{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2009-03-10","aktenzeichen":"5 StR 73/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 73/09 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 10. März 2009 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Diebstahls mit Waffen u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. März 2009 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Berlin vom 16. Oktober 2008 nach § 349 \n\nAbs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. \n\n2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 \n\nStPO als unbegründet verworfen. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\n1 \n\n2 \n\nG r ü n d e \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls mit Waffen in \n\nTateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von ei-\n\nnem Jahr und acht Monaten verurteilt. Die mit der Sachrüge geführte Revisi-\n\non des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg, zum Schuldspruch ist sie \n\nunbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n1. Nach den Feststellungen des Landgerichts entwendete der Ange-\n\nklagte, der unter einer schweren Heroinabhängigkeit leidet und sich infolge \n\nvon Entzugserscheinungen im Zustand der erheblich verminderten Steue-\n\nrungsfähigkeit befand, in einem Lebensmittelgeschäft fünf Packungen Kaf-\n\nfee. Dabei führte er in einem Rucksack neben einem Pfefferspray ein sog. \n\nMultifunktionsmesser und einen Nothammer mit sich. Hinter dem Kassenbe-\n\nreich wurde er von dem Ladendetektiv angesprochen. Ausschließlich um un-\n\nerkannt entkommen zu können, sprühte er diesem Pfefferspray in die Augen \n\nund schlug ihm bei einer anschließenden Rangelei mehrmals mit der Faust \n\ngegen den Kopf. \n\n3 \n\n2. Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben. Das Landgericht \n\nist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Angeklagte die Tat unter den Voraus-\n\nsetzungen des § 21 StGB begangen hat. Bei der Strafzumessung ist es \n\ngleichwohl vom Strafrahmen des § 244 Abs. 1 StGB ausgegangen, ohne sich \n\nmit der Möglichkeit einer Milderung nach § 49 Abs. 1 StGB auseinanderzu-\n\nsetzen. Dies stellt einen Rechtsfehler dar (vgl. BGHR StGB § 21 Strafrah-\n\nmenverschiebung 11; StGB § 49 Abs. 1 Strafrahmenverschiebung 3). \n\n4 \n\nDarüber hinaus hat das Landgericht nicht in überprüfbarer Weise dar-\n\ngelegt, auf welche Weise es den Härteausgleich vorgenommen hat, den es \n\n– insoweit rechtsfehlerfrei – aufgrund der vollständigen Vollstreckung einer \n\nan sich gesamtstrafenfähigen früheren Verurteilung für notwendig erachtet \n\nhat. Das Tatgericht kann zur Durchführung des Härteausgleichs von einer \n\nunter Einbeziehung der bereits vollstreckten Strafe gebildeten „fiktiven Ge-\n\nsamtstrafe“ ausgehen und diese dann um die vollstreckte Strafe mindern \n\noder den Umstand, dass eine Gesamtstrafenbildung mit der früheren Strafe \n\nnicht mehr möglich ist, unmittelbar bei der Feststellung der neuen Strafe be-\n\nrücksichtigen. Erforderlich ist jedoch, dass ein angemessener Härteausgleich \n\nvorgenommen wird und dies den Urteilsgründen hinreichend deutlich zu ent-\n\nnehmen ist (vgl. BGHSt 31, 102, 103; BGH, Beschluss vom 3. Septem-\n\nber 1975 – 2 StR 400/75). \n\n5 \n\n3. Die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten nach § 64 StGB \n\nist – ungeachtet der mangelnden Nachvollziehbarkeit der Verneinung der \n\nGefährlichkeit des Angeklagten – im Ergebnis noch tragfähig mit dem Fehlen \n\neiner hinreichend konkreten Erfolgsaussicht begründet. Dies schließt eine \n\nmögliche Anwendung des § 35 BtMG bei weitergehenden Erkenntnissen \n\nnicht aus. \n\n6 \n\n4. Die zugehörigen Feststellungen können bestehen bleiben, weil sie \n\nvon den Rechtsfehlern nicht berührt sind. Ergänzende Feststellungen, die zu \n\nden bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen, bleiben möglich. \n\nBasdorf Raum Brause \n\nSchneider König","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-10/5-str-73-09","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-10/5-str-73-09","retrieved":"2026-07-10 19:19:35.542200+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-03-10/5-str-73-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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