{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2009-03-16","aktenzeichen":"II ZR 280/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AktG §§ 90 Abs. 3, 92 Abs. 2 Satz 1, 93 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Nr. 6, 111 Abs. 1, 2, 112; GmbHG § 64 Satz 1; InsO § 15 a Abs. 1 Satz 1 a) Das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG (entsprechend § 64 Satz 1 GmbHG) gilt ab Eintritt der Insolvenzreife und nicht erst ab dem Ende der Insol- venzantragsfrist. b) Stellt der Aufsichtsrat fest, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Ge- schäftsleiters nicht vereinbar sind. Verstößt er hiergegen schuldhaft, kann er der Gesellschaft gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 280/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n16. März 2009 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nAktG §§ 90 Abs. 3, 92 Abs. 2 Satz 1, 93 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Nr. 6, \n111 Abs. 1, 2, 112; GmbHG § 64 Satz 1; InsO § 15 a Abs. 1 Satz 1 \n\na) Das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG (entsprechend § 64 Satz 1 \nGmbHG) gilt ab Eintritt der Insolvenzreife und nicht erst ab dem Ende der Insol-\nvenzantragsfrist. \n\nb) Stellt der Aufsichtsrat fest, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, hat er darauf \nhinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine \nZahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Ge-\nschäftsleiters nicht vereinbar sind. Verstößt er hiergegen schuldhaft, kann er der \nGesellschaft gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. \n\nBGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07 - OLG Dresden \n LG Dresden \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 16. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers und unter Zurückweisung der An-\n\nschlussrevision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Dezember 2007 im Kos-\n\ntenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu Lasten des Klägers ent-\n\nschieden worden ist. \n\nDie Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 13. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Dresden vom 5. Dezember 2006 wird zurückge-\n\nwiesen. \n\nDem Beklagten bleibt vorbehalten, nach der Zahlung der \n\n153.387,56 € nebst den ausgeurteilten Zinsen seine Rechte in \n\nHöhe des Betrages, um den H. B. durch die Zahlung \n\nder E. AG an den Beklagten nach Rang \n\nund Höhe begünstigt worden ist, gegen den Kläger zu verfol-\n\ngen. \n\nIm Übrigen wird die Sache - auch zur Entscheidung über die \n\nKosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Verwalter in dem am 15. August 2002 eröffneten Insol-\n\nvenzverfahren über das Vermögen der E. AG (im Folgen-\n\nden: Schuldnerin). Die Gesellschaft war am 17. Juli 2001 durch Umwandlung \n\naus der E. GmbH hervorgegangen. Hauptaktionär mit \n\n70,6 % der Aktien und - zunächst alleiniger - Vorstand war H. B. . Dem \n\nAufsichtsrat gehörte der Beklagte, der schon vorher für die GmbH als Unter-\n\nnehmensberater tätig gewesen war, als Vorsitzender an. \n\n2 \n\nNoch vor der Umwandlung hatte der Beklagte dem damaligen Hauptge-\n\nsellschafter und Geschäftsführer der E. GmbH, H. \n\nB. , ein Darlehen in Höhe von 500.000,00 DM gewährt. B. hatte diese \n\nSumme, ebenfalls aufgrund eines Darlehensvertrages, an die GmbH weiterge-\n\nleitet. Nach beiden Darlehensverträgen sollten 200.000,00 DM zum \n\n31. Dezember 2000 und 300.000,00 DM zum 31. Dezember 2001 zur Rückzah-\n\nlung fällig sein. In der Zeit vom 14. Januar bis 18. Februar 2002 zahlte die Ge-\n\nsellschaft per Schecks bzw. Überweisungen insgesamt 153.387,56 € an den \n\nBeklagten. Als Tilgungszweck war auf den Schecks jeweils \"Rückzahlung Ge-\n\nsellschafterdarlehen\" vermerkt. Zuvor waren in einer Aufsichtsratssitzung am \n\n31. Oktober 2001 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Gesellschaft erörtert wor-\n\nden. \n\n3 \n\nWeiter zahlte die Gesellschaft am 19. November 2001 an die dem \n\nB. gehörende Werbeagentur a. 100.000,00 DM. Weitere Zahlungen \n\nan die Werbeagentur bzw. an sonstige Stellen zugunsten des B. erfolgten \n\nin der Zeit vom 9. Januar bis 27. Februar 2002. \n\n4 \n\n5 \n\nDer Kläger verlangt von dem Beklagten Ersatz der an diesen geflosse-\n\nnen 153.387,56 €. Ferner macht er einen Teilbetrag in Höhe von 50.000,00 € \n\naus der Zahlung an die Werbeagentur des B. vom 19. November 2001, \n\nhilfsweise aus den nachfolgenden Zahlungen geltend. \n\nDas Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 153.387,56 € verur-\n\nteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der \n\nKlage dagegen in Höhe eines Teilbetrages von 50.000,00 € der an ihn zum \n\nZwecke der Darlehenstilgung geflossenen 153.387,56 € und - auf den Hilfsan-\n\ntrag - bezüglich der am 10. und 25. Januar 2002 an die Werbeagentur des \n\nB. gezahlten insgesamt 19.500,00 € stattgegeben. Es hat dem Beklagten \n\nvorbehalten, die Gegenansprüche, die den befriedigten Gläubigern zugestan-\n\nden haben, in dem Insolvenzverfahren zu verfolgen, und im Übrigen die Klage \n\nabgewiesen. Dagegen wehren sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen \n\nRevision und der Beklagte mit der Anschlussrevision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\nDie Revision des Klägers ist begründet und führt unter Aufhebung des \n\nangefochtenen Urteils hinsichtlich des Anspruchs in Höhe von 153.387,56 € zur \n\nZurückweisung der Berufung mit der Maßgabe, dass der Beklagte seine Rechte \n\nin dem Insolvenzverfahren geltend machen kann, im Übrigen zur Zurückverwei-\n\nsung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision des Beklagten \n\nbleibt dagegen ohne Erfolg. \n\n7 \n\nI. 1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der an den Beklagten \n\ngeflossenen 153.387,56 € hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Anspruch \n\nauf Zahlung von 50.000,00 € ergebe sich aus §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG. Der \n\nBeklagte habe es zugelassen, dass Zahlungen in dieser Höhe nach Ablauf der \n\nhier auf drei Wochen anzusetzenden Insolvenzantragsfrist geleistet worden sei-\n\nen. Die Schuldnerin sei am 31. Dezember 2001 überschuldet und zahlungsun-\n\nfähig gewesen. Dennoch seien am 12., 15. und 18. Februar 2002 insgesamt \n\n50.000,00 € an den Beklagten überwiesen worden. Die Rahmenbedingungen \n\nfür die bevorstehende Insolvenzreife seien schon in der Aufsichtsratssitzung am \n\n31. Oktober 2001 erkennbar gewesen. Der Beklagte habe in Bezug auf die \n\nschuldhafte Verletzung seiner Überwachungspflicht den ihm obliegenden Ent-\n\nlastungsbeweis nicht geführt. Soweit dagegen Zahlungen innerhalb der Insol-\n\nvenzantragsfrist geleistet oder veranlasst worden seien, bestehe kein Ersatzan-\n\nspruch. \n\n2. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in \n\nallen Punkten stand. \n\na) Allerdings hat das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der \n\nAnschlussrevision - im Ergebnis ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die \n\nSchuldnerin am 31. Dezember 2001 überschuldet und damit insolvenzreif war. \n\nOb sie auch zahlungsunfähig war, kann damit offen bleiben. \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nEine Überschuldung i.S. des § 19 Abs. 2 InsO - in der bis zum Inkrafttre-\n\nten des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes vom 17. Oktober 2008 geltenden \n\nFassung - ergibt sich aus dem vorläufigen Jahresabschluss zum 31. Dezember \n\n2001. Darin ist ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von \n\n12.411.099,80 € - bei einer Bilanzsumme von 45.553.476,89 € - ausgewiesen. \n\nNach der Rechtsprechung des Senats ist die Überschuldung zwar grundsätzlich \n\ndurch Vorlage einer Überschuldungsbilanz darzulegen. Die Handelsbilanz hat \n\ndabei aber eine indizielle Bedeutung. Legt der Insolvenzverwalter eine Han-\n\ndelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag \n\nergibt, so hat er die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu er-\n\nläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus \n\nnicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind (BGHZ 146, 264, 267 f.; \n\nSen.Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807 m.w.Nachw.). Ist er die-\n\nsen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Organmit-\n\nglieds, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im einzelnen vorzutra-\n\ngen, in welchen Punkten stille Reserven oder sonstige für eine Überschul-\n\ndungsbilanz maßgebliche Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind. \n\n11 \n\nNach diesen Grundsätzen hat der Kläger die Überschuldung der Schuld-\n\nnerin ausreichend dargelegt. Aus der Handelsbilanz ergibt sich eine rechneri-\n\nsche Überschuldung. Der Kläger hat dazu vorgetragen, dass weder stille Re-\n\nserven noch sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Veräußerungs-\n\nwerte vorhanden gewesen seien. Die Anschlussrevision macht nicht geltend, \n\nder vorläufige Jahresabschluss sei inhaltlich unrichtig. Sie zeigt auch nicht auf, \n\ndass der Beklagte konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein stiller Reser-\n\nven vorgetragen hätte. Soweit sie meint, in dem Abschluss seien Verbindlich-\n\nkeiten ausgewiesen, die Vorgänge aus der Zeit nach dem 31. Dezember 2001 \n\nbeträfen und deshalb in einem Überschuldungsstatus zum 31. Dezember 2001 \n\nnicht hätten berücksichtigt werden dürfen - wie die Abschreibungen und Rück-\n\nstellungen wegen der im Jahre 2001 geplanten, aber erst im Folgejahr be-\n\nschlossenen Schließungen von Filialen -, verkennt sie den Umfang der ausge-\n\nwiesenen Überschuldung. Während der nicht durch Eigenkapital gedeckte \n\nFehlbetrag 12.411.099,80 € ausmacht, sind von dem Einwand der Anschluss-\n\nrevision nur Abschreibungen in Höhe von 966.000,00 € und Rückstellungen in \n\nHöhe von 8.815.000,00 € betroffen. \n\n12 \n\nb) Fehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, es sei dem \n\nVorstand nach § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG (= § 92 Abs. 3 Satz 1 AktG in der Fas-\n\nsung vor Inkrafttreten des MoMiG) lediglich untersagt, nach Ablauf der längs-\n\ntens dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist Zahlungen aus dem Gesellschaftsver-\n\nmögen zu leisten. Das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG gilt - eben-\n\nso wie das gleichartige Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG (= § 64 Abs. 2 \n\nSatz 1 GmbHG a.F.) - bereits ab Eintritt der Insolvenzreife (BGHZ 143, 184, \n\n188; 163, 134, 141; Sen.Urt. v. 18. März 1974 - II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, \n\n1089, jeweils zu § 64 GmbHG; MünchKommAktG/Spindler 3. Aufl. § 92 Rdn. 61 \n\nm.w.Nachw., anders noch MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler 2. Aufl. \n\nRdn. 44). Das folgt schon aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift. Es ent-\n\nspricht auch dem Zweck der Norm. Durch das Zahlungsverbot soll sichergestellt \n\nwerden, dass das noch vorhandene Gesellschaftsvermögen zur gleichmäßigen \n\nund ranggerechten Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erhalten bleibt \n\n(BGHZ 143, 184, 186). Dafür kommt es allein auf den Zeitpunkt des Eintritts der \n\nInsolvenzreife an. Auch wenn der Vorstand wegen laufender Sanierungsbemü-\n\nhungen innerhalb der längstens dreiwöchigen Frist des § 15 a Abs. 1 Satz 1 \n\nInsO (= § 92 Abs. 2 AktG a.F.) noch keinen Antrag auf Eröffnung des Insol-\n\nvenzverfahrens stellen muss, hat er doch das Gesellschaftsvermögen für den \n\nFall zu sichern, dass die Sanierungsbemühungen fehlschlagen und das Vermö-\n\ngen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens zu verteilen ist. Verhält sich der \n\nVorstand pflichtgemäß und stellt unverzüglich nach dem Scheitern der Sanie-\n\nrungsbemühungen den Insolvenzantrag, hat das Zahlungsverbot überhaupt nur \n\nBedeutung für den Zeitraum ab Eintritt der Insolvenzreife. \n\n13 \n\nDanach verstießen nicht nur - wie das Berufungsgericht meint - die Zah-\n\nlungen ab dem 12. Februar 2002 in Höhe von 50.000,00 €, sondern sämtliche \n\nZahlungen an den Beklagten in Höhe von zusammen 153.387,56 € gegen die \n\nPflicht zur Massesicherung aus § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG, da alle Zahlungen aus \n\ndiesem Komplex erst nach dem 31. Dezember 2001, dem Eintritt der Insolvenz-\n\nreife, bewirkt worden sind. Dass diese Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordent-\n\nlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar gewesen wären, hat das \n\nBerufungsgericht nicht festgestellt und wird auch von der Anschlussrevision \n\nnicht geltend gemacht. \n\n14 \n\nc) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Verstoß \n\ndes Beklagten gegen die ihm als Aufsichtsratsmitglied in Bezug auf die Beach-\n\ntung des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG obliegenden Pflichten einen Ersatzanspruch \n\nder Gesellschaft und damit des Klägers nach §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 3 Nr. 6 \n\nAktG begründet. \n\n15 \n\naa) Das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG richtet sich zwar \n\nnur an den Vorstand als das geschäftsleitende Organ der Aktiengesellschaft. \n\nDen Aufsichtsrat treffen aber Informations-, Beratungs- und Überwachungs-\n\npflichten. Er muss sich ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der \n\nGesellschaft verschaffen und insbesondere in einer Krisensituation alle ihm \n\nnach §§ 90 Abs. 3, 111 Abs. 2 AktG zur Verfügung stehenden Erkenntnisquel-\n\nlen ausschöpfen (s. auch Sen.Urt. v. 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, \n\nZIP 2009, 70 Tz. 14 - MPS). Stellt er dabei fest, dass die Gesellschaft insol-\n\nvenzreif ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen In-\n\nsolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines or-\n\ndentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind. Erforderli-\n\nchenfalls muss er ein ihm unzuverlässig erscheinendes Vorstandsmitglied ab-\n\nberufen (Hopt/M. Roth in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 111 Rdn. 313 ff.; Münch-\n\nKommAktG/Habersack 3. Aufl. § 111 Rdn. 44 ff.). \n\n16 \n\nIm Streitfall hat die Gesellschaft lediglich darzulegen und zu beweisen, \n\ndass ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten - ggf. durch ein Un-\n\nterlassen - des Organmitglieds ein Schaden oder ein Vermögensverlust i.S. des \n\n§ 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG entstanden ist. Das Aufsichtsratsmitglied muss dagegen \n\nnach §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darlegen und beweisen, dass es diese \n\nPflichten erfüllt hat oder dass ihn jedenfalls an der Nichterfüllung kein Verschul-\n\nden trifft (Sen.Urt. v. 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, ZIP 2009, 70 Tz. 20 \n\n- MPS; BGHZ 152, 280, 284). \n\n17 \n\n18 \n\nbb) Danach \n\nist der Beklagte zum Schadensersatz \n\nin Höhe von \n\n153.387,56 € verpflichtet. \n\nDurch die Zahlungen der Schuldnerin an den Beklagten ist die Insol-\n\nvenzmasse um diesen Betrag geschmälert worden. Das wäre nicht geschehen, \n\nwenn der Beklagte als Vorsitzender des Aufsichtsrats wirksame Maßnahmen \n\nergriffen hätte, um die Zahlungen zu verhindern. So hätte er die an ihn begebe-\n\nnen Schecks nicht einlösen und die Überweisungsbeträge sogleich auf das Ge-\n\nsellschaftskonto zurücküberweisen können. \n\n19 \n\nDas Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Beklagte den ihm oblie-\n\ngenden Entlastungsbeweis hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens \n\nund hinsichtlich seines Verschuldens nicht geführt hat. Dagegen wehrt sich die \n\nAnschlussrevision ohne Erfolg. Ob sich ein Organmitglied nach § 93 Abs. 2 \n\nSatz 2 AktG entlastet hat, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Revisions-\n\nrechtlich ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter alle maßgeblichen Umstände be-\n\nrücksichtigt und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstoßen hat. Der \n\nSenat hat die Rügen der Anschlussrevision geprüft und dabei keine Rechtsfeh-\n\nler festgestellt. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass be-\n\nreits in der Aufsichtsratssitzung am 31. Oktober 2001 die wirtschaftlichen \n\nSchwierigkeiten der Schuldnerin eingehend erörtert worden sind. Von einer wei-\n\nteren Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. \n\n20 \n\ncc) Soweit die Anschlussrevision behauptet, die Zahlungen an den Be-\n\nklagten seien einem debitorischen Konto der Schuldnerin belastet worden (vgl. \n\nSen.Urt. v. 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1008 Tz. 8), ist dieser Vor-\n\ntrag erstmals im Revisionsverfahren gehalten worden und damit unbeachtlich. \n\n21 \n\nd) Ob dem Schadensersatzanspruch der Einwand entgegengesetzt wer-\n\nden kann, die Schuldnerin habe für den Beklagten eine D & O-Versicherung \n\nabgeschlossen und deshalb sei der Kläger zumindest nach Treu und Glauben \n\nverpflichtet, vorrangig den Versicherer in Anspruch zu nehmen, kann offen blei-\n\nben. Denn das Berufungsgericht hat den Abschluss einer solchen Versicherung \n\nnicht festzustellen vermocht. Die Anschlussrevision zeigt insoweit keine Rechts-\n\nfehler auf. \n\n22 \n\ne) Die Anschlussrevision kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, \n\nder Aufsichtsrat habe den Vorstand beauftragt, eine D & O-Versicherung abzu-\n\nschließen, und wenn das pflichtwidrig unterblieben sei, treffe die Gesellschaft \n\neine entsprechende Schadensersatzpflicht. \n\n23 \n\nZweifelhaft ist schon, ob der Vorstand für den Abschluss einer D & O-\n\nVersicherung zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder zuständig ist oder ob die \n\nPrämienzahlung einen Vergütungsbestandteil darstellt, was gemäß § 113 \n\nAbs. 1 Satz 2 AktG - bei Fehlen einer satzungsmäßigen Regelung - die Zustän-\n\ndigkeit der Hauptversammlung begründen würde (so Hüffer, AktG 8. Aufl. § 113 \n\nRdn. 2 a; a.A. Kort, DStR 2006, 799, 802). Jedenfalls ist die Gesellschaft aber \n\nihren Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber nicht verpflichtet, für diese - ohne eine \n\nRegelung \n\nin der Satzung - eine Haftpflichtversicherung abzuschließen \n\n(Henssler in Henze/Hoffmann-Becking, Gesellschaftsrecht 2001, S. 131, 146; \n\nFleischer, WM 2005, 909, 919; MünchKommAktG/Spindler 3. Aufl. § 84 \n\nRdn. 90). \n\n24 \n\nf) Damit ist der Beklagte als Vorsitzender des Aufsichtsrats, neben dem \n\nVorstand B. und ggf. den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern, zum Ersatz der \n\nan ihn gezahlten 153.387,56 € verpflichtet. Diese Pflicht steht unter dem Vorbe-\n\nhalt, dass der Beklagte nach Zahlung des Schadensersatzes den Darlehens-\n\nrückzahlungsanspruch des Vorstands B. , der mit der Zahlung an ihn, den \n\nBeklagten, im Wege der Leistung im Dreipersonenverhältnis getilgt worden ist, \n\nin dem Insolvenzverfahren an rangrichtiger Stelle gegen den Kläger geltend \n\nmachen kann (vgl. BGHZ 146, 264, 278 f.). \n\n25 \n\nII. Hinsichtlich der Abweisung des Anspruchs auf Ersatz von 50.000,00 € \n\nwegen der Zahlung der Schuldnerin an die Werbeagentur des Vorstands \n\nB. in Höhe von 100.000,00 DM am 19. November 2001 führt die Revision \n\nzur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\n26 \n\n1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung insoweit wie folgt be-\n\ngründet: Die Zahlung einer Vergütung an die Werbeagentur des Vorstands am \n\n19. November 2001 führe nicht zu einem Ersatzanspruch gegen den Beklagten \n\nnach §§ 116, 93 Abs. 2, 3 AktG. Zum einen habe eine Insolvenzreife zu diesem \n\nZeitpunkt noch nicht bestanden. Zum anderen ergebe sich, selbst wenn der \n\nzugrunde liegende Werbevertrag zwischen der Schuldnerin und B. gemäß \n\n§ 112 AktG nur vom Aufsichtsrat habe geschlossen werden können, aus dem \n\nVerstoß gegen diese Vorschrift allein, dass der Vertrag nichtig bzw. schwebend \n\nunwirksam sei. Eine Sorgfaltspflichtverletzung des Aufsichtsrats könne insoweit \n\nnur vorliegen, wenn der Aufsichtsrat seine Entscheidungskompetenz erkannt \n\nund wahrgenommen habe. Ein etwaiger Anspruch auf Herausgabe einer unge-\n\nrechtfertigten Bereicherung schließlich stehe nur der Schuldnerin zu. \n\n27 \n\n28 \n\n2. Auch diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. \n\na) Ohne Erfolg wehrt sich die Revision allerdings dagegen, dass das Be-\n\nrufungsgericht den Vortrag des Klägers, die Schuldnerin sei schon vor dem \n\n31. Dezember 2001 insolvenzreif gewesen, gemäß § 531 ZPO nicht zugelassen \n\nhat. Ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils (s. § 314 ZPO) \n\nhatte der Kläger im ersten Rechtszug lediglich vorgetragen, die Schuldnerin sei \n\n\"bereits am 31. Dezember 2001\" insolvenzreif gewesen. Damit war der gegen-\n\nteilige zweitinstanzliche Vortrag neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Gründe, \n\naus denen dieser neue Vortrag in der Berufungsinstanz hätte zugelassen wer-\n\nden müssen, zeigt die Revision nicht auf. \n\n29 \n\nb) Nach dem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden \n\nSachverhalt kommt aber eine Schadensersatzhaftung des Beklagten wegen der \n\nZahlung der 100.000,00 DM an die Werbeagentur des Vorstands B. des-\n\nhalb in Betracht, weil diese Zahlung ohne Rechtsgrund geleistet worden ist. \n\n30 \n\naa) Wie der Senat schon in seinem Urteil vom 21. April 1997 (BGHZ 135, \n\n244, 252 ff. \n\n- ARAG/Garmenbeck; dazu krit. Hopt/M. Roth aaO § 111 \n\nRdn. 352 ff.; Paefgen, AG 2008, 761) ausgeführt hat, ist der Aufsichtsrat nach \n\n§ 111 Abs. 1, § 112 AktG grundsätzlich gehalten, Schadensersatzansprüche \n\nder Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder geltend zu machen. Ebenso hat er \n\neinen Anspruch auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung nach \n\n§ 812 BGB zu verfolgen. Auch insoweit gehört es zu seinen allein am Unter-\n\nnehmenswohl orientierten Pflichten, die Rechtslage zu begutachten, die Pro-\n\nzessrisiken abzuwägen, die Beitreibbarkeit der Forderung abzuschätzen und zu \n\nprüfen, ob ausnahmsweise Gründe vorliegen, die es angezeigt erscheinen las-\n\nsen, die Forderung dennoch nicht oder nicht in voller Höhe geltend zu machen. \n\nJe nach dem Ergebnis dieser Prüfungen hat er die Pflicht, den Anspruch gegen \n\ndas Vorstandsmitglied durchzusetzen. Verstößt der Aufsichtsrat gegen diese \n\nPflichten, haftet er seinerseits nach §§ 116, 93 Abs. 2 AktG. \n\n31 \n\nbb) Danach kann der Beklagte - gemeinsam mit den beiden anderen Auf-\n\nsichtsräten - verpflichtet gewesen sein, wegen der Zahlung der 100.000,00 DM \n\neinen Bereicherungsanspruch gegen B. geltend zu machen. \n\n32 \n\nDer Kläger hat bestritten, dass zwischen B. und der Schuldnerin ein \n\nVertrag über die Erbringung von Werbeleistungen geschlossen worden war. \n\nDazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts. Damit ist für das Revisions-\n\nverfahren davon auszugehen, dass kein Vertrag bestand. Dann ist das Entgelt \n\nam 19. November 2001 ohne Rechtsgrund gezahlt worden. Daraus kann sich \n\n- ggf. unter Berücksichtigung einer Saldierung der gegenseitigen Leistungen - \n\nein Bereicherungsanspruch der Schuldnerin ergeben, den der Aufsichtsrat - un-\n\nter den vorstehend aufgezeigten Voraussetzungen - hätte geltend machen müs-\n\nsen. Ob die Veranlassung einer rechtsgrundlosen Zahlung daneben zu einem \n\nSchadensersatzanspruch der Schuldnerin gegen den Vorstand B. geführt \n\nhat, kann bei dieser Sachlage offen bleiben. \n\n33 \n\nc) Der Rechtsstreit ist damit noch nicht zur Endentscheidung reif. Das \n\nBerufungsgericht wird in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung zu prü-\n\nfen haben, ob ein Zahlungsanspruch gegen B. bestand und ob die übrigen \n\nVoraussetzungen einer Pflicht des Aufsichtsrats zur Durchsetzung dieses An-\n\nspruchs erfüllt sind. \n\n34 \n\nDabei wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben: Sollte \n\nmit der Werbeagentur, die nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten von \n\nB. als Einzelkaufmann geführt wurde, ein Vertrag geschlossen worden \n\nsein, kann es darauf ankommen, ob der Vertragsschluss vor oder nach der \n\nUmwandlung der E. GmbH in die E. \n\nAG stattgefunden hat. Im ersteren Fall hätte B. als Geschäftsführer die \n\nGmbH bei dem Vertragsschluss mit sich selbst vertreten können, sofern er von \n\ndem Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB befreit war. Ist der Wer-\n\nbevertrag dagegen mit der AG geschlossen worden, konnte die Gesellschaft \n\ngemäß § 112 AktG nur vom Aufsichtsrat vertreten werden. Das war hier nicht \n\ngeschehen. Ob ein Vertrag deshalb nichtig (so Mertens aaO § 112 Rdn. 5 \n\nm.w.Nachw.) oder nur schwebend unwirksam ist (so Habersack aaO § 112 \n\nRdn. 32 m.w.Nachw.), hat der Senat bislang offen gelassen (Sen.Urt. v. \n\n29. November 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2005, 348, 349). Diese Frage braucht \n\nauch hier nicht entschieden zu werden, weil eine Genehmigung nicht erteilt \n\nworden ist und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch nicht mehr in \n\nBetracht kommt. \n\n35 \n\nIII. 1. Sollte das Berufungsgericht in der wiedereröffneten mündlichen \n\nVerhandlung zu dem Ergebnis kommen, dass der auf Zahlung von 50.000,00 € \n\ngerichtete, auf die Nichtgeltendmachung eines Schadensersatzanspruchs ge-\n\ngen B. wegen der Zahlung der Schuldnerin vom 19. November 2001 an \n\ndie Werbeagentur gestützte Schadensersatzanspruch begründet ist, so hat es \n\nvon Amts wegen die Verurteilung zur Zahlung von 19.500,00 € gemäß dem \n\nHilfsantrag des Klägers aufzuheben. Die Entscheidung über den Hilfsantrag \n\nsteht nämlich unter einer auflösenden Bedingung. Ihr Fortbestand hängt davon \n\nab, dass dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird (BGHZ 106, 219, 221; 112, \n\n229, 232; BGH, Urt. v. 29. Juni 2000 - I ZR 29/98, NJW-RR 2001, 620, 622). \n\n36 \n\n2. Soweit die Anschlussrevision die Verurteilung des Beklagten auf den \n\nHilfsantrag angreift, ist darüber in diesem Revisionsverfahren zu entscheiden. \n\nWäre die Anschlussrevision nämlich begründet, müsste der Senat das ange-\n\nfochtene Urteil hinsichtlich der Verurteilung auf den Hilfsantrag aufheben. \n\n37 \n\nDie Anschlussrevision führt aber auch insoweit nicht zum Erfolg. \n\n38 \n\na) Das Berufungsgericht hat die Verurteilung des Beklagten auf den \n\nHilfsantrag wie folgt begründet: In Höhe von 19.500,00 € schulde der Beklagte \n\ngemäß §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG Schadensersatz, weil er es pflichtwidrig \n\nunterlassen habe, die weiteren Zahlungen an die Werbeagentur a. am \n\n10. und 25. Januar 2002 in Höhe von 12.000,00 € und 7.500,00 € zu verhin-\n\ndern. Er habe den ihm obliegenden Entlastungsbeweis nicht geführt. Auch \n\nwenn er von den konkreten Überweisungen keine Kenntnis gehabt haben sollte, \n\nsei ihm jedenfalls bewusst gewesen, dass angesichts der fortlaufenden Wer-\n\nbung Vergütungen an die Werbeagentur gezahlt würden. \n\n39 \n\nb) Die Anschlussrevision greift diese Feststellungen mit denselben Rü-\n\ngen an, die sie auch gegen die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von \n\n50.000,00 € vorbringt (s. oben unter I 2). Aus den oben dargelegten Gründen \n\ngreifen diese Rügen auch hier nicht durch. \n\n40 \n\nIV. Soweit das Berufungsgericht den Hilfsantrag \n\n- in Höhe von \n\n30.500,00 € - abgewiesen hat, reicht es aus, dass der Senat diese Klageabwei-\n\nsung auf die Revision des Klägers aufhebt. Damit hat das Berufungsgericht die \n\nMöglichkeit, über den abgewiesenen Teil des Hilfsanspruchs erneut - und nur \n\ndann - zu entscheiden, wenn es den Hauptantrag wiederum abweisen sollte. \n\nEine Entscheidung des Senats über den abgewiesenen Teil des Hilfsanspruchs \n\nwäre allenfalls veranlasst, wenn die Revision des Klägers insoweit unbegründet \n\nwäre (BGHZ 120, 96, 102). Das ist jedoch nicht der Fall. \n\n41 \n\nDer Kläger wehrt sich vielmehr zu Recht gegen die Annahme des Beru-\n\nfungsgerichts, insoweit bestehe kein Schadensersatzanspruch aus §§ 116, 93 \n\nAbs. 3 Nr. 6 AktG, weil der Kläger nicht vorgetragen habe, dass der Beklagte \n\nvon den übrigen Zahlungen des Vorstands B. an andere Stellen als des-\n\nsen Werbeagentur - sämtlich nach Eintritt der Insolvenzreife - habe wissen \n\nmüssen. Insoweit hat das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast \n\nverkannt. \n\n42 \n\nDer Kläger hat - ausreichend - vorgetragen, dass der Schuldnerin durch \n\nein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Aufsichtsrats auch im Zu-\n\nsammenhang mit den weiteren von dem Vorstand B. veranlassten Zah-\n\nlungen ein Schaden entstanden ist. Damit obliegt es dem Beklagten darzulegen \n\nund zu beweisen, dass er bezüglich dieser Zahlungen seine Pflichten nicht ver-\n\nletzt hat oder jedenfalls schuldlos war (BGHZ 152, 280, 284; Sen.Urt. v. \n\n1. Dezember 2008 aaO). Dass der Beklagte diesen Entlastungsbeweis erbracht \n\nhätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. \n\n43 \n\nV. Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 253.387,56 € festge-\n\nsetzt (153.387,56 € + 50.000,00 € bezüglich der Hauptanträge und 50.000,00 € \n\nbezüglich des Hilfsantrags). \n\nGoette Kraemer Strohn \n\n Caliebe Reichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Dresden, Entscheidung vom 05.12.2006 - 13 O 3202/04 - \n\nOLG Dresden, Entscheidung vom 11.12.2007 - 2 U 49/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-16/ii-zr-280-07","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":9},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":8},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":7},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":4},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 112","ref_norm":"112","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 111","ref_norm":"111","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 15a","ref_norm":"15a","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-16/ii-zr-280-07","retrieved":"2026-10-15 10:16:47.278118+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-03-16/ii-zr-280-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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