{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2009-03-24","aktenzeichen":"X ZB 29/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Antragsrücknahme im Beschwerdeverfahren GWB § 128 Abs. 4 Bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags im Beschwerdeverfahren findet kei- ne Erstattung von Auslagen statt, die den Beteiligten im Verfahren vor der Ver- gabekammer entstanden sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nX ZB 29/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n24. März 2009 \n\nin der Vergabenachprüfungssache \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ \n\nBGHR \n\n : nein \n\n : \n\nja \n\nAntragsrücknahme im Beschwerdeverfahren \n\nGWB § 128 Abs. 4 \n\nBei Rücknahme des Nachprüfungsantrags im Beschwerdeverfahren findet kei-\n\nne Erstattung von Auslagen statt, die den Beteiligten im Verfahren vor der Ver-\n\ngabekammer entstanden sind. \n\nBGH, Beschl. v. 24. März 2009 - X ZB 29/08 - OLG Karlsruhe \n\nVergabekammer BW \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. März 2009 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Dr. Lemke, \n\nGröning und Dr. Achilles \n\nbeschlossen: \n\nEine Erstattung der zur Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer \n\nentstandenen Auslagen der Antragstellerin und der Beigeladenen \n\nfindet nicht statt. \n\nIm Übrigen hat das vorlegende Oberlandesgericht die noch not-\n\nwendigen Kostenentscheidungen zu treffen. \n\nGründe:\n\n1 \n\n2 \n\nI. Die Antragstellerin beteiligte sich an einer Ausschreibung mit einem An-\n\ngebot, das die Antragsgegnerin vom weiteren Vergabeverfahren ausschloss. \n\nDie Antragstellerin hat die Vergabekammer angerufen. Nachdem sie die \n\nBeigeladene am Verfahren beteiligt hatte, hat die Vergabekammer den Nach-\n\nprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen und u.a. ausgesprochen, die \n\nAntragstellerin habe die bei der Vergabekammer entstandenen Kosten sowie \n\ndie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen \n\nder Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen. \n\n3 \n\nDie Antragstellerin hat sofortige Beschwerde erhoben und im Verlauf des \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nBeschwerdeverfahrens im Hinblick darauf, dass sie für den Fall voraussichtli-\n\ncher Erfolglosigkeit ihres Rechtsmittels eine Rücknahme des Nachprüfungsan-\n\ntrags ernsthaft erwäge, um entsprechende Mitteilung gebeten, wenn sich das \n\nOberlandesgericht nach seiner vorläufigen Einschätzung den Beschwerdegrün-\n\nden nicht anschließen könne. Mit Beschluss vom 24. Juni 2008 hat der Verga-\n\nbesenat mitgeteilt, dass die sofortige Beschwerde voraussichtlich keinen Erfolg \n\nhaben werde. Die Antragstellerin hat daraufhin die Rücknahme ihres Nachprü-\n\nfungsantrags erklärt. \n\nDie Antragstellerin erstrebt nunmehr, es möge jedenfalls ausgesprochen \n\nwerden, dass eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung \n\nvor der Vergabekammer bei der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ent-\n\nstandenen Aufwendungen nicht stattfinde. \n\nDie Antragsgegnerin und die Beigeladene treten dem entgegen. \n\nDas Oberlandesgericht hat die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß \n\n§ 124 Abs. 2 GWB vorgelegt. Es hält die Rücknahme des Nachprüfungsantrags \n\njedenfalls deshalb für wirksam, weil sie vor der mündlichen Verhandlung vor \n\ndem Vergabesenat erklärt worden sei. Der Vergabesenat müsse deshalb eine \n\nKostenentscheidung sowohl hinsichtlich der im Beschwerdeverfahren entstand-\n\nnen Kosten als auch hinsichtlich der für die Tätigkeit der Vergabekammer ange-\n\nfallenen Kosten und der Erstattung der außergerichtlichen Kosten treffen, die \n\nder Antragsgegnerin und der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekam-\n\nmer entstanden seien. Die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten der \n\nAntragsgegnerin und der Beigeladenen trage die Antragstellerin in entspre-\n\nchender Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Aus § 128 Abs. 1 Satz 2 \n\nGWB i.V. mit § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG folge ferner, dass die Antragstellerin in \n\njedem Fall auch die für die Tätigkeit der Vergabekammer anfallenden Kosten zu \n\ntragen habe. Wie bereits vom Oberlandesgericht Dresden (NZBau 2007, 264) \n\nentschieden, spreche schließlich einiges dafür, dass sich die Verpflichtung der \n\nAntragstellerin zur Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegne-\n\nrin und der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer bereits aus der \n\nKostenentscheidung der Vergabekammer in dem Beschluss vom 11. April 2008 \n\nergebe. Jedenfalls sei aber ein zur Kostentragungspflicht insoweit führendes \n\nUnterliegen der Antragstellerin i.S. des § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB unabhängig \n\nvon einer nachträglichen Rücknahme des Nachprüfungsantrags dann anzu-\n\nnehmen, wenn die Vergabekammer tatsächlich eine Entscheidung getroffen \n\nhabe, die das sachliche Begehren des Antragstellers ganz oder teilweise als \n\nunzulässig oder unbegründet zurückweise. Andernfalls träte die vom Gesetzge-\n\nber ersichtlich nicht bezweckte Folge ein, dass sich ein Antragsteller nachträg-\n\nlich - nämlich dann, wenn er alle Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft und \n\nerkannt habe, dass sein Nachprüfungsbegehren endgültig keinen Erfolg haben \n\nwerde - der in § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB angeordneten Kostentragungspflicht \n\nentziehen könnte. Die danach gebotene Kostenentscheidung weiche jedoch \n\ninsbesondere von einem Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesge-\n\nrichts vom 8. Januar 2008 ab (Verg W 10/07), weil diesem als tragende Be-\n\ngründung der Rechtssatz zugrunde liege, dass trotz einer zunächst ergange-\n\nnen, das Nachprüfungsbegehren des Antragstellers zurückweisenden Ent-\n\nscheidung der Vergabekammer ein Unterliegen des Antragstellers dann nicht \n\nmehr gegeben sei, wenn der Nachprüfungsantrag in der Beschwerdeinstanz \n\nzurückgenommen worden sei. \n\n7 \n\nII. 1. Die Beteiligten streiten nur noch darum, wer welche Kosten zu tra-\n\ngen bzw. zu erstatten habe. Das vorlegende Oberlandesgericht hält eine Ent-\n\nscheidung für nötig, die alle in beiden Rechtszügen entstandenen Kosten um-\n\nfasst, hat aber die von ihm für notwendig gehaltene Kostenentscheidung auch \n\nnicht teilweise selbst getroffen. Der Senat geht deshalb davon aus, dass die \n\nVorlage die gesamte nach Auffassung des Oberlandesgerichts noch zu treffen-\n\nde Kostenentscheidung umfasst. \n\n8 \n\n2. Die Vorlage ist nur insoweit zulässig, als in Frage steht, wer die zur \n\nzweckentsprechenden Rechtsverteidigung vor der Vergabekammer notwendi-\n\ngen Auslagen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu tragen hat. Insoweit \n\nbesteht eine entscheidungserhebliche Divergenz i.S.d. § 124 Abs. 2 Satz 1 \n\nGWB. Denn das vorlegende Oberlandesgericht meint, dass diese Kosten auf-\n\ngrund der Kostenentscheidung der Vergabekammer von der vor der Vergabe-\n\nkammer unterlegenen Antragstellerin zu tragen sind, während dem Beschluss \n\ndes Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 8. Januar 2008 die Auffas-\n\nsung zugrunde liegt, nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags im Beschwer-\n\ndeverfahren finde mangels Unterliegens einer Partei eine Erstattung von Kosten \n\nder Vorinstanz nicht statt (ebenso mittlerweile z.B. OLG Frankfurt VergabeR \n\n2009, 104). \n\n9 \n\n3. Ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung vor der Vergabe-\n\nkammer notwendigen Auslagen haben sowohl die Antragstellerin als auch die \n\nBeigeladene selbst zu tragen. \n\n10 \n\na) Dies folgt daraus, dass nach § 128 Abs. 4 GWB eine Erstattung von \n\nKosten, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, nur aus-\n\nnahmsweise in Betracht kommt. Für den hier interessierenden Fall der Rück-\n\nnahme des Nachprüfungsantrags sieht das Gesetz eine solche Erstattung auch \n\nnicht im Hinblick auf die Auslagen eines Beigeladenen vor. Das kann aus den in \n\nden Senatsbeschlüssen vom 25. Oktober 2005 (X ZB 22/05, NZBau 2006, 196 \n\n- Aufwendungen des Antragsgegners; X ZB 24/05, 25/05 und 26/05 - Aufwen-\n\ndungen des Beigeladenen) unter Bezugnahme auf den Senatsbeschluss vom \n\n9. Dezember 2003 (X ZB 14/03, NZBau 2004, 285 m.w.N.) näher ausgeführten \n\nGründen auch nicht als planwidrige Lücke des Gesetzes angesehen werden. \n\nEs muss deshalb bei dem allgemeinen Kostengrundsatz bleiben, dass derjeni-\n\nge, der wegen eines Verfahrens, das er anstrengt oder an dem er sich beteiligt, \n\netwas aufwendet, diese Auslagen selbst zu tragen hat. \n\n11 \n\nb) Der Umstand, dass die Vergabekammer im Streitfall erkannt hat, die \n\nAntragstellerin habe die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendi-\n\ngen Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen und dass dieser Beschluss bei \n\nseinem Erlass durch § 128 Abs. 4 Satz 2 gedeckt war, rechtfertigt kein Abwei-\n\nchen hiervon. Denn dieser Beschluss war durch den Nachprüfungsantrag der \n\nAntragstellerin veranlasst. Nach Rücknahme dieses Antrags kann er mithin kei-\n\nne Grundlage mehr für eine Pflicht zur Kostentragung oder eine entsprechende \n\nKostenentscheidung bilden. \n\n12 \n\nc) Die Antragstellerin konnte ihren Nachprüfungsantrag auch zurückneh-\n\nmen, obwohl bereits eine Entscheidung der Vergabekammer über diesen An-\n\ntrag ergangen war. Der Nachprüfungsantrag steht zur freien Disposition des \n\nUnternehmens, das sich in dem Anspruch darauf verletzt fühlt, dass der öffent-\n\nliche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Denn \n\ngemäß § 107 Abs. 1 GWB findet ohne Antrag kein Nachprüfungsverfahren statt. \n\nDas schließt als selbstverständliche Folge ein, dass der Antragsteller seinen \n\nAntrag jederzeit wieder zurücknehmen kann, solange und soweit noch eine \n\nformell bestandskräftige sachliche Entscheidung über diesen Antrag aussteht. \n\nAnders verhielte es sich erst, wenn die verfahrensrechtlichen Vorschriften des \n\nVierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen die Möglichkeit \n\nder Rücknahme einschränkten, wie dies beispielsweise § 269 Abs. 1 ZPO für \n\ndie Klagerücknahme vorsieht. Eine solche Einschränkung enthält das Gesetz \n\n13 \n\n14 \n\njedoch nicht (vgl. auch zum Patentnichtigkeitsverfahren Sen.Beschl. v. \n\n22.06.1993 - X ZR 25/86, MDR 1993, 1073). \n\n4. Im Übrigen vermag der Senat eine Divergenz oder deren Entschei-\n\ndungserheblichkeit nicht zu erkennen. \n\na) Was die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer anbelangt, ist \n\nvon dem vorlegenden Oberlandesgericht keine abweichende Entscheidung be-\n\nabsichtigt. Diese Gebühren und Auslagen fallen nach Meinung des vorlegenden \n\nOberlandesgerichts jedenfalls gem. § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 \n\nAbs. 1 Nr. 1 VwKostG der Antragstellerin als Veranlasserin zur Last. Das weicht \n\nnicht von dem zum Anlass der Vorlage genommenen Beschluss des Branden-\n\nburgischen Oberlandesgerichts ab, weil auch dieses Oberlandesgericht die ge-\n\nnannten Vorschriften für maßgeblich gehalten hat, wenn der Nachprüfungsan-\n\ntrag zurückgenommen worden ist. Die Heranziehung von § 128 Abs. 1 Satz 2 \n\nGWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG entspricht darüber hinaus auch der \n\nRechtsprechung des Senats (Sen.Beschl. v. 25.10.2005 - X ZB 15/05, NZBau \n\n2006, 392 m.w.N.). \n\n15 \n\nb) Was die das Verfahren vor der Vergabekammer betreffenden Ausla-\n\ngen der Antragsgegnerin anbelangt, ist jedenfalls die Entscheidungserheblich-\n\nkeit einer Divergenz nicht dargetan. Denn das vorlegende Oberlandesgericht \n\nhält es für möglich, den von ihm für geboten gehaltenen Kostenausspruch zu \n\nGunsten der Antragsgegnerin ohnehin treffen zu können, nämlich weil § 80 \n\nAbs. 1 Satz 5 VwVfG BW eine Billigkeitsregelung vorsehe, die ausweislich der \n\nGründe des Hinweisbeschlusses vom 24. Juni 2008 zum Nachteil der Antrag-\n\nstellerin ausgehen müsse. Das vorlegende Oberlandesgericht wird deshalb \n\nnunmehr entscheiden müssen, ob es auf Grund dieser Vorschrift die Antragstel-\n\nlerin mit Kosten der Antragsgegnerin belasten kann (a.A. VK BW, Beschl. v. \n\n04.04.2007 - 1 VK 16/07), oder ob auch im Hinblick auf die notwendigen Ausla-\n\ngen der Antragsgegnerin angesichts des unter 3. Ausgeführten eine Erstattung \n\nnicht in Betracht kommt. \n\n16 \n\nc) Was schließlich die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten \n\nanbelangt, entspricht die auf entsprechende Rechtsprechung des Senats \n\n(Sen.Beschl. v. 25.10.2005 - X ZB 15/05, NZBau 2006, 392 m.w.N.) gestützte \n\nMeinung des vorlegenden Oberlandesgerichts, die Gerichtskosten des durch \n\ndie zulässige Rücknahme des Nachprüfungsantrags in der Sache beendeten \n\nBeschwerdeverfahrens und die im Beschwerdeverfahren den Beteiligten ent-\n\nstandenen Kosten habe die Antragstellerin zu tragen, mittlerweile allgemeiner \n\nMeinung. \n\nMelullis \n\n Scharen \n\n Lemke \n\nGröning \n\nAchilles \n\nVorinstanz: \n\nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.07.2008 - 15 Verg 5/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-24/x-zb-29-08","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-24/x-zb-29-08","retrieved":"2026-07-10 19:16:09.053565+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-03-24/x-zb-29-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. Zivilsenat","date":"2009-03-24","dockets":["X ZB 29/08"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 24.03.2009 – X ZB 29/08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-24/x-zb-29-08","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"Antragsrücknahme im Beschwerdeverfahren GWB § 128 Abs. 4 Bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags im Beschwerdeverfahren findet kei- ne Erstattung von Auslagen statt, die den Beteiligten im Verfahren vor der Ver- gabekammer entstanden sind.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Eine Erstattung der zur Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer\n\nentstandenen Auslagen der Antragstellerin und der Beigeladenen\n\nfindet nicht statt.\n\nIm Übrigen hat das vorlegende Oberlandesgericht die noch not-\n\nwendigen Kostenentscheidungen zu treffen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"GWB/128","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"128","label":"§ 128 GWB","mentions":6},{"id":"ZPO/269","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"269","label":"§ 269 ZPO","mentions":2},{"id":"GWB/124","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"124","label":"§ 124 GWB","mentions":2},{"id":"GWB/107","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"107","label":"§ 107 GWB","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[{"position":1,"court":"OLG Karlsruhe","court_id":null,"court_as_stated":"OLG Karlsruhe","date":"2008-07-11","docket":"15 Verg 5/08","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":2,"court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","date":"2009-03-24","docket":"X ZB 29/08","decision_type":"Beschluss","ecli":null,"id":"bgh/2009-03-24/x-zb-29-08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-24/x-zb-29-08","is_this_decision":true,"is_held":true}],"has_records":true,"note":"As the courts' records state it (getProceeding). No outcome is given."},"fundstellen":[],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T19:16:09.053565+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}