{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2009-03-26","aktenzeichen":"3 StR 579/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n3 StR 579/08 \n\nURTEIL \n\nvom \n\n26. März 2009 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. März \n\n2009, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof \n\nBecker, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n\nPfister, \n\nvon Lienen, \n\nHubert, \n\nDr. Schäfer \n\n als beisitzende Richter, \n\nStaatsanwältin \n\n als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger, \n\nJustizamtsinspektor \n\n als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Oldenburg vom 7. Mai 2007 mit den zugehörigen Fest-\n\nstellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung des Verfalls \n\nvon Wertersatz abgesehen worden ist. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine \n\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaub-\n\nten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen \n\nzu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. \n\nEs hat davon abgesehen, den Verfall von Wertersatz anzuordnen. Hiergegen \n\nrichtet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Rüge der Verlet-\n\nzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das wirk-\n\nsam beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg. \n\n2 \n\nNach den Feststellungen war der zum Zeitpunkt der Verkündung des \n\nlandgerichtlichen Urteils 63 Jahre alte Angeklagte Mitglied einer Bande, die Ha-\n\nschisch- und Marihuanatransporte erheblichen Umfangs von den Niederlanden \n\nnach England und in andere europäische Länder organisierte und durchführte. \n\nIn dem Zeitraum von Ende 2004 bis Anfang 2005 wurden mit drei Fahrten ins-\n\ngesamt 135 kg zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Betäubungs-\n\nmittel nach England verbracht und an unbekannt gebliebene Abnehmer über-\n\ngeben. Mit einer vierten Fahrt wurden im Februar 2005 weitere 241,80 kg Ha-\n\nschisch aus den Niederlanden über Oldenburg und Bremen nach Dänemark \n\ntransportiert. Das Rauschgift wurde vor der Auslieferung von der dänischen Po-\n\nlizei sichergestellt. \n\n3 \n\n1. Das Landgericht hat den Verfall von Wertersatz (§§ 73, 73 a StGB) \n\nnicht angeordnet und dies mit dem Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne \n\ndes § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB begründet. Zwar sei davon auszugehen, dass \n\naus den Drogengeschäften nach dem Bruttoprinzip ein Umsatz von mindestens \n\n135.000 € erzielt worden sei. Es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass der \n\nAngeklagte über einen sichergestellten und gepfändeten Bargeldbetrag in Höhe \n\nvon 2.250 € hinaus über kein nennenswertes Vermögen mehr verfüge. Er habe \n\ninfolge des fehlgeschlagenen Haschischtransportes nach Dänemark selbst \n\n60.000 € als \"Entschädigung\" gezahlt, so dass er durch die Drogentransporte \n\ninsgesamt einen beträchtlichen Verlust erlitten habe. In Anbetracht seines fort-\n\ngeschrittenen Alters sei nicht zu erwarten, dass er nach seiner Haftentlassung \n\nnoch Erwerbsaussichten habe; er werde entweder von einer Rente oder von \n\nSozialleistungen leben müssen. Daher werde durch die Vollziehung einer Ver-\n\nfallsanordnung seine Resozialisierung wesentlich erschwert. \n\n4 \n\n5 \n\n2. Diese Erwägungen vermögen die Ablehnung der Anordnung des \n\nWertersatzverfalls nicht zu rechtfertigen. \n\na) Die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB sind bereits des-\n\nhalb nicht rechtsfehlerfrei dargetan, weil das Landgericht unter Verkennung des \n\nsystematischen Zusammenhangs zwischen den verschiedenen Alternativen des \n\n§ 73 c Abs. 1 StGB das Vorliegen einer unbilligen Härte unzureichend begrün-\n\ndet hat. \n\n6 \n\naa) Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB Sache \n\ndes Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im \n\nSinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der \n\ninhaltlichen revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Mit der Revision \n\nkann jedoch eine rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals \"unbil-\n\nlige Härte\" beanstandet werden. Eine solche ist etwa gegeben, wenn die Beja-\n\nhung dieses Merkmals auf Umstände gestützt wird, die bei seiner Prüfung nicht \n\nzum Tragen kommen können (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425; 2009, 23, 24). \n\n7 \n\nbb) So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat die Annahme einer unbilli-\n\ngen Härte wesentlich darauf gestützt, dass der Wert des vom Angeklagten aus \n\nden Straftaten Erlangten mittlerweile nicht mehr in seinem Vermögen vorhan-\n\nden sei. Diese Begründung wird dem systematischen Verhältnis nicht gerecht, \n\nin welchem die Regelungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 1. Alt. StGB \n\nzueinander stehen. Nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorlie-\n\ngen einer unbilligen Härte zwingend ausgeschlossen, während § 73 c Abs. 1 \n\nSatz 2 1. Alt. StGB für den Fall, dass der Wert des Erlangten im Vermögen des \n\nBetroffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit eröff-\n\nnet, insoweit nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung ab-\n\nzusehen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der \n\nVorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermögli-\n\nchen, nicht zugleich einen zwingenden Ausschlussgrund nach § 73 c Abs. 1 \n\nSatz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, dass das \n\nNichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffe-\n\nnen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann, son-\n\ndern dem Anwendungsbereich des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt (vgl. \n\nBGH NStZ 2000, 589, 590; Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 c Rdn. 7). \n\n8 \n\nFür das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es daher zusätzlicher \n\nUmstände, welche die hohen Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals be-\n\nlegen. Eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB kommt nach \n\nständiger Rechtsprechung (vgl. etwa BGHR StGB § 73 c Härte 7, 11) nur dann \n\nin Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und \n\ndas Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssen \n\nmithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit \n\nder Maßnahme angestrebten Zweck stehen. Es müssen besondere Umstände \n\nvorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des \n\nVerfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffe-\n\nnen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet wer-\n\nden kann. Eine unbillige Härte liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der \n\nVerfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögens-\n\nlos geworden und unfähig ist, die Mittel für seinen Unterhalt und den seiner \n\nFamilie aufzubringen (vgl. Schmidt aaO Rdn. 7). Nach diesen Maßstäben aus-\n\nreichend gravierende Umstände lassen sich den Urteilsgründen nicht entneh-\n\nmen. Allein die vagen Erwägungen, der Angeklagte verfüge über kein \"nen-\n\nnenswertes\" Vermögen und müsse nach seiner Entlassung von einer Rente \n\noder Sozialleistungen leben, genügen auch unter Berücksichtigung des Resozi-\n\nalisierungsgedankens hierfür nicht. \n\n9 \n\nb) Auch auf § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kann das Absehen von der \n\nAnordnung des Wertersatzverfalls nach den bisherigen Feststellungen nicht \n\ngestützt werden. Die Ausübung des dem Tatrichter durch diese Vorschrift ein-\n\ngeräumten Ermessens erfordert zunächst die Feststellung des Wertes des aus \n\nder Straftat Erlangten, um diesem sodann den Wert des noch vorhandenen \n\nVermögens gegenüber stellen zu können (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 104, 105; \n\nFischer, StGB 56. Aufl. § 73 c Rdn. 5; Schmidt aaO Rdn. 10). Hieran fehlt es. \n\n10 \n\naa) Die Urteilsgründe lassen bereits ausreichende Feststellungen dazu \n\nvermissen, in welcher Höhe der Angeklagte aus den Rauschgiftgeschäften et-\n\nwas erlangt hat. \"Erlangt\" im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB \n\nist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfü-\n\ngungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.). \n\nMit der pauschalen Angabe, aus den Betäubungsmittelgeschäften sei ein Um-\n\nsatz von mindestens 135.000 € erzielt worden, wird dieser Umstand nicht be-\n\nlegt. Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden \n\nDarlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen; denn eine \n\nZurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB \n\nmit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur dann in Be-\n\ntracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten \n\nzumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sol-\n\nlen (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch \n\ntatsächlich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121). Feststellungen hierzu hat das \n\nLandgericht nicht getroffen. \n\n11 \n\nbb) Den Gründen des landgerichtlichen Urteils lässt sich ebenfalls nicht \n\nentnehmen, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus \n\nden Straftaten Erlangten in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vor-\n\nhanden war. Dies setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, in \n\nwelchem Umfang und zu welchem Zweck das Erlangte ausgegeben wurde (vgl. \n\nBGH wistra 2009, 23, 25; Schmidt aaO Rdn. 12). Die in diesem Zusammen-\n\nhang vom Landgericht angestellte Erwägung, der Angeklagte habe anlässlich \n\ndes fehlgeschlagenen Rauschgiftgeschäfts \"60.000 € als Entschädigung der \n\nLieferanten oder Abnehmer gezahlt\" und dadurch insgesamt bei den Drogenge-\n\nschäften einen beträchtlichen Verlust erlitten, entbehrt einer tragfähigen tat-\n\nsächlichen Grundlage. Die Feststellungen des Urteils belegen eine solche Zah-\n\nlung, deren nähere Umstände auch die betreffende mehrdeutige Passage der \n\nUrteilsgründe offen lässt, nicht. \n\n12 \n\nDen Urteilsgründen kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, ob \n\nund gegebenenfalls in welchem Umfang dem Angeklagten die aus den Drogen-\n\ngeschäften erzielten Erlöse ohne Zufluss eines Gegenwertes oder einer sonsti-\n\ngen Gegenleistung abhanden kamen. Die für die Eröffnung der Markthalle in \n\nBremen erforderlichen finanziellen Mittel brachte der Angeklagte nach den \n\nFeststellungen jedenfalls nicht aus dem aus dem Betäubungsmittelhandel Er-\n\nlangten, sondern aus dem Erlös für den Verkauf seines Lokals auf. Bei der Be-\n\nwertung des Vermögens des Angeklagten hat das Landgericht zudem die aus-\n\ndrücklich getroffene Feststellung nicht berücksichtigt, der Zeuge E. habe an \n\n\"J. \" und den Angeklagten auf deren nachdrückliches Verlangen 8.000 € als \n\n\"Strafsumme\" für das fehlgeschlagene Geschäft übergeben. Schließlich hat die \n\nStrafkammer nicht in die Betrachtung einbezogen, dass bei dem Angeklagten \n\n2.250 € sichergestellt worden sind. Die Strafkammer durfte jedoch nicht allein \n\ndeshalb von einer Verfallsanordnung absehen, um dem Verurteilten - sei es \n\nauch für Zwecke der Resozialisierung - vorhandene Vermögenswerte zu erhal-\n\nten; denn dies wäre mit dem Sinn und Zweck des Verfalls nicht zu vereinbaren \n\n(vgl. BGH NStZ 1995, 495). \n\n13 \n\nÜber den Wertersatzverfall ist nach alldem insgesamt neu zu verhandeln \n\nund zu entscheiden. Der Senat weist abschließend auf die Möglichkeit hin, den \n\nUmfang und Wert des Erlangten gemäß § 73 b StGB zu schätzen, sowie dar-\n\nauf, dass nach § 73 c Abs. 1 StGB die Anordnung des Verfalls auf einen Teil \n\ndes Erlangten beschränkt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75; BGH, \n\nBeschl. vom 12. Dezember 2008 - 2 StR 479/08). \n\nBecker Pfister von Lienen \n\n Hubert Schäfer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-26/3-str-579-08","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":10},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73b","ref_norm":"73b","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-26/3-str-579-08","retrieved":"2026-07-10 19:22:11.466467+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-03-26/3-str-579-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. Strafsenat","date":"2009-03-26","dockets":["3 StR 579/08"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 26.03.2009 – 3 StR 579/08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-26/3-str-579-08","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Oldenburg vom 7. Mai 2007 mit den zugehörigen Fest-\n\nstellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung des Verfalls\n\nvon Wertersatz abgesehen worden ist.\n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine\n\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"StGB/73c","law":"StGB","abbreviation":"StGB","ref":"73c","label":"§ 73c StGB","mentions":10},{"id":"StGB/25","law":"StGB","abbreviation":"StGB","ref":"25","label":"§ 25 StGB","mentions":1},{"id":"StGB/73a","law":"StGB","abbreviation":"StGB","ref":"73a","label":"§ 73a StGB","mentions":1},{"id":"StGB/73b","law":"StGB","abbreviation":"StGB","ref":"73b","label":"§ 73b StGB","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[{"kind":"zeitschrift","cite":"NStZ 2010, 86","basis":"cited_by_decisions","votes":10}],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T19:22:11.466467+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}