{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2009-03-06","aktenzeichen":"V ZR 103/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nV ZR 103/08\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n6. März 2009 \nLesniak \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 6. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die \n\nRichter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 25. Zivilsenats in Kassel des \n\nOberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. April 2008 wird \n\nals unzulässig verworfen, soweit sie gegen die Abweisung der \n\nWiderklage gerichtet ist, und im Übrigen als unbegründet zu-\n\nrückgewiesen. \n\nDer Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens ein-\n\nschließlich der Kosten der Streithilfe. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Beklagte war Eigentümer des auf Blatt des Grundbuchs von \n\nObervellmar eingetragenen landwirtschaftlich genutzten Grundstücks Flur, \n\nFlurstück der Gemarkung Obervellmar. 1964 gestattete er den Städti-\n\nschen Werken AG, K. (im Folgenden: Stadtwerke), der Streithelferin der \n\nKlägerin, durch das Grundstück eine Druckwasserleitung zu verlegen, und ver-\n\npflichtete sich, die Leitungstrasse in einer Breite von 6 m von einer Bebauung \n\nfreizuhalten. Das Recht der Stadtwerke wurde durch eine Dienstbarkeit gesi-\n\nchert. \n\n2 \n\nMit Notarvertrag vom 6. August 1998 verkaufte der Beklagte das \n\n5.777 m² große Grundstück als frei von Lasten Dritter für 231.080 DM \n\n(40 DM/m²) der Klägerin. Die Belastung des Grundstücks hatte der Beklagte \n\nvergessen; bei der Beurkundung wurde sie übersehen. Die Klägerin bezahlte \n\nden vereinbarten Kaufpreis. Auf diesen sollten 20 DM/m² nachzubezahlen sein, \n\nsofern innerhalb von sechs Jahren nach Abschluss des Vertrages ein Bebau-\n\nungsplan in Kraft träte, der die Bebauung des Grundstücks ermögliche. \n\n3 \n\nAm 1. Dezember 1998 wurde das Grundstück auf das Blatt des \n\nGrundbuchs umgebucht. Aufgrund eines Versehens des Grundbuchamts unter-\n\nblieb dabei die Übertragung der Belastung. Die Klägerin wurde als Eigentüme-\n\nrin eingetragen. Sie ließ das Grundstück entsprechend dessen beabsichtigter \n\nBebauung und Teilung neu vermessen. Aus der Vermessung entstanden die \n\nvon der Wasserleitung betroffenen Flurstücke und und die von der \n\nLeitung nicht betroffenen Flurstücke bis und . \n\n4 \n\nMit Vertrag vom 15. Mai 2000 veräußerte die Klägerin die Flurstücke \n\nwiederum als lastenfrei an die B. -Bau GmbH & Co. Betriebs-KG (im Fol-\n\ngenden: KG). Ein Bebauungsplan wurde nicht beschlossen. Trotzdem wurde \n\ndie Bebauung des Flurstücks mit einem Mehrfamilienhaus genehmigt. Im \n\nSeptember 2002 begann die KG mit den Bauarbeiten. Bei den Ausschach-\n\ntungsarbeiten entdeckte sie die Leitung. Die KG führte die Bauarbeiten wie ge-\n\nplant aus. Das auf dem Flurstück errichtete Gebäude ragt jedoch zu einem Teil \n\nin den Grundstücksstreifen hinein, der nach der Dienstbarkeit von einer Bebau-\n\nung freizuhalten ist. \n\n5 \n\nIm Oktober 2002 setzte die Klägerin dem Beklagten Nachfrist gemäß \n\n§ 326 BGB a.F. zur Beseitigung der Dienstbarkeit. Die Fristsetzung blieb ohne \n\nErfolg. Die Stadtwerke erwirkten am 18. Juli 2003 die Eintragung eines Wider-\n\nspruchs gegen die fehlende Verlautbarung der Dienstbarkeit im Grundbuch. Im \n\nHinblick auf die Wasserleitung erklärte die KG, von dem Vertrag mit der Kläge-\n\nrin vom 15. Mai 2000 zurückzutreten, soweit dieser das Flurstück zum \n\nGegenstand hat. Am 31. Dezember 2002 wurde die KG als Eigentümerin einge-\n\ntragen. \n\n6 \n\nDie Klägerin meint, die Belastung des Grundstücks sei durch die Eintra-\n\ngung der KG als Eigentümerin in das Grundbuch nicht erloschen. Sie behaup-\n\ntet, aus Sicherheitsgründen dürfe die Wasserleitung nicht in dem Flurstück \n\n verbleiben, das Flurstück sei aufgrund des Verlaufs der Leitung \n\nnicht bebaubar. Die Stadtwerke seien bereit, die Leitung gegen Erstattung des \n\nhiermit verbundenen Aufwands von etwa 253.000 € aus dem Grundstück in den \n\nöffentlichen Straßenkörper zu verlegen und auf die Dienstbarkeit zu verzichten. \n\n7 \n\nDie Klägerin hat beantragt, den Beklagten wegen der Belastung des \n\nGrundstücks, soweit hiervon das Flurstück betroffen ist, zur Zahlung von \n\n61.487,08 € als Schadensersatz zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Rück-\n\nübertragung des Flurstücks zu verurteilen und festzustellen, dass der Beklagte \n\nverpflichtet sei, alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstanden \n\nseien oder künftig entstünden, dass der Beklagte ihr das Eigentum an dem \n\nGrundstück nicht frei von dem Leitungsrecht der Stadtwerke verschafft habe. \n\nDer Beklagte hat einen Schaden der Klägerin in Abrede gestellt, gegen die Kla-\n\ngeforderung hilfsweise mit einem aus der Bebaubarkeit von 3.405 m² des \n\nGrundstücks abgeleiteten Anspruch auf Nachzahlung auf den Kaufpreis in Hö-\n\nhe von 34.818,98 € aufgerechnet, weiter hilfsweise Widerklage auf Zahlung von \n\n34.818,98 € erhoben und höchst hilfsweise Feststellung der Zahlungsverpflich-\n\ntung der Klägerin in dieser Höhe beantragt. \n\n8 \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-\n\nwiesen. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem \n\nOberlandesgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung \n\nder Klage, hilfsweise die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung des mit der Wi-\n\nderklage verlangten Betrags, höchst hilfsweise die Feststellung der entspre-\n\nchenden Zahlungsverpflichtung der Klägerin. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht meint, der Beklagte sei der Klägerin nach §§ 440 \n\nAbs. 1, 434, 326 BGB a.F. zum Ersatz verpflichtet. Der Erwerb des Eigentums \n\nan dem Grundstück durch die KG habe kein Verkehrsgeschäft bedeutet und die \n\nBelastung des Grundstücks daher unberührt gelassen. Den durch das ver-\n\ntragswidrige Verhalten des Beklagten entstandenen Schaden könne die Kläge-\n\nrin nicht abschließend beziffern. Es sei daher zulässig, die Feststellung der Er-\n\nsatzpflicht des Beklagten zu verlangen. \n\n10 \n\nDie Klägerin könne zwar nicht den auf das Flurstück entfallenden \n\nAnteil ihrer Zahlung auf den Kaufpreis zurückverlangen; als \"kleinen Schadens-\n\nersatz\" könne sie aber Zahlung in der verlangten Höhe verlangen, weil die \n\nStadtwerke nur gegen Erstattung der Kosten der Verlegung der Wasserleitung \n\nzur Aufgabe der Dienstbarkeit bereit seien. Auch hierauf stütze die Klägerin den \n\ngeltend gemachten Zahlungsanspruch. Diese Kosten betrügen allein für das \n\nFlurstück mindestens 135.000 € und damit ein Mehrfaches des verlang-\n\nten Betrages. \n\n11 \n\nDie teilweise Bebaubarkeit des Grundstücks habe nicht dazu geführt, \n\ndass der Beklagte Nachzahlung auf den Kaufpreis verlangen könne. \n\nII. \n\n12 \n\n1. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der \n\nhilfsweise und höchst hilfsweise erhobenen Widerklage wendet. Insoweit fehlt \n\nes an der vorgeschriebenen Begründung, §§ 551 Abs. 3 Nr. 2, 552 ZPO. \n\n13 \n\n14 \n\n15 \n\n16 \n\n2. Im Übrigen ist die Revision unbegründet. \n\na) Die Klage ist zulässig. Gegen die Zulässigkeit des von der Klägerin \n\ngestellten Feststellungsantrags wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler \n\nsind auch nicht ersichtlich. \n\nb) Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. \n\nDer Beklagte hat der Klägerin das Grundstück frei von Rechten Dritter \n\nverkauft. Seiner Verpflichtung zur Rechtsverschaffung hat er innerhalb der von \n\nder Klägerin hierzu gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. gesetzten Frist nicht erfüllt. \n\nGemäß §§ 326 Abs. 1, 440 Abs. 1 BGB a.F. ist er der Klägerin daher zum \n\nSchadensersatz verpflichtet. \n\n17 \n\nOhne Erfolg macht die Revision geltend, im Hinblick auf die Weiterver-\n\näußerung des Grundstücks durch die Klägerin an die KG könne eine Schaden-\n\nersatzverpflichtung des Beklagten nur insoweit bestehen, als die Klägerin der \n\nKG ersatzpflichtig sei. Dass es sich so verhalte, sei nicht festgestellt und auch \n\nnicht deshalb entbehrlich, weil die KG den Rücktritt von dem Vertrag mit der \n\nKlägerin im Hinblick auf die Parzelle erklärt habe. \n\n18 \n\naa) Richtig ist zwar, dass der Schadenersatzanspruch des Käufers u.U. \n\nentfallen kann, wenn eine (rechts-)mangelhafte Sache weiterverkauft wird. So \n\nverhält es sich hier jedoch schon deshalb nicht, weil die Klägerin das Grund-\n\nstück der KG frei von Belastungen verkauft hat und diese Verpflichtung gegen-\n\nüber der KG bisher nicht erfüllt hat, da die Dienstbarkeit mit der Eintragung der \n\nKG als Eigentümerin nicht erloschen ist. Die Veräußerung des Grundstücks an \n\ndie KG konnte diese Wirkung nicht haben, weil es sich bei dieser nach den von \n\nder Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts nicht \n\num ein Verkehrsgeschäft handelte, wie es § 892 Abs. 1 BGB voraussetzt (Er-\n\nman/Lorenz, BGB, 12. Aufl., § 892 Rdn. 18; Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., \n\n§ 892 Rdn. 7; Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 892 Rdn. 91 ff.). \n\n19 \n\nDie Rechtverschaffungsverpflichtung der Klägerin besteht hinsichtlich \n\ndes Flurstücks fort. Zur Erfüllung ist die Klägerin nur in der Lage, wenn \n\ndie Stadtwerke auf das Leitungsrecht verzichten. Den Verzicht machen die \n\nStadtwerke unstreitig davon abhängig, dass ihr die für eine Verlegung der Lei-\n\ntung in den öffentlichen Straßenkörper entstehenden Kosten erstattet werden. \n\nDer hieraus folgende Ersatzanspruch der KG gegen die Klägerin ist von der \n\nErsatzpflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin umfasst und damit Gegen-\n\nstand des Feststellungsausspruchs. \n\n20 \n\nbb) Ob die Entscheidung über die Minderung des Anspruchs der Klägerin \n\nwegen eines Mitverschuldens der KG an dem eingetretenen Schaden dem Be-\n\ntragsverfahrens vorbehalten werden durfte, kann dahingestellt bleiben. Weshalb \n\ndie KG nach der Entdeckung der nicht durch ein aus dem Grundbuch ersichtli-\n\nches Recht gesicherten Leitung im eigenen Interesse gehalten gewesen sein \n\nkönnte, von der Fortführung des Bauvorhabens Abstand zu nehmen und mit \n\ndem Ziel einer Versetzung des Baus wieder in das Planungs- und Genehmi-\n\ngungsverfahren einzutreten, wird von dem Beklagten nicht ausgeführt. \n\n21 \n\ncc) Ob die KG den Rücktritt von ihrem Vertrag mit der Klägerin auf das \n\nFlurstück beschränken konnte, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits \n\nohne Bedeutung. Die Klägerin schuldete der KG die Verschaffung lastenfreien \n\nEigentums. Diese Verpflichtung hat sie nicht erfüllt. Ob die KG im Hinblick hier-\n\nauf von einem Recht Gebrauch gemacht hat, das ihr das Bürgerliche Recht ge-\n\nwährte, oder ob die Klägerin und die KG sich auf einen Teilrücktritt der KG von \n\ndem Vertrag vom 15. Mai 2000 geeinigt haben, schmälert den Anspruch der \n\nKlägerin gegen den Beklagten auf Ersatz der Kosten nicht, von deren Erstat-\n\ntung die Stadtwerke die Verlegung der Leitung aus dem Flurstück abhängig \n\nmachen. \n\n22 \n\ndd) Für den geltend gemachten Zahlungsanspruch ist auch ohne Bedeu-\n\ntung, ob das Flurstück bebaubar ist. Die Klägerin hat das Grundstück un-\n\nabhängig von dessen Bebaubarkeit von dem Beklagten frei von Rechten Dritter \n\ngekauft. Seine Verpflichtung, die Lastenfreiheit des Grundstücks herbeizufüh-\n\nren, hat der Beklagte trotz Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung nicht \n\nerfüllt. Zur Herbeiführung des von dem Beklagten versprochenen Zustands be-\n\ndarf es eines Aufwands, der die Klageforderung übersteigt. \n\n23 \n\nee) Dem geltend gemachten Anspruch steht nicht entgegen, dass ein \n\nAnschlussnehmer nach von § 8 Abs. 3 AVBWasserV die unentgeltliche Verle-\n\ngung einer Leitung verlangen kann, die ihm an deren bisheriger Stelle nicht \n\nmehr zumutbar ist. Der Verlegungsanspruch aus § 8 Abs. 3 AVBWasserV gilt \n\nfür Leitungen, die ein Grundstückseigentümer als Kunde oder Anschlussneh-\n\nmer nach § 8 Abs. 1 AVBWasserV zu dulden hat. So verhält es sich bei einer \n\nWasserleitung nicht, die aufgrund der Vereinbarung einer Befugnis zur Verle-\n\ngung, im vorliegenden Fall der Bestellung einer Dienstbarkeit, verlegt worden ist \n\n(vgl. Senat, Urt. v. 6. Februar 2004, V ZR 196/03, VIZ 2004, 328, 330). \n\n24 \n\nff) Gegen die Verneinung einer zur Aufrechnung geeigneten Gegenforde-\n\nrung erhebt die Revision keine Rügen. Rechtsfehler sind auch insoweit nicht \n\nersichtlich. \n\nIII. \n\n25 \n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 101 Abs. 1 ZPO. \n\nKrüger \n\nKlein \n\nLemke \n\nSchmidt-Räntsch \n\nRoth \n\nVorinstanzen: \nLG Kassel, Entscheidung vom 21.09.2005 - 6 O 762/04 - \nOLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 28.04.2008 - 25 U 164/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-06/v-zr-103-08","cited_norms":[{"jurabk":"AVBWasserV","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 892","ref_norm":"892","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 552","ref_norm":"552","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-06/v-zr-103-08","retrieved":"2026-07-10 19:21:45.450506+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-03-06/v-zr-103-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"V. 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