{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2009-03-05","aktenzeichen":"IX ZR 85/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO § 133 Abs. 1 Satz 1 a) Überträgt der Gründer eines Unternehmens der finanzierenden Bank nahezu das gesamte Vermögen zur Sicherung ihrer Kredite, handelt er auch dann nicht mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, wenn seine Hoff- nung, die Gründung werde erfolgreich sein, objektiv unberechtigt ist. b) Die von der Rechtsprechung für die anfechtungsrechtliche Beurteilung von Sanierungskrediten entwickelten Grundsätze sind auf die Anschubfinanzie- rung von neu gegründeten Unternehmen nicht übertragbar.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 85/07\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n5. März 2009 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nInsO § 133 Abs. 1 Satz 1 \n\na) Überträgt der Gründer eines Unternehmens der finanzierenden Bank nahezu \n\ndas gesamte Vermögen zur Sicherung ihrer Kredite, handelt er auch dann \n\nnicht mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, wenn seine Hoff-\n\nnung, die Gründung werde erfolgreich sein, objektiv unberechtigt ist. \n\nb) Die von der Rechtsprechung für die anfechtungsrechtliche Beurteilung von \n\nSanierungskrediten entwickelten Grundsätze sind auf die Anschubfinanzie-\n\nrung von neu gegründeten Unternehmen nicht übertragbar. \n\nBGH, Urteil vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07 - OLG Dresden \n\n LG Leipzig \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 5. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, den Richter Vill, \n\ndie Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Dresden vom 29. März 2007 in der Fas-\n\nsung des Berichtigungsbeschlusses vom 17. April 2007 aufgeho-\n\nben und wie folgt geändert: \n\nAuf die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil der \n\n7. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 19. Mai 2006 wird \n\nder Kläger verurteilt, an die Beklagte 513.533,48 € nebst Zinsen in \n\nHöhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem \n\n5. Januar 2007 zu zahlen. \n\nDer Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 19. Juni 2003 eröffneten \n\nInsolvenzverfahren über das Vermögen der 2001 gegründeten F. \n\n GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), die wärme- und kältetechnische An-\n\nlagen herstellen und vertreiben sollte. Die Beklagte war die Hausbank der \n\nSchuldnerin. Die Parteien streiten um den Erlös aus der Verwertung von Kredit-\n\nsicherheiten. \n\n2 \n\nNach dem Unternehmenskonzept des Gründers, Alleingesellschafters \n\nund Geschäftsführers A. der Schuldnerin sollte diese unter Inkaufnah-\n\nme einer anfänglichen, durch einen Kontokorrentkredit gedeckten Liquiditäts-\n\nlücke in Höhe von bis zu 800.000 DM binnen 18 Monaten in die Gewinnzone \n\nkommen. Für das erste Geschäftsjahr war ein Umsatz von 3,6 Mio. DM prog-\n\nnostiziert. Den Gesamtinvestitionsbedarf veranschlagte der Gründer mit ca. \n\n5 Mio. DM, die durch Eigenmittel von 340.000 DM und hauptsächlich durch öf-\n\nfentliche Fördermittel aufgebracht werden sollten. Diese wurden auch tatsäch-\n\nlich bewilligt. Abgewickelt wurden die öffentlichen Förderungsmaßnahmen über \n\ndie Beklagte. Der verbleibende Kapitalbedarf wurde durch zwei Kontokor-\n\nrentkredite der Beklagten über 751.500 und 870.000 DM gedeckt. Das erste \n\nDarlehen diente der Vorfinanzierung bestimmter sukzessive ausgezahlter För-\n\nderungsmittel. Zur Absicherung der Kredite verbürgte sich der Gründer selbst-\n\nschuldnerisch und verpfändete eine Lebensversicherung. Ferner trat er der Be-\n\nklagten Außenstände aus Fördermitteln und Ansprüche auf Mehrwertsteuerer-\n\nstattung ab; auch bestellte er Grundschulden über insgesamt 2.652.000 DM am \n\nBetriebsgrundstück der Schuldnerin. Darüber hinaus trat diese der Beklagten \n\nalle Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen ab und übereignete ihr \n\nalle neu anzuschaffenden Maschinen, Geräte und Einrichtungsgegenstände zur \n\nSicherheit. \n\n3 \n\nDas Geschäftskonzept der Schuldnerin ging nicht auf. Die prognostizier-\n\nten Umsatzerlöse blieben aus. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ver-\n\nständigten sich der Kläger und die Beklagte auf eine Veräußerung des Be-\n\ntriebsgrundstücks und des beweglichen Anlagevermögens der Schuldnerin. Der \n\nhieraus erzielte Gesamterlös in Höhe von 522.311,52 € wurde mit der Maßgabe \n\nvon der Masse getrennt, dass darüber erst nach einer Einigung zwischen den \n\nParteien oder einer rechtskräftigen Entscheidung über die Aufteilung verfügt \n\nwerden durfte. Die zur Insolvenztabelle festgestellte Forderung der Beklagten \n\naus den Darlehensverträgen betrug bei Verfahrenseröffnung 871.209,86 €. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat die vom Insolvenzverwalter erhobene Klage auf \n\nFreigabe des Verwertungserlöses zu Gunsten der Masse abgewiesen. Auf die \n\nBerufung des Klägers und die im Wege der Anschlussberufung erhobene Wi-\n\nderklage der Beklagten auf Auszahlung des Verwertungserlöses abzüglich der \n\nKostenbeiträge haben die Parteien die Klage übereinstimmend für erledigt er-\n\nklärt. Das Berufungsgericht hat die Widerklage unter Zurückweisung der An-\n\nschlussberufung abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Re-\n\nvision verfolgt die Beklagte ihre Widerklage weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n5 \n\nDie Revision ist zulässig. Zwar hat die Beklagte in der Revisionsbegrün-\n\ndung nur beantragt, das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und die Beru-\n\nfung zurückzuweisen. Auf die im Berufungsverfahren im Wege der Anschluss-\n\nberufung erhobene Widerklage ist sie nicht eingegangen. Den Antrag, den Klä-\n\nger gemäß der Widerklage zu verurteilen, hat sie erst in der mündlichen Ver-\n\nhandlung gestellt. \n\n6 \n\nÜber diesen Antrag ist aber in der Sache zu entscheiden, obwohl zum \n\nZeitpunkt der mündlichen Verhandlung die Frist zur Revisionsbegründung \n\nschon abgelaufen war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist \n\nder Rechtsmittelkläger nicht gehindert, seinen Antrag bis zum Ende der mündli-\n\nchen Verhandlung auf die Widerklage auszudehnen, wenn er das Rechtsmittel \n\nuneingeschränkt eingelegt hat und der Antrag in der Begründung des Rechts-\n\nmittels nicht als Verzicht auf die Widerklage zu verstehen ist (BGHZ 12, 62, 67; \n\nBGH, Urt. v. 24. Oktober 1984 - VIII ZR 140/83, NJW 1985, 3079; für den Beru-\n\nfungsantrag BGH, Beschl. v. 8. Oktober 1982 - V ZB 9/82, NJW 1983, 1063). \n\nEntsprechend liegt der Fall hier. Die Beklagte hat uneingeschränkt Revision \n\neingelegt. Aus der Revisionsbegründung lässt sich entnehmen, dass im Ergeb-\n\nnis die Widerklage weiterverfolgt werden soll, weil die Beklagte weiter Auszah-\n\nlung des Verwertungserlöses an sich begehrt. Ein Verzicht auf die Widerklage \n\nliegt schon wegen der übereinstimmenden Erledigung der Klage in der zweiten \n\nInstanz fern. Andernfalls wäre der Revision insgesamt der Boden entzogen, \n\nweil es kein Rechtsschutzziel mehr gäbe. \n\nII. \n\n7 \n\nDie Revision ist auch begründet. Die Beklagte hat Anspruch auf Auskeh-\n\nrung des Erlöses aus der Verwertung der ihr eingeräumten Sicherheiten. Die \n\nEinrede der Anfechtbarkeit der Sicherungsverträge vom 23. November 2001 \n\ngreift nicht durch. Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gründen rich-\n\ntig. \n\n8 \n\n1. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NZI 2007, 661 veröffentlicht ist \n\n(vgl. dazu die durchweg kritischen Anmerkungen von Antoni NZI 2007, 664 ff; \n\nCranshaw jurisPR-InsR 17/07 Anm. 3; Edelmann WuB VI A. § 133 InsO 1.08; \n\nIngelmann ZInsO 2007, 802; grundsätzlich zustimmend dagegen Rendels In-\n\nDat-Report 2009, 36 ff), meint, die Bestellung der Sicherheiten zu Gunsten der \n\nBeklagten sei nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar, weil die Schuldnerin mit dem \n\nder Beklagten bekannten Vorsatz der Benachteiligung ihrer Gläubiger gehandelt \n\nhabe. Zwar habe sie in erster Linie das Ziel verfolgt, ein Unternehmen zu grün-\n\nden, gewinnbringend zu führen und ihre vertraglichen Pflichten - etwa auch aus \n\nden Darlehensverträgen - zu erfüllen. Diese Vorstellung könne aber den Be-\n\nnachteiligungsvorsatz nicht ausschließen. Die Schuldnerin habe es billigend in \n\nKauf genommen, ihre künftigen Gläubiger zu schädigen, indem sie der Beklag-\n\nten nahezu jegliche Haftungsmasse überlassen habe. Soweit im Unterneh-\n\nmenskonzept von einer Umsatzerwartung von 3,6 Mio. DM für das erste Ge-\n\nschäftsjahr ausgegangen worden sei, habe diese Erwartung nicht auf entspre-\n\nchenden Fakten beruht. Aufträge, schriftliche Anfragen oder Absichtserklärun-\n\ngen potentieller Kunden hätten nicht vorgelegen. Es sei deshalb erkennbar ge-\n\nwesen, dass es sich nicht um ein schlüssiges Unternehmenskonzept gehandelt \n\nhabe. Auf den vorliegenden Sachverhalt seien die Grundsätze anzuwenden, die \n\ndie Rechtsprechung für die anfechtungsrechtliche Beurteilung von Sanierungs-\n\nmaßnahmen entwickelt habe. Auch wenn es Unterschiede zwischen einem Sa-\n\nnierungsfall und einer Neugründung gebe, seien doch die Situationen miteinan-\n\nder vergleichbar. Das Risiko des Scheiterns eines untauglichen Unternehmens-\n\ngründungskonzepts müsse die finanzierende Bank ebenso tragen wie bei einem \n\nuntauglichen Sanierungskonzept. \n\n9 \n\n2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. \n\nDie Annahme des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin wird \n\nvon den Feststellungen nicht getragen. \n\n10 \n\na) Der Schuldner handelt mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Be-\n\nnachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mut-\n\nmaßliche Folge erkennt und billigt (BGHZ 155, 75, 84; 162, 143, 153; BGH, Urt. \n\nv. 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07, Rn. 13; MünchKomm-InsO/Kirchhof, \n\n2. Aufl. § 133 Rn. 13; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 133 Rn. 24; HK-\n\nInsO/Kreft, 5. Aufl. § 133 Rn. 10; Graf-Schlicker/Huber, InsO § 133 Rn. 12). Er \n\nmuss also entweder wissen, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle \n\nGläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder sich diese Folge \n\nzumindest als möglich vorgestellt, aber in Kauf genommen haben, ohne sich \n\ndurch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu las-\n\nsen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511 Rn. 8). Kennt der \n\nSchuldner seine Zahlungsunfähigkeit oder seine drohende Zahlungsunfähigkeit, \n\nkann daraus nach ständiger Rechtsprechung auf einen Benachteiligungsvorsatz \n\ngeschlossen werden (BGHZ 155, 75, 83 f; 167, 190, 195 Rn. 14; BGH, Urt. v. \n\n24. Mai 2007, aaO S. 1513 Rn. 19; Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 121/06, \n\nZIP 2008, 190, 193 Rn. 32; Urt. v. 18. Dezember 2008 aaO). In diesem Fall \n\nhandelt der Schuldner nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er \n\naufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit \n\nzu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Über-\n\nwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es kon-\n\nkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden \n\nkann (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 aaO S. 1511 f Rn. 8). \n\nb) Im vorliegenden Fall ist keiner der vorgenannten Umstände, die auf \n\neinen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz schließen lassen, festgestellt. \n\naa) Die Schuldnerin war bei Bestellung der Sicherheiten weder zah-\n\nlungsunfähig noch drohte ihr die Zahlungsunfähigkeit. Vielmehr war sie auf \n\n11 \n\n12 \n\nGrund der an sie ausgereichten Darlehen, die im Gegenzug abgesichert wur-\n\nden, liquide. \n\n13 \n\nbb) Die \"Entziehung\" von Haftungsmasse durch die Gestellung von Si-\n\ncherheiten kann für sich allein einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz noch \n\nnicht begründen. Andernfalls wären Sicherungsgeschäfte durchweg zehn Jahre \n\nlang nach § 133 InsO anfechtbar, wenn der Erhalt eines Kredites unter Einsatz \n\ndes gesamten Vermögens des Kreditnehmers besichert wird und der Kreditge-\n\nber das erkennt. Die Finanzierung von Unternehmensgründungen würde zu \n\neinem unkalkulierbaren Risiko, weil damit gerechnet werden müsste, dass die \n\nSicherheitenbestellung auch dann noch anfechtbar ist, wenn die Krise weitab \n\nvon der in der Gründungsphase geleisteten Anschubfinanzierung eintritt. Im \n\nvorliegenden Fall kommt hinzu, dass die angeblich \"entzogene\" Haftungsmasse \n\nmit den von der Beklagten ausgereichten Kreditmitteln erst geschaffen werden \n\nsollte. \n\n14 \n\ncc) Das Berufungsgericht hat allerdings festgestellt, dass das Grün-\n\ndungskonzept \"ersichtlich nicht das Überleben des Unternehmens [gewährleis-\n\ntet]\" habe. Der Gründungsgesellschafter habe keine berechtigte Hoffnung auf \n\neine dauerhafte Marktteilnahme der Schuldnerin gehabt oder haben dürfen. \n\n15 \n\nDas genügt nicht für § 133 InsO. Vorsatz scheidet - auch in Gestalt des \n\nbedingten Vorsatzes - aus, wenn der Gründer tatsächlich davon ausging, er \n\nhabe gute Chancen, sein Unternehmen am Markt zu etablieren. War diese Hoff-\n\nnung unberechtigt, begründet das nur den Vorwurf der Fahrlässigkeit. Die tat-\n\nsächliche Hoffnung, sein Unternehmen werde Erfolg haben, hat das Berufungs-\n\ngericht dem Gründer nicht abgesprochen. Dies wäre auch völlig lebensfremd. \n\nEin Existenzgründer investiert nicht 350.000 DM Eigenmittel und verbürgt sich \n\nzusätzlich für die aufgenommenen Kredite, wenn er von vornherein ernsthaft \n\nmit seinem geschäftlichen Scheitern rechnet. \n\n16 \n\ndd) Gewiss konnte der Gründer umgekehrt auch nicht sicher sein, dass \n\nsein Konzept tragen würde. Das ist im Gründungsstadium fast nie der Fall. Die-\n\nse Unsicherheit begründet aber noch kein \"Wissen und Wollen\" im Sinne eines \n\nGläubigerbenachteiligungsvorsatzes. Das sich daraus ergebende Begrün-\n\ndungsdefizit kann - entgegen der Meinung des Berufungsgerichts - nicht durch \n\nÜbertragung der für Sanierungskredite geltenden Grundsätze auf die Unter-\n\nnehmensgründung überspielt werden. \n\n17 \n\nDiese Grundsätze sind von der Rechtsprechung für den umgekehrten \n\nFall entwickelt worden, dass in der Krise eine inkongruente Deckung gewährt \n\nwird, was im Allgemeinen ein starkes Beweisanzeichen für das Vorliegen eines \n\nGläubigerbenachteiligungsvorsatzes darstellt (BGHZ 123, 320, 326; BGH, Urt. \n\nv. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, WM 1997, 545, 547; v. 19. November 1998 \n\n- IX ZR 116/97, NJW 1999, 641, 643; v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, \n\nNJW 1999, 1395, 1397; v. 13. Mai 2004 - IX ZR 128/01, ZIP 2004, 1370, 1372). \n\nDieses Beweisanzeichen wird entkräftet, wenn Umstände feststehen, welche \n\nden Benachteiligungsvorsatz in Frage stellen (BGH, Urt. v. 18. November 2004 \n\n- IX ZR 299/00, ZIP 2005, 769, 771). Der Schluss von der Inkongruenz auf den \n\nGläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners kann insbesondere dann \n\nungerechtfertigt sein, wenn die Gewährung der inkongruenten Deckung Be-\n\nstandteil eines ernsthaften, letztlich allerdings fehlgeschlagenen Sanierungsver-\n\nsuchs ist (BGH, Urt. v. 1. April 2004 - IX ZR 205/00, ZIP 2004, 957, 959; v. \n\n21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 18). Im Streitfall kann weder \n\nvon einer Krise noch von der Gewährung einer inkongruenten Deckung ausge-\n\ngangen werden. Wird zugleich mit der Gewährung eines Kredits die Stellung \n\nbestimmter Sicherheiten vereinbart, so ist deren Bestellung im Allgemeinen \n\nkongruent. Für eine Ausnahme ist nichts vorgetragen und auch nichts ersicht-\n\nlich. \n\n18 \n\n3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als \n\nrichtig (§ 561 ZPO). Nichtigkeit der Sicherungsverträge wegen eines Verstoßes \n\ngegen § 138 BGB oder ein Anspruch des Klägers auf Freigabe der Verwer-\n\ntungserlöse wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB \n\nkommen nicht in Betracht. Das Landgericht hat im erstinstanzlichen Urteil mit \n\numfassender Begründung festgestellt, dass die entsprechenden Voraussetzun-\n\ngen nicht vorliegen. Diese Entscheidung hat der Kläger nicht angegriffen. Ein \n\nVorsatz der Beklagten, der Schuldnerin ihre wirtschaftliche Bewegungs- und \n\nEntschließungsfreiheit zu nehmen oder deren künftige Gläubiger zu schädigen, \n\nist nicht festgestellt. \n\nIII. \n\n19 \n\nDer Senat hat die Sache selbst zu entscheiden. Die Aufhebung des Be-\n\nrufungsurteils erfolgt wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Geset- \n\nzes. Weitere Feststellungen sind nicht zu treffen. Die Sache ist zur Endent-\n\nscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). \n\nGanter Vill Lohmann \n\n Fischer Pape \n\nVorinstanzen: \n\nLG Leipzig, Entscheidung vom 19.05.2006 - 7 O 2041/05 - \n\nOLG Dresden, Entscheidung vom 29.03.2007 - 13 U 1132/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-05/ix-zr-85-07","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-05/ix-zr-85-07","retrieved":"2026-07-10 19:16:38.317311+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-03-05/ix-zr-85-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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