im Innenverhältnis vertraglich geregelt, für die Leistungsscheine 2 und 3 \n\nstatt der geschuldeten 50 % der Leistungen bis zu ihrem Ausscheiden nichts \n\nerbracht habe. Um das Projekt nicht scheitern zu lassen, habe sie, die Beklag-\n\nte, 95 % der insoweit erforderlichen Leistungen erbracht - die danach von der \n\nKlägerin überhaupt noch zu erfüllenden 5 % (Reporting, Schnittstellen- und \n\nMigrationskonzept) seien ebenfalls bis zur Einstellung der Tätigkeit seitens der \n\nKlägerin nicht erbracht worden (s. nur GA I, 149 ff.; GA IV, 149 f.). \n\n12 \n\nb) Auch dieser Vortrag ist entscheidungserheblich und vom Berufungsge-\n\nricht wiederum in nicht mehr nachvollziehbarer Weise übergangen worden. Hät-\n\nte es ihn zur Kenntnis genommen, hätte es - ohne Beweisaufnahme - keines-\n\nfalls zu der Ansicht gelangen können, der Beklagten stehe kein Rückzahlungs-\n\nanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB zu. Kann die Beklagte ihre Be-\n\nhauptung, die Klägerin habe auch im Rahmen der Leistungsscheine 2 und 3 \n\nkeinerlei Leistungen erbracht, beweisen, stünde ihr ein Rückzahlungsanspruch \n\nhinsichtlich der Vorschusszahlungen zu. \n\n13 \n\nII. Das Berufungsgericht wird in der neuen Berufungsverhandlung die \n\nangebotenen Beweise zu erheben und danach die für den Streit zwischen den \n\nParteien entscheidenden Feststellungen zu treffen haben. \n\n14 \n\n15 \n\nInsoweit weist der Senat auf Folgendes hin: \n\nSollte das Berufungsgericht zur Anwendbarkeit des § 726 BGB oder zur \n\nWirksamkeit der fristlosen Kündigungen gelangen, was sich angesichts des \n\nunwidersprochenen Vortrags der Beklagten aufdrängt, wäre der Stichtag für die \n\nAuseinandersetzung der Parteien der 21. Oktober 2005. Der Aufstellung einer \n\nAuseinandersetzungsrechnung auf diesen Tag bedarf es nicht. Diese ist nach \n\nder ständigen Rechtsprechung des Senats in einem Fall wie dem vorliegenden, \n\nwo wechselseitige Ansprüche der Parteien der Innengesellschaft nur hinsicht-\n\nlich eines Projekts im Raum stehen, nicht nötig, sondern sie kann - wie hier ge-\n\nschehen - durch den entsprechenden Vortrag der Parteien zu den wechselseiti-\n\ngen Forderungen im Prozess selbst ersetzt werden. Das Gericht muss sodann \n\ndie Berechtigung der gegeneinander gerichteten Ansprüche im Prozess klären \n\n(s. nur Sen.Urt. v. 3. Mai 1976 - II ZR 92/75, WM 1976, 789, 790; v. \n\n25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 26. Juni 1989 \n\n- II ZR 128/88, WM 1989, 1850, 1851 ff.; ebenso für die Auseinandersetzung \n\neiner zweigliedrigen BGB(Außen)Gesellschaft bei Fehlen von Gesellschafts-\n\nvermögen zuletzt Sen.Urt. v. 23. Oktober 2006 - II ZR 192/05, WM 2006, 2359 \n\nTz. 10 m.w.Nachw.). Die Berechtigung der Klageforderung sowie der Widerkla-\n\ngeforderung, gerichtet auf Rückzahlung der Vorschüsse, hängt von Umfang und \n\nVertragsgemäßheit der von der Klägerin bis zum Stichtag erbrachten Leistun-\n\ngen ab, was im Wege der Beweisaufnahme zu klären sein wird. Zur Berechti-\n\ngung der Widerklageforderung der Beklagten hinsichtlich der Aufwendungen, \n\ndie sie nach ihrer Behauptung für die ordnungsgemäße Erfüllung des Leis-\n\ntungsscheins 4 erbringen musste, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass \n\nder Beklagten insoweit nur dann ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist, \n\nwenn sie darlegen und beweisen kann, dass sie auch unter Berücksichtigung \n\nder Tatsache, dass sie für den Leistungsschein 4 100 % statt 40 % des Werk-\n\nlohns \n\nerhal-\n\nten hat, in ihrem Vermögen geschädigt ist, etwa weil ihr bei der Leistungs-\n\nerbringung gegenüber dem Auftraggeber Mehraufwendungen entstanden sind. \n\nGoette RiBGH Dr. Kurzwelly Kraemer \n kann wegen Urlaubs \n nicht unterschreiben \n\n Caliebe Goette Drescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Magdeburg, Entscheidung vom 29.08.2007 - 32 O 331/05 - \n\nOLG Naumburg, Entscheidung vom 27.03.2008 - 9 U 156/07 (Hs) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-06/ii-zr-117-08","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 726","ref_norm":"726","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 722","ref_norm":"722","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-06/ii-zr-117-08","retrieved":"2026-07-10 19:24:44.537868+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-04-06/ii-zr-117-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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