{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2009-03-10","aktenzeichen":"5 StR 530/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 530/08 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 10. März 2009 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom \n\n10. März 2009, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter Basdorf, \n\nRichter Dr. Brause, \n\nRichter Schaal, \n\nRichterin Dr. Schneider, \n\nRichter Prof. Dr. König \n\nals beisitzende Richter, \n\nStaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwältin Z. \n\nRechtsanwältin O. \n\nJustizangestellte \n\nals Verteidigerin, \n\nals Vertreterin der Nebenklägerin, \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nbeschlossen: \n\n1. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: \n\nErfolgt nach Entfernung des Angeklagten während einer \n\nZeugenvernehmung gemäß § 247 StPO in seiner an-\n\ndauernden Abwesenheit \n\neine \n\nförmliche Augen-\n\nscheinseinnahme, die mit der Vernehmung in engem \n\nSachzusammenhang steht, so ist dem Angeklagten bei \n\nseiner Unterrichtung nach § 247 Satz 4 StPO das in sei-\n\nner Abwesenheit in Augenschein genommene Objekt \n\nvorzuzeigen; das ist im Zusammenhang mit der Unter-\n\nrichtung zu protokollieren. Bei einer so gestalteten Unter-\n\nrichtung ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 \n\nStPO nicht erfüllt. \n\nDer Senat fragt bei den übrigen Strafsenaten an, ob an \n\nentgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird. \n\n2. Die Verhandlung wird ausgesetzt. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Menschenhandels zum \n\nZweck der sexuellen Ausbeutung in Tateinheit mit Zuhälterei, wegen Betru-\n\nges in 13 Fällen, versuchten Betruges in fünf Fällen und Anstiftung zum \n\nMissbrauch von Scheck- und Kreditkarten in zwei Fällen zu einer Gesamt-\n\nfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der \n\nAngeklagte mit der auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revi-\n\nsion. \n\n2 \n\n1. Der Senat möchte die Revision – dem Beschlussantrag des Gene-\n\nralbundesanwalts im Ergebnis folgend – verwerfen. Während er die Sachrü-\n\nge und die sonstigen Verfahrensrügen für unbegründet im Sinne des § 349 \n\nAbs. 2 StPO erachtet, kann er über die auf Verletzung des § 247 StPO ge-\n\nstützte Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 5 StPO wegen Abwesenheit des An-\n\ngeklagten während einer Augenscheinseinnahme, die er ebenfalls für unbe-\n\ngründet hält, nicht ohne Anfrage gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG entschei-\n\nden. \n\n3 \n\nMit der Rüge beanstandet die Revision die fortdauernde Abwesenheit \n\ndes Angeklagten während einer Augenscheinseinnahme, den Kalender der \n\nNebenklägerin betreffend, deren Zeugenvernehmung gemäß § 247 Satz 1 \n\nund 2 StPO in Abwesenheit des Angeklagten erfolgt ist; während der Unter-\n\nrichtung des Angeklagten gemäß § 247 Satz 4 StPO ist der Kalender auf An-\n\nordnung der Strafkammervorsitzenden „von dem Angeklagten in Augen-\n\nschein genommen“ worden. \n\n4 \n\n2. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts hält der Senat \n\ndie Rüge für zulässig. Das Augenscheinsobjekt ist durch die Wiedergabe der \n\nanschaulichen und konkret maßgeblichen Teile des Kalenders im Sinne des \n\n§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO hinreichend deutlich bezeichnet. Die Statthaftigkeit \n\nvon Rügen der hier vorliegenden Art hängt – zumal nach bislang verbindli-\n\ncher Rechtsprechung – nicht davon ab, dass der Verteidiger die Anordnung \n\nder Augenscheinseinnahme in fortdauernder Abwesenheit des Angeklagten \n\ndurch den Strafkammervorsitzenden gemäß § 238 Abs. 2 StPO beanstandet \n\nhat; daher braucht hierzu auch nicht gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorge-\n\ntragen zu werden (vgl. näher den weiteren Vorlagebeschluss des Senats \n\nvom heutigen Tag – 5 StR 460/08, sub 3 a). \n\n5 \n\nTrotz von der Nebenklägerin in dem Kalender während der Verneh-\n\nmung vorgenommener Markierungen vermag der Senat die ausdrücklich pro-\n\ntokollierte Augenscheinseinnahme, mit welcher die Art von Eintragungen und \n\ndas Vorhandensein unterschiedlicher Schriftbilder in dem Kalender veran-\n\nschaulicht werden sollten, nicht, wie der Generalbundesanwalt, als bloßen \n\nVernehmungsbehelf zu verstehen (vgl. dazu BGHR StPO § 247 Abwesen-\n\nheit 10, 26, 28), so dass die Rüge nicht etwa schon deshalb (offensichtlich) \n\nunbegründet ist. \n\n• \n\n6 \n\n3. Der Senat möchte dem Begriff der Vernehmung im Sinne des \n\n§ 247 StPO bei entsprechenden Rügen nach § 338 Nr. 5 StPO in Abkehr \n\nvon bisheriger Rechtsprechung (BGHSt 26, 218; BGHR StPO § 247 Abwe-\n\nsenheit 1, 14, 15; § 338 Nr. 5 Angeklagter 23; BGH NStZ 2000, 440; 2007, \n\n352) den Inhalt geben, den er nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-\n\ngerichtshofs bei Rügen nach § 338 Nr. 6 StPO hat, mit denen ein zu weit ge-\n\nhender Ausschluss der Öffentlichkeit beanstandet wird, wenn dieser gemäß \n\n§ 171a bis § 172 GVG für die Dauer einer Vernehmung erfolgt ist. Dort wird \n\n„die Vernehmung“ im Sinne des entsprechenden Verfahrensabschnitts ver-\n\nstanden; hierzu rechnen alle Verfahrensvorgänge, die mit der eigentlichen \n\nVernehmung eng in Zusammenhang stehen oder sich aus ihr entwickeln \n\n(BGH NJW 1996, 2663, insoweit in BGHSt 42, 158 nicht abgedruckt; BGH \n\nNJW 2003, 2761, insoweit in BGHSt 48, 268 nicht abgedruckt; BGH, Be-\n\nschluss vom 20. Juli 2004 – 4 StR 254/04). \n\n7 \n\na) Die erfolgte Augenscheinseinnahme hing mit der Zeugenverneh-\n\nmung der Nebenklägerin, die sich zu dem in Augenschein genommenen Ka-\n\nlender geäußert und ihn erläutert hat, sachlich (sogar besonders) eng zu-\n\nsammen; der Kalender gehörte ihr, in seiner Gestaltung hat das Landgericht \n\neine Bestätigung ihrer Aussage gefunden (UA S. 6/7, 15, 19; ausweislich des \n\nProtokolls hat eine förmliche Augenscheinseinnahme betreffend den Kalen-\n\nder der Nebenklägerin vor deren Zeugenvernehmung, anders als auf \n\nUA S. 19 notiert, nicht stattgefunden). Diesen Kalender während der Zeu-\n\ngenvernehmung der Nebenklägerin unter fortdauerndem Ausschluss der von \n\nder Vernehmung ausgeschlossenen Öffentlichkeit in Augenschein zu neh-\n\nmen, begegnet nach der zitierten Rechtsprechung keinen Bedenken (BGHR \n\nGVG § 171b Abs. 1 Augenschein 1). \n\n8 \n\nEine identische Auslegung, wonach die Augenscheinseinnahme auch \n\nin Abwesenheit des während der Vernehmung der Zeugin entfernten Ange-\n\nklagten vorgenommen werden konnte, ist für § 338 Nr. 5 i.V.m. § 247 StPO \n\nebenfalls sachgerecht. Zur näheren Begründung verweist der Senat auf sei-\n\nnen weiteren Vorlagebeschluss vom heutigen Tage – 5 StR 460/08 sub 4 a \n\nbis c. Die bisher für den Senat verbindliche Rechtsprechung ist insbesondere \n\nauch für den Fall anderer Beweiserhebungen, namentlich Urkundenverle-\n\nsungen oder Augenscheinseinnahmen, in Abwesenheit des während der \n\nVernehmung entfernten Angeklagten anderer Auffassung (BGHR StPO \n\n§ 247 Abwesenheit 4, 5, 25; § 338 Nr. 5 Angeklagter 3; BGH StV 1981, 57; \n\n1984, 102; 1986, 418; 2002, 8; NStZ 2001, 262; NJW 2003, 597). Zur im \n\nEinzelfall unerlässlichen Vermeidung eines Zusammentreffens von Ange-\n\nklagtem und Zeugen lässt sie eine Ausnahme für den Sonderfall des Augen-\n\nscheins am Körper des Zeugen zu (BGHR StPO § 247 Abwesenheit 30). \n\n9 \n\nb) Bleibt der während der Vernehmung eines Zeugen gemäß § 247 \n\nStPO entfernte Angeklagte auch von einer mit der Vernehmung eng zusam-\n\nmenhängenden Beweiserhebung ausgeschlossen, besteht allerdings die Ge-\n\nfahr eines Defizits an Information des Angeklagten über Beweismaterial, wel-\n\nches nach förmlicher Einführung in die Hauptverhandlung im Urteil verwertet \n\nwerden kann (§ 261 StPO). Dies ist der tragende Grund für die bisherige \n\nRechtsprechung, die fortdauernde Abwesenheit des Angeklagten während \n\ndieser weiteren Beweiserhebung nicht zu gestatten, den Angeklagten folge-\n\nrichtig bei einem Verstoß hiergegen unter den Schutz des absoluten Revisi-\n\nonsgrundes des § 338 Nr. 5 StPO wegen verfahrenswidriger Abwesenheit zu \n\nstellen. \n\n10 \n\nIndes bedarf es zur Vermeidung des aufgezeigten, in der Tat unakzep-\n\ntablen Informationsdefizits des Angeklagten nicht dieser Auslegung des \n\n§ 247 StPO und nicht eines so weitgehenden Schutzes des Angeklagten \n\nüber den absoluten Revisionsgrund. Seine umfassenden Informationsrechte \n\nsind vielmehr durch eine anderweitige vollständige Information über den in \n\nseiner fortdauernden Abwesenheit erhobenen Sachbeweis zu wahren. Hier-\n\nfür stellt ein Vorzeigen des in seiner Abwesenheit besichtigten Augen-\n\nscheinsobjekts (oder ein nochmaliges Vorlesen – bei Einvernehmen auch \n\nLesenlassen – einer in seiner Abwesenheit verlesenen Urkunde) sofort nach \n\nseiner Wiederzulassung zur Hauptverhandlung einen vollwertigen Ersatz dar. \n\nSolches hat im Rahmen der nach § 247 Satz 4 StPO vorgeschriebenen Un-\n\nterrichtung des Angeklagten über die in seiner Abwesenheit erfolgte Ver-\n\nnehmung zu geschehen. In Anbetracht der Bedeutung des Informations-\n\nrechts des Angeklagten ist dies nach Auffassung des Senats als wesentliche \n\nFörmlichkeit nach § 273 Abs. 1 StPO neben der ebenso protokollpflichtigen \n\nUnterrichtung (BGHSt 1, 346, 350; BGH bei Dallinger MDR 1957, 267; bei \n\nBecker NStZ-RR 2005, 259) gesondert zu protokollieren. \n\n11 \n\nUnterbleibt diese Unterrichtung, so kann der Angeklagte das mit der \n\nRevision – nicht anders als bei einer Verletzung des § 247 Satz 4 StPO als \n\nrelativen Revisionsgrund (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2002, 814; BGHR \n\nStPO § 247 Abwesenheit 14; BGH bei Kusch NStZ-RR 1998, 261; bei Be-\n\ncker NStZ-RR 2002, 70; 2003, 3) – rügen. Bei Wahrung solcher Unterrich-\n\ntungsstandards, wie sie im vorliegenden Fall erfüllt sind, wird den Interessen \n\ndes Angeklagten hinreichend Genüge getan. Einer Absicherung der betroffe-\n\nnen Angeklagtenrechte über den absoluten Revisionsgrund bedarf es nicht. \n\nDamit gestattet die vom Senat für sachgerecht erachtete, der Auslegung zu \n\n§ 338 Nr. 6 StPO i.V.m. § 174 GVG entsprechende Auslegung des Verneh-\n\nmungsbegriffs des § 247 StPO ohne weiteres eine thematisch geordnete \n\nAusgestaltung der Hauptverhandlung auch im Rahmen von Vernehmungen \n\nin Abwesenheit des Angeklagten. Ob hiernach sogar für einen weiteren Per-\n\nsonalbeweis Entsprechendes zu gelten hätte, etwa die ergänzende Befra-\n\ngung eines Zeugen, Sachverständigen oder Mitangeklagten zu einem punk-\n\ntuellen Thema, das in engstem Sachzusammenhang mit dem Gegenstand \n\nder in Abwesenheit des Angeklagten erfolgenden Vernehmung steht, ist hier \n\nnicht zu entscheiden. Insoweit könnte Abweichendes zu gelten haben ange-\n\nsichts einer nicht gleich zuverlässig möglichen Unterrichtung des Angeklag-\n\nten, die beim Personalbeweis – jenseits möglicher Übertragung an den An-\n\ngeklagten entsprechend der Technik des § 247a StPO (vgl. BGHR StPO \n\n§ 247 Abwesenheit 25, 29; BGH NStZ 2006, 713; dazu bereits BGHR § 247 \n\nSatz 4 Unterrichtung 6; van Gemmeren NStZ 2001, 263) – nur mittelbar \n\ndurch Bericht erfolgt. \n\n12 \n\n4. Die der gewünschten Auslegung des Verfahrensrechts entgegen-\n\nstehende Rechtsprechung sieht zwar die Erhebung des Sachbeweises wäh-\n\nrend der Zeugenvernehmung in fortdauernder Abwesenheit des Angeklagten \n\nvon § 247 StPO nicht als gedeckt an, verneint freilich einen durchgreifenden \n\nVerstoß für den Fall nachträglicher Heilung (BGHSt 37, 48, 49). Diese wird in \n\nder Wiederholung der Augenscheinseinnahme (oder Urkundenverlesung) \n\nwährend der weiteren Hauptverhandlung nunmehr in Anwesenheit des An-\n\ngeklagten gefunden (war derselbe Sachbeweis etwa schon einmal zuvor in \n\nder Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten erhoben worden, \n\nläge in seiner nochmaligen Erhebung kein wesentlicher Teil der Hauptver-\n\nhandlung, was den absoluten Revisionsgrund ebenfalls ausschlösse; vgl. \n\nhierzu BGHR StPO § 247 Abwesenheit 4). \n\n13 \n\nWäre eine solche Heilung durch wiederholte Augenscheinseinnahme \n\nentgegen der vom Senat in erster Linie vertretenen Auffassung nötig, wäre \n\nhier freilich auch diesem Erfordernis genügt, und zwar durch die von dem \n\nAngeklagten vorgenommene Besichtigung des Augenscheinsobjekts wäh-\n\nrend seiner Unterrichtung gemäß § 247 Satz 4 StPO. Das erscheint als wie-\n\nderholte Augenscheinseinnahme ausreichend. Alle weiterhin anwesenden \n\nnotwendigen Verfahrensbeteiligten hatten dabei selbstverständlich die Mög-\n\nlichkeit, das Augenscheinsobjekt ihrerseits nochmals zu besichtigen. Selbst \n\nwenn daher die der Auffassung des Senats entsprechende Neuorientierung \n\nbeim Vernehmungsbegriff unterbliebe, käme der absolute Revisionsgrund \n\nwegen Heilung des dann anzunehmenden Abwesenheitsverstoßes durch \n\nWiederholung des Sachbeweises in Anwesenheit des Angeklagten aus an-\n\nderen, nachrangigen Gründen nicht zum Tragen. \n\n14 \n\nIn Entscheidungen anderer Senate ist bei entsprechender Fallgestal-\n\ntung auch schon eine solche wirksame Heilung des angenommenen Versto-\n\nßes ohne weiteres bejaht worden (BGHR StPO § 247 Satz 4 Unterrichtung \n\n1). Die Revision kann sich dagegen nur auf veröffentlichte Rechtsprechung \n\ndes 5. Strafsenats berufen, der eine nochmalige förmliche Besichtigung \n\ndurch sämtliche Prozessbeteiligte für die heilende Annahme eines wiederhol-\n\nten Augenscheins für unerlässlich hielt, da nur so der Angeklagte bei der ei-\n\ngentlichen, im Urteil verwertbaren Beweiserhebung anwesend sei (BGHR \n\nStPO § 247 Abwesenheit 5; BGH StV 1981, 57; 1986, 418; vgl. auch Be-\n\nschluss vom 26. Februar 1985 – 5 StR 108/85). Hierin sieht der Senat in sei-\n\nner jetzigen Besetzung auch im Lichte der umfassenden Informationsrechte \n\ndes Angeklagten eine formale Überspitzung des Anwesenheitsrechts. Er gibt \n\ndiese Rechtsprechung daher auf. \n\n15 \n\nZwar kennt der Senat ausdrücklich so begründete Entscheidungen \n\nanderer Strafsenate nicht. Es erscheint ihm gleichwohl nicht gesichert, dass \n\nnicht doch andere Strafsenate tragend wie der 5. Strafsenat in den zitierten \n\nErkenntnissen entschieden haben. Insbesondere lässt sich nicht ausschlie-\n\nßen, dass einer nach der Ausgangsentscheidung ergangenen aufhebenden \n\nEntscheidung, in der lediglich knapp vermerkt ist, der Verstoß sei nicht ge-\n\nheilt worden (BGHR StPO § 247 Abwesenheit 4; § 338 Nr. 5 Angeklagter 3; \n\nBGH NStZ 2001, 262 [1. Strafsenat]; StV 1984, 102, 103; 2002, 8 [3. Straf-\n\nsenat]), tatsächlich eine „Heilung“ wie im vorliegenden Fall zugrunde lag, die \n\nder entscheidende Senat indes in Befolgung der ihn bindenden damaligen \n\nEntscheidungen des 5. Strafsenats wie selbstverständlich ohne nähere Er-\n\nläuterung als unzureichend befunden hat. \n\n16 \n\n5. Der Senat fragt daher vorsorglich bei den anderen Senaten an, ob \n\nan der beabsichtigten Entscheidung des Senats etwa widersprechender \n\nRechtsprechung festgehalten wird. \n\nBasdorf Brause Schaal \n\nSchneider König","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-10/5-str-530-08","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 247","ref_norm":"247","n":13},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 174","ref_norm":"174","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 238","ref_norm":"238","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 247a","ref_norm":"247a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-10/5-str-530-08","retrieved":"2026-07-10 19:19:46.963585+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-03-10/5-str-530-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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