{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2009-02-10","aktenzeichen":"KVR 67/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Gaslieferverträge EG Art. 81 Abs. 1; GWB §§ 1, 32 a) Führt eine große Zahl von Gaslieferverträgen, die von einem Ferngasunter- nehmen mit Regional- und Ortsgasversorgern über lange Laufzeiten abge- schlossen werden und den Gesamtbedarf oder nahezu den Gesamtbedarf des jeweiligen Abnehmers decken, in ihrer Summe dazu, dass der Markt gegenüber Wettbewerbern abgeschottet wird, und verstoßen die entsprechenden Lieferver- träge daher gegen Art. 81 Abs. 1 EG, § 1 GWB, kann die Kartellbehörde dem Ferngasunternehmen zumindest für eine Übergangszeit Höchstlaufzeiten für den Abschluss neuer Gaslieferverträge vorschreiben, die nach dem Anteil am Gesamtbedarf des Abnehmers gestaffelt sind. In diesem Zusammenhang kön- nen mehrere Verträge, die das Ferngasunternehmen mit einem Abnehmer ge- schlossen hat, als ein Vertrag gewertet werden. b) Hat die Kartellbehörde einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG, § 1 GWB fest- gestellt, muss sich aus der Abstellungsverfügung im Einzelnen ergeben, wel- ches zukünftige Verhalten dem betroffenen Unternehmen untersagt wird. Ein Gebot, „von Maßnahmen gleicher Zweckbestimmung und Wirkung abzusehen“, verstößt gegen das Bestimmtheitsgebot. c) Eine kartellbehördliche Untersagung, die einem Ferngasunternehmen aufgibt, bei einer gegebenen Laufzeit der Lieferverträge einen bestimmten Prozentsatz des tatsächlichen Vertriebsbedarfs des Abnehmers nicht zu überschreiten, ist hinreichend bestimmt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVR 67/07 \n\nBESCHLUSS \n\nin der Kartellverwaltungssache \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nja \nja\n\nVerkündet am: \n10. Februar 2009 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nGaslieferverträge \n\nEG Art. 81 Abs. 1; GWB §§ 1, 32 \n\na) Führt eine große Zahl von Gaslieferverträgen, die von einem Ferngasunter-\nnehmen mit Regional- und Ortsgasversorgern über lange Laufzeiten abge-\nschlossen werden und den Gesamtbedarf oder nahezu den Gesamtbedarf des \njeweiligen Abnehmers decken, in ihrer Summe dazu, dass der Markt gegenüber \nWettbewerbern abgeschottet wird, und verstoßen die entsprechenden Lieferver-\nträge daher gegen Art. 81 Abs. 1 EG, § 1 GWB, kann die Kartellbehörde dem \nFerngasunternehmen zumindest für eine Übergangszeit Höchstlaufzeiten für \nden Abschluss neuer Gaslieferverträge vorschreiben, die nach dem Anteil am \nGesamtbedarf des Abnehmers gestaffelt sind. In diesem Zusammenhang kön-\nnen mehrere Verträge, die das Ferngasunternehmen mit einem Abnehmer ge-\nschlossen hat, als ein Vertrag gewertet werden. \n\nb) Hat die Kartellbehörde einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG, § 1 GWB fest-\ngestellt, muss sich aus der Abstellungsverfügung im Einzelnen ergeben, wel-\nches zukünftige Verhalten dem betroffenen Unternehmen untersagt wird. Ein \nGebot, „von Maßnahmen gleicher Zweckbestimmung und Wirkung abzusehen“, \nverstößt gegen das Bestimmtheitsgebot. \n\nc) Eine kartellbehördliche Untersagung, die einem Ferngasunternehmen aufgibt, \nbei einer gegebenen Laufzeit der Lieferverträge einen bestimmten Prozentsatz \ndes tatsächlichen Vertriebsbedarfs des Abnehmers nicht zu überschreiten, ist \nhinreichend bestimmt. \n\nBGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 - KVR 67/07 - OLG Düsseldorf \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 10. Februar 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. \n\nDr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter \n\nProf. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Grüneberg \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Kartellsenats des \n\nOberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Oktober 2007 wird zurückgewie-\n\nsen. \n\nDie Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ein-\n\nschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit \n\nnotwendigen Auslagen des Bundeskartellamts zu tragen. \n\nDie Auslagen der Beigeladenen werden nicht erstattet. \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5 Mio. € festge-\n\nsetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die Betroffene ist in Europa eines der führenden und das größte deut-\n\nsche Ferngasunternehmen mit einem Jahresumsatz (2004) von 12,75 Mrd. Euro. \n\nSie gehört zum E.ON-Konzern, der jährlich Umsätze von rund 50 Mrd. Euro er-\n\nwirtschaftet. Die Betroffene beliefert neben anderen Ferngasunternehmen insbe-\n\nsondere regionale und lokale Gasversorgungsunternehmen, Industriebetriebe so-\n\nwie Kraftwerke mit Gas. Bei jeder dieser Kundengruppen ist sie deutschlandweit \n\nder nach Liefermengen mit Abstand größte Lieferant. Sie ist direkt oder über den \n\nKonzern mit rund 200 Mehr- und Minderheitsbeteiligungen an Regional- und Orts-\n\ngasunternehmen beteiligt. \n\n2 \n\nJedenfalls bis zum Gaswirtschaftsjahr 2005/06 unterhielt die Betroffene mit \n\nden von ihr belieferten Regional- und Ortsgasunternehmen langfristige Lieferver-\n\nträge mit Laufzeiten von mehr als vier Jahren. Teilweise waren sie bis zum Jahre \n\n2013 und darüber hinaus abgeschlossen. Bei mehr als 70% der Verträge \n\nentsprachen die Liefermengen dem gesamten Jahresbedarf des Kunden. Weitere \n\n6% der Verträge hatten mehr als 80% des Kundenbedarfs zum Gegenstand. \n\n3 \n\nIm Ministererlaubnisverfahren E.ON/Ruhrgas AG hatte sich die Betroffene im \n\nJahre 2003 verpflichtet, Regional- und Ortsgasunternehmen ein jährlich auszu-\n\nübendes Sonderkündigungsrecht von 20% der vereinbarten Gasliefermengen ein-\n\nzuräumen. Hiervon machten in der Folge nur wenige Vertragspartner der Betroffe-\n\nnen Gebrauch. Soweit kündigungsbedingt Liefermengen neu ausgeschrieben wur-\n\nden, gab die Betroffene in der Vergangenheit ebenfalls Angebote ab. \n\n4 \n\nMit Schreiben vom 17. Oktober 2005 verpflichtete sich die Betroffene gegen- \n\nüber dem Bundeskartellamt, den von ihr belieferten Regional- und Ortsgasunter-\n\nnehmen Sonderkündigungsrechte einzuräumen, mit denen diese jeweils zum \n\n1. Oktober der Jahre 2006 und 2007 verbleibende Bezugsverpflichtungen auf 50% \n\nihres Gasbedarfs reduzieren konnten. Bei Ausübung des Sonderkündigungsrechts \n\nsollten die Verträge im Jahre 2008 enden. Bezüglich neu abzuschließender Ver-\n\nträge kündigte die Betroffene an, sich an den vom Bundeskartellamt aufgestellten \n\nGrundsätzen zu langfristigen Lieferverträgen zu orientieren. Sie erklärte ferner, \n\nAbnehmern für Restmengen zeitlich befristete Lieferangebote zu unterbreiten. Sie \n\nbehielt sich vor, die angekündigte Praxis im Oktober 2008 zu überprüfen. \n\n5 \n\nDas Bundeskartellamt ist der Ansicht, die von der Betroffenen praktizierten \n\nlangfristigen Gaslieferungsverträge mit Gesamt- oder Quasi-Gesamtbedarfs-\n\ndeckung verstießen gegen Art. 81 EG und § 1 GWB. Sie bildeten – zusammen mit \n\ngleichartigen Vereinbarungen anderer Ferngasunternehmen – ein den Markt für \n\ndie Erstbelieferung von Regional- und Ortsgasunternehmen mit Gas für den Ver-\n\ntriebsbedarf abschottendes Bündel von Verträgen. Diese Verträge hätten die Wir-\n\nkung, dass der Bedarf der betreffenden Kunden dritten Lieferanten für einen un-\n\nvertretbar langen Zeitraum nicht zur Verfügung stehe. Darin liege zugleich der \n\nMissbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 82 EG). \n\n6 \n\nDas Bundeskartellamt hat am 13. Januar 2006 folgende Verfügung erlassen \n\n(BKartA WuW/E DE-V 1147): \n\n1. Die in den in Anlage 1 aufgeführten Gaslieferverträgen der Betroffenen enthalte-\nnen Vereinbarungen hinsichtlich langjähriger Bezugsverpflichtung und Grad der \ntatsächlichen Vertriebsbedarfsdeckung verstoßen in ihrer Kombination gegen \nArt. 81, 82 EG und § 1 GWB. \n\n2. Die Betroffene wird verpflichtet, die Durchführung solcher Vereinbarungen in den in \nAnlage 1 aufgeführten Gaslieferverträgen bis spätestens zum 30. September 2006 \nabzustellen. \n\n3. 1Der Betroffenen wird ab sofort der Abschluss von Vereinbarungen in Gaslieferver-\nträgen mit den an ihre in Deutschland gelegenen Versorgungsleitungen ange-\nschlossenen Regional- und Ortsgasunternehmen mit einem Gesamtvertriebsbedarf \nvon mehr als 200 GWh pro Jahr insoweit untersagt, als \n\na) die Laufzeit von Verträgen mit einer Deckung des tatsächlichen Vertriebsbe-\ndarfs des Abnehmers von über 50% bis einschließlich 80% vier Jahre über-\nschreitet oder die Laufzeit von Verträgen mit einer Deckung des tatsächlichen \nVertriebsbedarfs des Abnehmers von über 80% zwei Jahre überschreitet, \n\nb) im Falle der Belieferung des Abnehmers durch mehrere Lieferanten die Bereit-\nschaft der Betroffenen zur Risikoabdeckung, d.h. die auf einem prozentualen \nAnteil am tatsächlichen Vertriebsbedarf basierende vertragliche Lieferverpflich-\ntung mit einer mengenmäßig und zeitmäßig schwankenden Nachfrage in Ein-\nklang zu bringen, nicht mindestens der Höhe ihres Lieferanteils entspricht, es \nsei denn ihr Lieferanteil übersteigt nicht 50%. \n\n2Dabei sind \n\na) mehrere Lieferverträge zwischen Lieferant und Kunde hinsichtlich ihrer Liefer-\n\nanteile und Laufzeiten als ein Vertrag anzusehen, \n\nb) Liefermengen von im Sinne der Verbund- und Mehrmütterklausel des § 36 \nAbs. 2 GWB zusammen zu betrachtenden Unternehmen mit demselben Kun-\nden zu addieren, \n\nc) Lieferverträge, deren Laufzeit sich über einen zunächst festgelegten Zeitraum \nhinaus stillschweigend verlängern kann, als auf unbestimmte Zeit vereinbart \nanzusehen. \n\n4. Die unter Ziffer 3 ausgesprochene Untersagung gilt bis zum Ende des Gaswirt-\n\nschaftsjahres 2009/10 (30. September 2010). \n\n5. Der Widerruf von Ziffer 3 und 4 dieser Verfügung bleibt vorbehalten. \n\n7 \n\nDas Oberlandesgericht hat die dagegen eingelegte Beschwerde der Betrof-\n\nfenen und der Beigeladenen zu 6 und 7 zurückgewiesen (OLG Düsseldorf WuW/E \n\nDE-R 2197). Dagegen richtet sich die – vom Oberlandesgericht zugelassene – \n\nRechtsbeschwerde der Betroffenen, mit der sie die Aufhebung von Ziffer 3 Satz 2 \n\nlit. a der Verfügung des Bundeskartellamts begehrt. Hilfsweise beantragt sie, \n\nden Beschluss in Ziffer 3 Satz 2 lit. a dahin einzuschränken, dass die darin angeord-\nnete Regelung nicht gilt, soweit Lieferverträge von 80% und 20% des Vertriebsbedarfs \nunter Einhaltung der Vorgaben des Satzes 1 aufgrund eines zeitgleich oder zeitver-\nsetzt erfolgten Wettbewerbs kombiniert werden, wenn diese Kombination maximal für \nzwei Jahre gilt; ferner soweit Lieferverträge von 50% und 30% des Vertriebsbedarfs \nunter Einhaltung der Vorgaben des Satzes 1 aufgrund eines zeitgleich oder zeitver-\nsetzt erfolgten Wettbewerbs kombiniert werden, wenn diese Kombination maximal für \nvier Jahre gilt und der Liefervertrag über 50% nur für maximal sechs Jahre läuft. \n\n8 \n\n9 \n\nDas Bundeskartellamt und die Beigeladenen zu 1 bis 4 beantragen, die \n\nRechtsbeschwerde zurückzuweisen. \n\nII. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Untersagungsverfügung \n\nsei hinreichend bestimmt. Dies gelte auch für den Ausspruch zu Ziffer 3 Satz 1 \n\nlit. a und Satz 2 lit. a. Dass dort hinsichtlich der künftig erlaubten Bedarfsde-\n\nckungsquote auf den tatsächlichen Vertriebsbedarf abgestellt werde, mache die \n\nVerfügung nicht unbestimmt und verlange von der Betroffenen auch keine unzu-\n\nmutbaren Anstrengungen, den durch die Verfügung gesteckten Rahmen einzuhal-\n\nten. Es stehe der Betroffenen frei, ob sie mit ihren Abnehmern feste Liefermengen \n\noder einen prozentualen Anteil am Vertriebsbedarf vereinbare; in beiden Fällen \n\nkönne durch zumutbare Maßnahmen sichergestellt werden, dass der maximal zu-\n\nlässige Lieferanteil auch bei Schwankungen des tatsächlichen Bedarfs nicht über-\n\nschritten werde. \n\n10 \n\nZu Recht sei das Bundeskartellamt davon ausgegangen, dass Verträge un-\n\nterschiedlicher Dauer, durch die infolge einer Kombination von – für sich genom-\n\nmen nach Ziffer 3 Satz 1 lit. a zulässigen – Laufzeiten oder Teilmengen eine voll-\n\nständige oder nahezu vollständige Deckung des Bedarfs eines Regional- und \n\nOrtsgasunternehmens über einen mehr als zwei- oder vierjährigen Zeitraum er-\n\nreicht werde, unzulässige wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen i.S. des \n\nArt. 81 EG darstellten. Solche Verträge seien geeignet, den zwischen der Betrof-\n\nfenen und den Regional- und Ortsgasunternehmen aktuell oder potentiell beste-\n\nhenden Wettbewerb zu beschränken (Horizontalverhältnis); ferner würden durch \n\ndie überlange Vertragsdauer Drittlieferanten von der Belieferung der Regional- \n\nund Ortsgasunternehmen ausgeschlossen (Vertikalverhältnis). Der hiervon sach-\n\nlich betroffene Markt sei der Markt für die Belieferung von Regional- und Ortsgas-\n\nunternehmen mit Erdgas zum Zweck der Versorgung von Endverbrauchern. In \n\nräumlicher Hinsicht werde der relevante Markt durch das Gasversorgungsnetz der \n\nmit der Betroffenen konzernverbundenen E.ON Ruhrgas Transport AG & Co. KG \n\nbestimmt. \n\n11 \n\nDieser Markt drohe durch eine Vielzahl von Stapel- und Kettenverträgen \n\n– ebenso wie durch die bisherigen langfristigen Gaslieferungsverträge – abge-\n\nschottet zu werden, weil auf diese Weise erhebliche Gasmengen über einen län-\n\ngeren Zeitraum der Nachfrage entzogen würden. Könne die Betroffene auf Teil-\n\nmengen mitbieten, die infolge der Einhaltung des Zeit-Mengen-Gerüsts nach Zif-\n\nfer 3 Satz 1 lit. a zu vergeben seien, und bleibe ihre Stellung als Lieferantin von \n\nHaupt- und Grundmengen hiervon unberührt, sei eine tatsächliche und wirtschaft-\n\nliche Sogwirkung zu erwarten, die dazu führen werde, dass diese Mengen größ-\n\ntenteils erneut an die Betroffene vergeben würden. Dies bestätigten insbesondere \n\ndie Erfahrungen mit dem im Jahre 2003 eingeräumten Sonderkündigungsrecht \n\nüber 20% der Liefermenge. Damals habe die Betroffene aufgrund struktureller \n\nVorteile hinsichtlich der ausgeschriebenen Restmenge jeweils das günstigste An-\n\ngebot abgeben können. Für die kartellrechtliche Beurteilung sei daher nicht von \n\nBedeutung, ob die Verträge über noch zu vergebende Restmengen aufgrund ei-\n\nnes Wettbewerbsprozesses zustande kämen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen \n\nGesamtbetrachtung seien diese Verträge vielmehr als Instrument zur Aufrechter-\n\nhaltung der bestehenden Marktzutrittsschranken anzusehen. \n\n12 \n\nDie angegriffene Verfügung des Bundeskartellamts sei in vollem Umfang \n\nrechtmäßig. Ziffer 3 Satz 2 lit. a der Verfügung enthalte eine Auslegungsregel, die \n\ndie zeitliche oder mengenmäßige Kombination von Verträgen dem in Ziffer 3 \n\nSatz 1 lit. a ausgesprochenen Verbot unterstelle. Dies sei zum Schutz vor Umge-\n\nhungen unerlässlich. Im Wege der Auslegung sei der Verfügung in Ziffer 3 Satz 1 \n\nlit. a i.V. mit Ziffer 3 Satz 2 lit. a unter Berücksichtigung der Gründe und der darin \n\nenthaltenen Bezugnahme auf die vom Bundeskartellamt zuvor veröffentlichten \n\nkartellrechtlichen Beurteilungsgrundsätze zu langfristigen Gaslieferungsverträgen \n\ndas Verbot zu entnehmen, die zugelassenen Mengen-Laufzeit-Varianten zu kom-\n\nbinieren, also z.B. einen ersten Vertrag mit einer Bedarfsdeckung von 80% über \n\nvier Jahre und einen zeitlich überschneidenden Zweijahresvertrag über weitere \n\n20% des Bedarfs zu schließen. \n\n13 \n\nDie Verbotsverfügung finde mit diesem Inhalt in § 32 GWB eine ausreichen-\n\nde Rechtsgrundlage. Danach sei das Bundeskartellamt zum Erlass aller Maßnah-\n\nmen berechtigt, die einen – auch nur drohenden – Verstoß gegen kartellrechtliche \n\nBestimmungen verhinderten oder abstellten. Der Regelungsmechanismus der \n\nVerfügung schließe die Betroffene auch keineswegs völlig vom Wettbewerb um \n\nfreiwerdende Teilmengen aus. Sie müsse nur sicherstellen, dass die zulässigen \n\nLieferquoten bzw. Zeiträume insgesamt nicht überschritten würden, was z.B. \n\ndurch eine Verkürzung der Laufzeit bestehender Verträge erreicht werden könne. \n\n14 \n\nDie für den Ausspruch der Verbote in Ziffern 2 und 3 erforderliche Bege-\n\nhungsgefahr sei durch die Selbstverpflichtungserklärung der Betroffenen vom \n\n17. Oktober 2005 nicht entfallen, weil sie sich darin vorbehalten habe, den Fortbe-\n\nstand der Selbstverpflichtung im Oktober 2008 zu überprüfen. Außerdem habe die \n\nBetroffene für sich in Anspruch genommen, auf freigewordene Teilmengen mitzu-\n\nbieten und in bestimmten Fällen Ketten- und Stapelverträge mit in mengenmäßi-\n\nger und zeitlicher Hinsicht kumulativer Wirkung abzuschließen. \n\n15 \n\n16 \n\nIII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde \n\nhaben keinen Erfolg. \n\n1. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wendet sich allein gegen die in \n\nZiffer 3 der Abstellungsverfügung enthaltenen Vorgaben hinsichtlich Laufzeit und \n\nBedarfdeckungsquote künftiger Gaslieferverträge. Diese Beschränkung des \n\nRechtsmittels ist zulässig. Unwirksam ist dagegen die Beschränkung der (Rechts-)\n\nBeschwerde auf die Regelung in Ziffer 3 Satz 2 lit. a der kartellamtlichen Verfü-\n\ngung. \n\n17 \n\na) Unbedenklich ist, dass die Rechtsbeschwerde die in Ziffer 1 der kartell-\n\namtlichen Verfügung getroffene Feststellung, wonach die in den früher geschlos-\n\nsenen Gaslieferverträgen der Betroffenen enthaltenen Vereinbarungen langjähri-\n\nger Bezugsverpflichtungen im Hinblick auf den Umfang der tatsächlichen Ver-\n\ntriebsbedarfsdeckung gegen Art. 81, 82 EG und § 1 GWB verstoßen, sowie die in \n\nZiffer 2 enthaltene Anordnung, die Durchführung solcher Vereinbarungen abzu-\n\nstellen, unangefochten lässt. Bei den Anordnungen, in denen es um den Ab-\n\nschluss künftiger Gaslieferverträge geht, handelt es sich um einen rechtlich und \n\ntatsächlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs, auf den der Rechtsmittelfüh-\n\nrer das Rechtsmittel beschränken kann (vgl. BGHZ 166, 165 Tz. 10 – DB Regio/\n\nÜstra). \n\n18 \n\nb) Dagegen ist die „Einheitsvertragsfiktion“ in Ziffer 3 Satz 2 lit. a der Verfü-\n\ngung nicht isoliert anfechtbar. Wie sich jedenfalls aus der Begründung der ange-\n\nfochtenen Entscheidung des Amtes mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, soll sich \n\ndas Verbot in Ziffer 3 Satz 1 lit. a auch auf die Stapelung von Verträgen beziehen; \n\nes soll also beispielsweise auch auf zwei gleichzeitig abgeschlossene Verträge mit \n\neiner Laufzeit von vier Jahren und einer Liefermenge von jeweils 50% anwendbar \n\nsein. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass ein Vertrag, durch den der Gesamt-\n\nbedarf oder quasi der Gesamtbedarf gedeckt wird, kartellrechtlich nur hingenom-\n\nmen werden kann, wenn er auf zwei Jahre begrenzt ist und zu Beginn und am En-\n\nde der Laufzeit der gesamte Bedarf des Abnehmers dem Wettbewerb zur Verfü-\n\ngung steht. Bei dieser Auslegung kommt dem Stapelverbot in Ziffer 3 Satz 2 lit. a \n\nnur eine deklaratorische Bedeutung zu. Mit Recht hat sich das Beschwerdegericht \n\nauf den Standpunkt gestellt, dass das Regelungsgefüge in Ziffer 3 nur insgesamt \n\nzur Überprüfung gestellt werden kann; eine Herauslösung einzelner Aspekte \n\nkommt nicht in Betracht. Andernfalls könnte eine Änderung oder Aufhebung des \n\neinen Teils der Verfügung in Widerspruch zu dem nicht angefochtenen Teil gera-\n\nten. Hätte die Rechtsbeschwerde etwa mit ihrem Angriff Erfolg, die Verfügung des \n\nBundeskartellamts sei wegen der Anknüpfung an den tatsächlichen Vertriebsbe-\n\ndarf nicht hinreichend bestimmt, wäre hiervon auch die Untersagung nach Ziffer 3 \n\nSatz 1 lit. a betroffen. Gleiches gilt für das Argument der Rechtsbeschwerde, es \n\ndürfe nicht der Abschluss einzelner Gaslieferverträge, sondern nur die Wiederer-\n\nrichtung eines Netzes marktabschottender Verträge untersagt werden. \n\n19 \n\n2. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, die Verfügung sei \n\nnicht hinreichend bestimmt, weil zur Berechnung der zulässigen Lieferquote auf \n\nden im Vorhinein nicht feststellbaren tatsächlichen Vertriebsbedarf abgestellt wer-\n\nde. \n\n20 \n\nDie Rechtsbeschwerde meint: Hierdurch werde der Betroffenen ein unnöti-\n\nges Risiko aufgebürdet, bei einer Unterschreitung der erwarteten Jahresliefer-\n\nmenge unabsichtlich und unvermeidbar gegen die Abstellungsverfügung zu ver-\n\nstoßen, weil der Vertriebsbedarf erheblichen Schwankungen ausgesetzt sei. Dies \n\nwäre – so die Rechtsbeschwerde – leicht zu vermeiden gewesen, wenn auf den \n\nVertriebsbedarf des jeweiligen Vorjahres abgestellt worden wäre. Steige der Kun-\n\ndenbedarf infolge eines kalten Winters an, sei die Betroffene durch die Verfügung \n\ndaran gehindert, den entsprechenden Mehrbedarf zu bedienen, was zu Versor-\n\ngungsengpässen führen könne, wenn andere Lieferanten nicht oder nicht zu \n\nmarktgerechten Konditionen einspringen könnten. Da der Tenor für diesen Fall \n\nkeine klare Regelung enthalte, sei das Laufzeit-Mengen-Gerüst auch aus diesem \n\nGrunde nicht hinreichend bestimmt. \n\n21 \n\nDem kann nicht gefolgt werden. Der angegriffene Beschluss genügt den An-\n\nforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit von Verwaltungsakten, die auch für \n\nAbstellungsverfügungen nach § 32 GWB gelten (§ 37 VwVfG; BGHZ 128, 17, 24 \n\n– Gasdurchleitung; BGHZ 129, 37, 40 – Weiterverteiler; BGH, Beschl. v. \n\n29.9.1998 – KVR 17/97, WuW/E DE-R 195, 196 – Beanstandung durch Apothe-\n\nkerkammer; BGHZ 176, 1 Tz. 47 – Soda-Club II). Danach muss der Adressat einer \n\nkartellbehördlichen Verfügung erkennen können, wie er sich zu verhalten hat. \n\n22 \n\nEntgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde sind diese Voraussetzungen \n\nauch insoweit erfüllt, als die prozentualen Schwellenwerte in Ziffer 3 der Verfü-\n\ngung auf den tatsächlichen Vertriebsbedarf bezogen sind. Der tatsächliche Ver-\n\ntriebsbedarf ist eine eindeutig bestimmbare Größe. Die Verfügung lässt keinen \n\nRaum für Zweifel am Regelungsgehalt und gibt der Betroffenen die Möglichkeit, ihr \n\nVerhalten auf das ausgesprochene Verbot einzurichten. Nicht ausreichend ist es \n\nallerdings, die Betroffene darauf zu verweisen, dass es ihr freistehe, nur Verträge \n\nabzuschließen, die das Zeit-Mengen-Gerüst der Abstellungsverfügung nicht be-\n\nrühren, weil entweder ihre Laufzeit auf zwei Jahre begrenzt oder die Liefermenge \n\nvon vornherein so bemessen ist, dass die Grenze von 50% auch dann nicht über-\n\nschritten wird, wenn die tatsächliche Nachfrage deutlich hinter den Erwartungen \n\nzurückbleibt. Die Betroffene kann jedoch in Fällen, in denen im Hinblick auf die \n\nvereinbarte Liefermenge die Gefahr besteht, dass die 50- oder 80%-Grenze im \n\nFalle eines Niedrigbedarfs überschritten wird, den Gesamtbedarf des Abnehmers \n\nin regelmäßigen Abständen abfragen und anhand dessen ermitteln, ob und gege-\n\nbenenfalls in welchem Umfang sie ohne Überschreitung der fraglichen Prozent-\n\ngrenze weiterhin liefern kann. Die Liefermenge kann dann entsprechend nach \n\noben oder unten angepasst werden. \n\n23 \n\nDass der Betroffenen dabei eine regelmäßige Überwachung und Anpassung \n\nder Liefermenge zugemutet wird, wenn sie die zulässigen Liefermengen innerhalb \n\ndes Zeit-Mengen-Gerüsts möglichst vollständig nutzen möchte, begegnet auch im \n\nHinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz keinen Bedenken. Insbesondere \n\nkann die Kartellbehörde nicht darauf verwiesen werden, dass auf den Vorjahres-\n\nbedarf hätte abgestellt werden können und damit ein einfach zu ermittelnder Maß-\n\nstab zur Verfügung gestanden hätte. Eine Bemessung nach dem Vertriebsbedarf \n\ndes Vorjahres oder dem Durchschnittswert mehrerer Vorjahre hätte erhebliche \n\nNachteile zur Folge. Der Bedarf an Erdgas kann infolge von Witterungseinflüssen \n\nund konjunkturellen Veränderungen erheblichen Schwankungen ausgesetzt sein. \n\nSchwierigkeiten ergäben sich insbesondere, wenn sich der Bedarf – etwa infolge \n\neines kalten Winters – deutlich gegenüber dem Vorjahr erhöhen sollte. Wäre die \n\nBetroffene in einem solchen Fall auf die Lieferung eines Bruchteils der Vorjahres-\n\nmenge beschränkt, wäre es ihr von vornherein verwehrt, den unvorhergesehenen \n\nMehrbedarf anteilig zu decken. Im Falle eines im Verhältnis zum Vorjahr geringe-\n\nren Verbrauchs wäre die Betroffene berechtigt, die angepeilte Prozentgrenze für \n\ndas laufende Jahr mehr oder weniger kräftig zu überschreiten. Mit Recht hat das \n\nBundeskartellamt darauf hingewiesen, dass es in diesem Fall für den Zweitliefe-\n\nranten wenig attraktiv wäre, wenn er mit einem relativ geringen Anteil an der Ge-\n\nsamtliefermenge das gesamte Risiko eines witterungs- oder konjunkturbedingten \n\nMinder- und Mehrbedarfs abdecken müsste. Das von der Rechtsbeschwerde auf-\n\ngeworfene Problem der Versorgungssicherheit im Fall eines unerwarteten Mehr-\n\nbedarfs in kalten Wintern wird daher durch die Anknüpfung an den tatsächlichen \n\nVertriebsbedarf entschärft. Denn dadurch wird es der Betroffenen ohne weiteres \n\nermöglicht, den Mehrbedarf solange zu decken, bis der unter Berücksichtigung der \n\nVertragslaufzeit höchstzulässige Prozentsatz am tatsächlichen Vertriebsbedarf er-\n\nreicht ist. Auch der Zweitlieferant trägt in diesem Fall das Risiko eines Minder- \n\noder Mehrbedarfs nur anteilsmäßig. \n\n24 \n\n3. Mit Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Vor-\n\ngaben hinsichtlich des Abschlusses langfristiger Gaslieferungsverträge in Ziffer 3 \n\nder Abstellungsverfügung auf § 32 GWB gestützt werden können. \n\n25 \n\n§ 32 Abs. 2 GWB berechtigt die Kartellbehörde, Unternehmen oder Unter-\n\nnehmensvereinigungen, die gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbe-\n\nwerbsbeschränkungen oder Art. 81 oder 82 EG verstoßen, alle Maßnahmen auf-\n\nzugeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich und \n\nim Hinblick auf den festgestellten Verstoß verhältnismäßig sind. Die Abstellungs-\n\nverfügung hält sich in diesem Rahmen. \n\n26 \n\na) Nach der von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Beurteilung des \n\nBeschwerdegerichts haben die bisherigen Gaslieferverträge der Betroffenen hin-\n\nsichtlich der darin enthaltenen Kombination von langjähriger Bezugsverpflichtung \n\nund weitgehender Deckung des tatsächlichen Vertriebsbedarfs gegen Art. 81 \n\nAbs. 1 EG und § 1 GWB verstoßen, weil dadurch ein Bündel gleichartiger Verträge \n\ngeschaffen wurde, das in seiner Gesamtheit den Markt gegenüber Wettbewerbern \n\nabgeschottet hat. Das Beschwerdegericht hat auch die Voraussetzungen einer \n\nLegalausnahme nach Art. 81 Abs. 3 EG und § 2 Abs. 1 GWB verneint. Diese Be-\n\nurteilung ist nach der entsprechenden Beschränkung des Rechtsmittels nicht mehr \n\nGegenstand der rechtlichen Überprüfung durch den Senat. \n\n27 \n\nb) Das Beschwerdegericht hat die Entscheidung des Bundeskartellamts \n\nauch insoweit bestätigt, als der Betroffenen nach Ziffer 3 Satz 1 lit. a und Ziffer 4 \n\nder Verfügung für eine Übergangszeit von viereinhalb Jahren Grenzen für neu ab-\n\nzuschließende Lieferverträge gesetzt worden sind und dabei die zulässige Laufzeit \n\nzukünftiger Lieferverträge von der Liefermenge – genauer gesagt: vom Anteil der \n\nLiefermenge am gesamten Jahresbedarf des jeweiligen Abnehmers – abhängig \n\ngemacht worden ist. Die Rechtsbeschwerde, die ihre Angriffe – wie dargestellt – \n\nauf die Einheitsvertragsfiktion der Ziffer 3 Satz 2 lit. a beschränken wollte (s. oben \n\nunter III 1 b) – erhebt gegen diese Beurteilung ebenfalls keine Rügen. Sie begeg-\n\nnet keinen rechtlichen Bedenken. \n\n28 \n\naa) Zur Beseitigung des festgestellten Verstoßes gegen Art. 81 EG war es \n\nnicht ausreichend, die Altverträge zum 30. September 2006 zu beenden (so aber \n\nDreher/Thomas, NJW 2008, 1557, 1559). Mit der Beendigung der bisherigen lang-\n\nfristigen Lieferverträge wurde zwar das bisherige Netz paralleler langfristiger Ver-\n\nträge beseitigt. Die Abstellungsverfügung musste aber auch eine Verhaltensvor-\n\ngabe für die Zukunft geben, um zu gewährleisten, dass die Betroffene nicht durch \n\nden Neuabschluss von Lieferverträgen erneut gegen Art. 81 EG verstößt. Wäre \n\ndies unterblieben, wäre angesichts der festgestellten Verhältnisse auf dem rele-\n\nvanten Markt nicht auszuschließen gewesen, dass die Betroffene die beendeten \n\nVerträge zu Bedingungen fortsetzt, die keine wesentliche Öffnung des Marktes für \n\nWettbewerber bewirken. \n\n29 \n\nDie Verhältnisse auf dem Markt für die Belieferung von Regional- und Orts-\n\ngasunternehmen werden davon bestimmt, dass die Gasversorgungsunternehmen \n\nin ihren herkömmlichen Versorgungsgebieten über ein natürliches Monopol an der \n\nNetzstruktur verfügen, solange nicht ein rechtlich abgesichertes und praktisch \n\nhandhabbares Durchleitungssystem besteht, das anderen Weiterverteilern die \n\nMöglichkeit einräumt, Nachfrager in dem in Rede stehenden Gebiet zu Wettbe-\n\nwerbsbedingungen zu beliefern (BGH, Beschl. v. 13.12.2005 – KVR 13/05, \n\nWuW/E DE-R 1726 Tz. 16 – Stadtwerke Dachau). Das Bundeskartellamt hat in \n\ndem angegriffenen Beschluss hierzu festgestellt, dass der Prozess der Gasmarkt-\n\nöffnung bisher äußerst schleppend verlaufen sei und neue Unternehmen nur \n\nschwer Fuß fassen könnten, weil die etablierten Unternehmen die Gaseinfuhren \n\nkontrollierten und die Rohrleitungskapazitäten langfristig gebunden seien. \n\n30 \n\nDie Betroffene hat auf dem netzbezogenen Markt mit einem Marktanteil von \n\nrund 75% eine überragende Stellung. Sie ist anderen Marktteilnehmern, insbe-\n\nsondere Ferngasunternehmen, die als Wettbewerber in Frage kommen, auch bei \n\nanderen die Marktmacht bestimmenden Faktoren weit überlegen. Sie besitzt als \n\nEinzige Zugang zu allen für die Belieferung Deutschlands in Frage kommenden \n\nGasförderländern (Norwegen, Russland, Niederlande, Großbritannien, Dänemark, \n\neinheimische Quellen). Konzernverbundene Unternehmen verfügen über ein aus-\n\ngedehntes Hochdruckleitungsnetz, das ihr Zugang zu den Lieferanten und Ab-\n\nnehmern verschafft. Sie verfügt über die höchsten Speicherkapazitäten, die für \n\nden Ausgleich von Absatzschwankungen bedeutend sind. Ferner besteht ein \n\nstrukturelles Hindernis für zusätzlichen Wettbewerb in der vertikalen Integration \n\nder Betroffenen, die direkt oder mittelbar über den E.ON-Konzern rund 200 Mehr- \n\noder Minderheitsbeteiligungen an Gasversorgern hält. Dies entspricht etwa 30% \n\naller in Deutschland tätigen Regional- und Ortsgasunternehmen. \n\n31 \n\nDass allein eine Beendigung der bisherigen langfristigen Lieferverträge nicht \n\nhinreichend wirksam ist, zeigen auch die Erfahrungen mit früheren Freimengenre-\n\ngelungen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts \n\nhat das im Jahre 2003 anlässlich des Zusammenschlusses von E.ON und Ruhr-\n\ngas eingeräumte Sonderkündigungsrecht von 20% des Vertriebsbedarfs keinen \n\nunverfälschten Wettbewerb um die freien Teilmengen ermöglicht, weil die Betrof-\n\nfene im Hinblick auf ihre Stellung als Lieferantin der Hauptmenge und aufgrund \n\nder genannten strukturellen Vorteile \n\nin der Lage war, den Abnehmern \n\npreisgünstigere Angebote zu unterbreiten als die Wettbewerber. Auch im vorlie-\n\ngenden Verfahren hat die Betroffene in ihrer Selbstverpflichtungserklärung vom \n\n17. Oktober 2005 für sich das Recht in Anspruch genommen, künftig erneut lang-\n\nfristige Verträge abzuschließen, durch die der gesamte oder nahezu der gesamte \n\nBedarf des Abnehmers gedeckt wird. \n\n32 \n\nUnter diesen Umständen ist es nicht ausreichend, die bisherigen Verträge zu \n\nbeenden. Vielmehr ist es erforderlich, für eine Übergangszeit praktisch handhab-\n\nbare Regeln für den Abschluss langfristiger Gaslieferverträge aufzustellen. Allein \n\nmit einer Beendigung der bisherigen Lieferverträge wird die Betroffene nicht daran \n\ngehindert, erneut langfristige Verträge zur Gesamtbedarfdeckung abzuschließen \n\nund durch eine Vielzahl solcher Verträge den Markt erneut gegenüber Wettbewer-\n\nbern abzuschotten. \n\n33 \n\nbb) Die \n\nim Rahmen des Mengen-Zeit-Gerüsts aufgestellten Grenzen \n\n– Laufzeit von höchstens zwei Jahren bei einer Liefermenge von über 80%, Lauf-\n\nzeit von höchstens vier Jahren bei einer Liefermenge von über 50 bis 80% und \n\nkeine zeitliche Grenze bei einer Liefermenge bis einschließlich 50% des Gesamt-\n\nbedarfs – begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Auch die Rechtsbeschwerde \n\nhat gegen diese Eckdaten des Laufzeit-Mengen-Gerüsts nichts erinnert. \n\n34 \n\n(1) Die Regelungen der Abstellungsverfügung hinsichtlich des Abschlusses \n\nkünftiger langfristiger Gaslieferverträge sind nach den vom Gerichtshof der Euro-\n\npäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätzen zu beurteilen (EuGH, Urt. v. \n\n28.2.1991 – C-234/89, Slg. 1991, I-935 = WuW/E EWG/MUV 911 Tz. 24 u. 27 \n\n– Delimitis; Urt. v. 27.4.1994 – C-393/92, Slg. 1994, I-1447 = EuZW 1994, 408 \n\nTz. 37 – Almelo; Urt. v. 1.10.1998 – C-279/95, Slg. 1998, I-5609 = EuZW 1998, \n\n754 Tz. 61 – Langnese-Iglo; Urt. v. 7.12.2000 – C-214/99, Slg. 2000, I-11121 = \n\nWuW/E EU-R 381 Tz. 36 – Neste Markkinointi). Dabei liegt es in der Natur der \n\nSache, dass die künftige Marktentwicklung – insbesondere die von den Marktbe-\n\nteiligten nach Beendigung der Altverträge bevorzugten Vertragsmodelle, die ver-\n\neinbarten Mengen und Laufzeiten und die sich ergebenden Marktanteile – nur \n\nvorausschauend im Wege einer Prognose ermittelt werden kann. Selbst wenn es \n\nnicht vollständig ausgeschlossen erscheint, dass auch ohne ein kartellbehördli-\n\nches Einschreiten nicht erneut ein gleichartiges Bündel marktabschottender Ver-\n\nträge entstehen wird, wie es für die bisherige Marktsituation typisch war, steht dies \n\neiner praktisch wirksamen, die Entstehung eines erneuten Bündels marktabschot-\n\ntender Verträge verhindernden Anordnung nicht entgegen, wenn – wie im Streitfall \n\n– ein erhebliches, durch die Strukturen des Marktes und der beteiligten Unterneh-\n\nmen bedingtes Risiko erneuter marktabschottender Vertragsgestaltungen besteht. \n\nIn diesem Fall gestattet es § 32 GWB, für eine begrenzte Übergangszeit den Ab-\n\nschluss von Gaslieferverträgen zu untersagen, die geeignet sind, eine Marktab-\n\nschottung zu bewirken. \n\n35 \n\nOb Verträge mit langfristigen Bezugsbindungen vom Verbot des Art. 81 EG \n\nerfasst werden, hängt davon ab, ob sich aus der Gesamtheit aller auf dem rele-\n\nvanten Markt bestehenden gleichartigen Vereinbarungen und aus den übrigen \n\nwirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumständen der fraglichen Verträge ergibt, \n\ndass diese in ihrer Gesamtheit geeignet sind, neuen inländischen und ausländi-\n\nschen Wettbewerbern den Zugang zu diesem Markt zu verschließen. Ist dies nicht \n\nder Fall, können die einzelnen Verträge, aus denen das Bündel der Vereinbarun-\n\ngen besteht, den Wettbewerb nicht im Sinne von Art. 81 EG oder § 1 GWB be-\n\nschränken. Erweist sich hingegen, dass der Markt schwer zugänglich ist, so fallen \n\ndie Verträge derjenigen Lieferanten, die nicht nur unerheblich zur Marktabschot-\n\ntungswirkung beitragen, unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG (EuGH WuW/E \n\nEWG/MUV 911 Tz. 24 u. 27 – Delimitis; EuZW 1994, 408 Tz. 37 – Almelo; EuZW \n\n1998, 754 Tz. 61 – Langnese-Iglo; WuW/E EU-R 381 Tz. 36 – Neste Markkinointi). \n\nDies steht in Einklang mit der zu § 1 GWB a.F. und zu § 1 GWB n.F. ergangenen \n\nRechtsprechung des Senats, nach der die jedem Austauschvertrag immanente, \n\nvom Kartellrecht grundsätzlich hinzunehmende Wirkung, dass der Bedarf des Ab-\n\nnehmers für eine gewisse Zeit gedeckt und damit dem Wettbewerb entzogen wird, \n\nin eine Wettbewerbsbeschränkung umschlagen kann, wenn die einem Vertragsbe-\n\nteiligten im Geschäftsverkehr mit Dritten auferlegten Beschränkungen über das mit \n\ndem Absatz der Waren oder gewerblichen Leistungen notwendig verbundene Maß \n\nhinausgehen und dadurch der Markt für Wettbewerber verschlossen wird (BGHZ \n\n110, 371, 385 – Sportübertragungen, zu § 18 GWB a.F.; BGH, Urt. v. 6.5.1997 \n\n– KZR 43/95, WuW/E 3137 – Solelieferung, zu § 1 GWB a.F.; vgl. auch BGH, Urt. \n\nv. 10.12.2008 – KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554 Tz. 15 – Subunternehmerver-\n\ntrag II, zu § 1 GWB n.F.). \n\n36 \n\nEinen Maßstab dafür, wann ein über mehrere Jahre laufender Liefervertrag \n\nunter Art. 81 Abs. 1 EG und § 1 GWB fallen kann, lässt sich der Gruppenfreistel-\n\nlungsverordnung für Vertikalverträge Nr. 2790/99 vom 22. Dezember 1999 (Verti-\n\nkal-GVO) entnehmen. Zwar sagt die Verordnung an sich nur etwas darüber aus, \n\nob eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung nach Art. 81 Abs. 3 EG freige-\n\nstellt ist oder nicht. Ihr Anwendungsbereich gibt aber auch einen Anhaltspunkt da-\n\nfür, unter welchen Voraussetzungen über mehrere Jahre laufende Lieferverträge \n\nvom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG erfasst sein können. Sie geht beispielsweise \n\n– ohne dass es dabei auf ein Bündel gleichartiger Verträge ankommt – davon aus, \n\ndass einzelne (Austausch-)Verträge von Lieferanten, die lediglich über einen \n\nMarktanteil von bis zu 30% verfügen und daher erheblichem Wettbewerb ausge-\n\nsetzt sind, in den Anwendungsbereich des Art. 81 Abs. 1 EG fallen und nicht ge-\n\nnerell nach Art. 81 Abs. 3 EG freigestellt sind, wenn durch sie mehr als 80% des \n\nGesamtbedarfs des jeweiligen Abnehmers gedeckt werden und die Laufzeit fünf \n\nJahre übersteigt (Art. 3 und 5 i.V. mit Art. 1 lit. b Vertikal-GVO). \n\n37 \n\nOb langfristige Bezugsverträge eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken, \n\nkann danach nicht ohne Blick auf die Laufzeit der Verträge und den Grad der Be-\n\ndarfsdeckung beurteilt werden. Zwischen diesen Faktoren besteht ein untrennba-\n\nrer wirtschaftlicher Zusammenhang, der es verbietet, beide isoliert voneinander zu \n\nbetrachten (Ehricke/Pellmann, WuW 2005, 1104, 1105; Säcker/Jaecks, Langfristi-\n\nge Energielieferverträge und Wettbewerbsrecht, 2002, S. 22; Laumann, Langfristi-\n\nge Bezugsbindungen in Gaslieferverträgen nach dem europäischen Kartellrecht, \n\n2007, S. 56). Die mit dem Abschluss des Liefervertrags einhergehende Aus-\n\nschlusswirkung ist umso größer, je länger der Vertrag läuft und je größer der Anteil \n\ndes Bedarfs ist, der durch den Vertrag erfasst wird. Verträge über die Deckung \n\ndes Gesamtbedarfs der Abnehmer sind kartellrechtlich unbedenklich, wenn sie \n\nwegen ihrer kurzen Laufzeit den Wettbewerb nicht zum Erliegen bringen; ebenso \n\nsind langfristige Verträge unbedenklich, die wegen des geringen Anteils an der \n\nBedarfsdeckung ausreichende Liefermengen für Wettbewerber belassen. Dem-\n\nentsprechend hat das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften \n\neinem Vertrag, mit dem der gesamte oder nahezu der gesamte Bedarf eines Ab-\n\nnehmers gedeckt wird, eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung zugeschrieben, \n\nwenn bei einer Vertragsdauer von zwei Jahren der Bindungsgrad zusammen mit \n\ngleichartigen Bindungen anderer Lieferanten 30% beträgt und erhebliche zusätzli-\n\nche Marktzutrittsschranken bestehen (vgl. EuG EuZW 1996, 49 Tz. 102 bis 119 \n\n– Langnese-Iglo; EuGH EuZW 1998, 754 Tz. 32 bis 41 – Langnese-Iglo). \n\n38 \n\n(2) Nach diesen Maßstäben sind die Mengen- und Laufzeitgrenzen der an-\n\ngegriffenen Verfügung nicht zu beanstanden. Verträge, die über die dort genann-\n\nten Grenzen hinausgehen, sind geeignet, zu einer spürbaren Wettbewerbsbe-\n\nschränkung beizutragen. \n\n39 \n\nEs begegnet zunächst keinen Bedenken, dass das Bundeskartellamt unter \n\nden besonderen Bedingungen, die auf dem hier relevanten Markt bestehen, die \n\nHöchstlaufzeit von Verträgen, mit denen der Gesamtbedarf oder nahezu der Ge-\n\nsamtbedarf eines Abnehmers gedeckt wird, auf zwei Jahre begrenzt hat. Mit Recht \n\nhat das Beschwerdegericht in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt dar-\n\nüber hinaus angenommen, dass im Hinblick auf diese besonderen Bedingungen \n\nauch von Verträgen unterhalb der Deckungsquote von 80% bei einer längeren \n\nLaufzeit eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung ausgehen kann. Unter diesen \n\nUmständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Beschwer-\n\ndegericht in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt die Laufzeit von Verträ-\n\ngen, die zwischen 50 und 80% des Vertriebsbedarfs des Abnehmers zum Ge-\n\ngenstand haben, unter Berücksichtigung der Marktmacht der Betroffenen und der \n\nauf dem Gasmarkt bestehenden erheblichen Marktzutrittsschranken zumindest für \n\neine Übergangszeit auf vier Jahre begrenzt hat. Längerfristige Verträge über eine \n\nsolche Bedarfsdeckung sind geeignet, zu einer spürbaren Wettbewerbsbeschrän-\n\nkung beizutragen. \n\n40 \n\nc) Die Rechtsbeschwerde macht weiter geltend: Die Einheitsvertragsfiktion \n\nin Ziffer 3 Satz 2 lit. a der kartellamtlichen Verfügung führe zu einer nicht gerecht-\n\nfertigten Einschränkung der Vertrags- und Wettbewerbsfreiheit der Betroffenen, \n\nweil es ihr unter bestimmten Umständen verwehrt werde, auf freiwerdende Teil-\n\nmengen mitzubieten. Habe sie etwa schon einen zulässigen Vierjahresvertrag \n\nüber 80% des Vertriebsbedarfs eines Regional- oder Ortsgasunternehmens ge-\n\nschlossen, dürfe sie sich nicht am Wettbewerb um die in den Jahren drei und vier \n\nder Laufzeit des Erstvertrages freie Teilmenge von 20% beteiligen. Dies sei nicht \n\ngerechtfertigt, weil diese Teilmenge in einem gesonderten Wettbewerbsprozess \n\nvergeben werde, der eine zusammenfassende Betrachtung der Verträge aus-\n\nschließe. Überdies sei das „Wettbewerbsbeteiligungsverbot“ gemessen an den \n\nZielen der Verfügung kontraproduktiv, weil die Betroffene gehindert werde, ein \n\ngünstigeres Angebot abzugeben und somit der Wettbewerb zum Schaden der \n\nVerbraucher beschränkt werde. Dieses Vorbringen kann der Rechtsbeschwerde \n\nnicht zum Erfolg verhelfen. \n\n41 \n\naa) Zutreffend geht die Rechtsbeschwerde allerdings davon aus, dass es der \n\nBetroffenen in der von ihr in den Mittelpunkt ihrer Argumentation gerückten Fall-\n\ngestaltung durch die Regelung in Ziffer 3 Satz 2 lit. a verwehrt wird, auf die freie \n\nTeilmenge mitzubieten, solange die Laufzeit des Erstvertrags über die Hauptmen-\n\nge von 80% nicht abgekürzt wird. Dies ergibt die Auslegung der Verfügung im \n\nLichte der Begründung sowie der in Bezug genommenen veröffentlichten „Kartell-\n\nrechtlichen Beurteilungsgrundsätze zu langfristigen Gaslieferverträgen“ des Bun-\n\ndeskartellamts. In diesen Beurteilungsgrundsätzen hat das Bundeskartellamt sei-\n\nnen Standpunkt dahin präzisiert, dass bei einer Vertragslaufzeit von zwei bis vier \n\nJahren sofort und effektiv eine freie Gasmenge von 20% für den Wettbewerb zur \n\n \n\n42 \n\n43 \n\nVerfügung stehen müsse. Bei einer Laufzeit von mehr als vier Jahren verlangt das \n\nAmt eine dem Wettbewerb zur Verfügung stehende Menge von 50%. Bei einer \n\nBedarfsdeckung von mehr als 80% müsse nach Ablauf des Vertrags die gesamte \n\nLiefermenge im Wettbewerb neu vergeben werden. Dementsprechend dürfe ein \n\nVertrag über eine Gesamt- oder Quasigesamtbedarfsdeckung oder ein Vertrag, \n\nder einen Bedarf von mehr als 50% bis zu 80% zum Gegenstand hat, nur unter \n\nder Bedingung gestattet sein, dass zu Beginn und am Ende der Laufzeit der ge-\n\nsamte Vertriebsbedarf des Kunden dem Wettbewerb uneingeschränkt zur Verfü-\n\ngung stehe. \n\nbb) Diese Anordnung ist ebenfalls für eine wirksame Abstellung der Zuwider-\n\nhandlung erforderlich und auch im Übrigen verhältnismäßig. \n\nWie bereits dargelegt, kann ein Vertrag, mit dem der gesamte oder nahezu \n\nder gesamte Bedarf des Abnehmers gedeckt wird, eine spürbare Wettbewerbsbe-\n\nschränkung bewirken, wenn die Vertragsdauer zwei Jahre beträgt, der Bindungs-\n\ngrad zusammen mit gleichartigen Bindungen anderer Lieferanten 30% beträgt und \n\nerhebliche zusätzliche Marktzutrittsschranken bestehen (EuG EuZW 1996, 49 \n\nTz. 102 bis 119 – Langnese-Iglo). Die mit der Gestattung von Zweijahrsverträgen \n\nüber den gesamten Vertriebsbedarf somit in Kauf genommene Gefahr einer Wett-\n\nbewerbsbeschränkung ist – wie das Bundeskartellamt zu Recht angenommen hat \n\n– nur hinnehmbar, wenn die Wettbewerber in der Lage sind, vor Abschluss des \n\nLiefervertrags eigene Angebote unter fairen Bedingungen abzugeben. Das ist \n\nnicht der Fall, wenn nur eine Teilmenge von 20% vergeben wird und der Lieferant \n\nder Hauptmenge von 80% am Bieterverfahren teilnimmt. Wie das Beschwerdege-\n\nricht zutreffend ausgeführt hat, kommen diesem Lieferanten aufgrund der bereits \n\nakquirierten Hauptmenge erhebliche Kostenvorteile zugute. Davon ist umso mehr \n\nauszugehen, als auf dem bisher extrem abgeschotteten Gasmarkt keine Gewähr \n\ndafür besteht, dass der Preis für die Hauptmenge unter Wettbewerbsbedingungen \n\nzustande gekommen ist (im Ergebnis ebenso Laumann aaO S. 101 f.; a.A. Schö-\n\nler, Langfristige Energielieferverträge, 2006, S. 121). \n\n44 \n\nDass aus diesem Grunde ernstliche Wettbewerbsverzerrungen zu befürchten \n\nsind, wenn die Stellung der Betroffenen als Lieferantin der Hauptmenge nicht zur \n\nDisposition steht, zeigen die Erfahrungen mit früheren Freimengenregelungen, bei \n\ndenen die Betroffene im Hinblick auf ihre Stellung als Lieferantin der Hauptmenge \n\nund aufgrund ihrer bereits dargelegten strukturellen Vorteile in der Lage war, den \n\nAbnehmern ein preisgünstigeres Angebot zu unterbreiten und somit einen unver-\n\nfälschten Wettbewerb um die infolge des Sonderkündigungsrechts freien Teilmen-\n\ngen von 20% des Vertriebsbedarfs zu unterbinden. \n\n45 \n\nOhne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, die genannten strukturel-\n\nlen Vorteile hätten bei der Bewertung der Wettbewerbsprozesse um die freien \n\nTeilmengen außer Betracht zu bleiben. Vielmehr sind nach der Rechtsprechung \n\ndes Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften bei der Beurteilung eines \n\nNetzes von Vertriebsvereinbarungen sämtliche wirtschaftlichen und rechtlichen \n\nZusammenhänge zu berücksichtigen, insbesondere die tatsächlichen konkreten \n\nMöglichkeiten neuer Wettbewerber, trotz dieser Netze in den Markt einzudringen \n\n(EuGH WuW/E EWG/MUV 911 Tz. 14 – Delimitis; vgl. auch EuG EuZW 1996, 49 \n\nTz. 100 – Langnese-Iglo). Diese Wettbewerbschancen werden aber auch von den \n\naufgezeigten strukturellen Gegebenheiten auf dem Weiterverteilermarkt geprägt. \n\nIm Übrigen sind die strukturellen Vorteile der Betroffenen nicht Ergebnis eines \n\nfreien Wettbewerbs, sondern zumindest auch das Resultat eines jahrzehntelang \n\nvon natürlichen Netzmonopolen und Demarkationsabsprachen abgeschotteten \n\nMarktgeschehens. \n\n46 \n\nEntgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde wird der Betroffenen kein völli-\n\nges „Wettbewerbsbeteiligungsverbot“ hinsichtlich der freien Teilmengen von 20% \n\nauferlegt. Die Betroffene kann sich ohne Einschränkungen um den gesamten Lie-\n\nferbedarf eines Kunden bewerben, wenn sie Gesamtbedarfsdeckungsverträge \n\nüber eine Laufzeit von zwei Jahren abschließt. Hat sie einen vierjährigen Liefer-\n\nvertrag über 80% des Vertriebsbedarfs abgeschlossen, steht es ihr frei, sich um \n\ndie restliche Menge zu bewerben, wenn sie die Laufzeit des Hauptvertrags ent-\n\nsprechend begrenzt oder diesen auflöst. Die Verhältnismäßigkeit dieser Anord-\n\nnung steht daher außer Frage. \n\n47 \n\nDass damit ein mögliches günstiges Angebot der Betroffenen um freie Teil-\n\nmengen in gewissen Fällen verhindert wird, muss – wie das Beschwerdegericht \n\nrechtsfehlerfrei ausgeführt hat – für eine Übergangszeit im Interesse einer effekti-\n\nven Öffnung des Gasweiterverteilermarkts in Kauf genommen werden. \n\n48 \n\nd) Die Rechtsbeschwerde wendet sich schließlich dagegen, dass ein we-\n\nsentliches Merkmal des festgestellten Verstoßes gegen Art. 81 EG und § 1 GWB \n\nkeinen Eingang in die Abstellungsverfügung gefunden habe. Für die Feststellung \n\ndes Verstoßes sei von entscheidender Bedeutung, dass es nicht um einen einzel-\n\nnen, sondern um eine große Zahl gleichartiger Verträge gehe, die in ihrer Ge-\n\nsamtwirkung zu einer erheblichen Marktabschottung führten. Der Betroffenen sei \n\nindessen schon der Abschluss einzelner Verträge untersagt worden, auch wenn \n\nsie nicht Teil eines Bündels gleichartiger Verträge seien. Diese Rüge ist nicht be-\n\ngründet. Die für die Feststellung des Verstoßes gegen Art. 81 EG und § 1 GWB \n\nmaßgeblichen Merkmale, die das wirtschaftliche Umfeld, insbesondere die Bin-\n\ndung der Abnehmer durch gleichartige Verträge, betreffen, hat das Bundeskartell-\n\namt mit Recht nicht in die Abstellungsverfügung aufgenommen. \n\n49 \n\naa) Bei der auf ein Unterlassen gerichteten Abstellungsverfügung nach § 32 \n\nGWB muss die Kartellbehörde ein bestimmtes Verhalten untersagen. Liegt der \n\nfestgestellte Verstoß im Abschluss von Verträgen mit kartellrechtswidrigen Bin-\n\ndungen, ist der Abschluss derartiger Verträge zu untersagen (vgl. Bornkamm in \n\nLangen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 32 GWB Rdn. 28). Nicht erforderlich ist es \n\ndagegen, die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen in das Verbot aufzunehmen, \n\ndie im Einzelfall zur Kartellrechtswidrigkeit derartiger Verträge beitragen. \n\n50 \n\nGerichtliche Untersagungsverfügungen sind – ebenso wie Unterlassungsur-\n\nteile im Zivilprozess – häufig von weiteren Umständen abhängig, die nicht Merk-\n\nmale des zu untersagenden Verhaltens sind. So setzt das Verbot eines Miss-\n\nbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 82 EG oder nach § 19 \n\nGWB voraus, dass der Adressat des gerichtlichen Verbots über eine marktbeherr-\n\nschende Stellung verfügt. Dies bedeutet nicht, dass die konkreten Marktbedingun-\n\ngen, die die Annahme der marktbeherrschenden Stellung begründen, in dem von \n\nder Kartellbehörde auszusprechenden Verbot aufgeführt werden müssten. Viel-\n\nmehr ist ausreichend, dass die konkreten Umstände zum Zeitpunkt der Entschei-\n\ndung bestehen. Ist dies der Fall, ist das konkrete Verhalten zu untersagen, das un-\n\nter den gegebenen Bedingungen den Vorwurf eines Missbrauchs einer marktbe-\n\nherrschenden Stellung begründet. Insofern stehen kartellrechtliche Abstellungs-\n\nverfügungen ebenso wie andere behördliche oder gerichtliche Entscheidungen un-\n\nter dem Vorbehalt gleichbleibender Umstände. Tritt eine Änderung der tatsächli-\n\nchen Verhältnisse ein, wird das Bundeskartellamt seine Verfügung – wie dort be-\n\nreits angekündigt – widerrufen oder zurücknehmen (vgl. zur Frage des Widerrufs \n\noder der Rücknahme des aufgrund veränderter Sach- oder Rechtslage rechtswid-\n\nrig gewordenen Verwaltungsakts Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., \n\n§ 48 Rdn. 53 f.). Im Übrigen ist die Geltung von Ziffer 3 der angefochtenen Verfü-\n\ngung von vornherein auf vier Jahre beschränkt. \n\n51 \n\nIm Streitfall ist davon auszugehen, dass die im Wesentlichen unveränderten \n\nMarktstrukturen ohne ein Einschreiten der Kartellbehörde stets erneut zu einer \n\nden Markt abschottenden Bündelung von Gaslieferverträgen führen würden. Den \n\nFeststellungen des Beschwerdegerichts ist nicht zu entnehmen, dass sich die \n\nMarktverhältnisse nachhaltig verändert hätten mit der Folge, dass ein möglicher \n\nGasliefervertrag, der die vom Bundeskartellamt vorgegebenen Mengen oder Lauf-\n\nzeiten überschreitet, in Zukunft vereinzelt bliebe und nicht Teil eines Bündels \n\ngleichartiger Verträge wäre. Im Gegenteil begründen die getroffenen Feststellun-\n\ngen die Erwartung, dass angesichts der Struktur des Gasmarktes und der betrof-\n\nfenen Unternehmen auch weiterhin das Risiko einer Marktabschottung durch eine \n\nVielzahl gleichartiger Lieferverträge besteht. Dieser Markt ist von hergebrachten \n\nnatürlichen Monopolen, geringer Liquidität freier Gasmengen auf der Einfuhrstufe \n\nund hoher vertikaler Integration geprägt. Die Betroffene hat auf dem netzbezoge-\n\nnen Weiterverteilermarkt mit einem Marktanteil von rund 75% eine überragende \n\nStellung und ist anderen Marktteilnehmern, insbesondere Ferngasunternehmen, \n\ndie als Wettbewerber in Frage kommen, auch bei anderen die Marktmacht be-\n\nstimmenden Faktoren weit überlegen. Ihre Neigung, die Kunden langfristig zu bin-\n\nden, hat die Betroffene auch durch ihre Selbstverpflichtungserklärung vom \n\n17. Oktober 2005 unter Beweis gestellt, in der sie für sich das Recht in Anspruch \n\ngenommen hat, langfristige Verträge in Kombination mit wirtschaftlichen Gesamt- \n\nbedarfsdeckungsklauseln künftig erneut abschließen und Ketten- und Stapelver-\n\nträge mit in mengenmäßiger und zeitlicher Hinsicht kumulativer Wirkung eingehen \n\nzu dürfen. \n\n52 \n\nbb) Die vom Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften gebil-\n\nligte Praxis der Europäischen Kommission lässt sich entgegen der Auffassung der \n\nRechtsbeschwerde für das deutsche Verfahrensrecht nicht nutzbar machen. Ins-\n\nbesondere kann das Bundeskartellamt nicht darauf verwiesen werden, sich bei der \n\nFormulierung der Abstellungsverfügung auf ein Verbot zu beschränken, das der \n\nBetroffenen aufgibt, „von Maßnahmen gleicher Zweckbestimmung oder Wirkung \n\nabzusehen“, wie sie für die beanstandeten langfristigen Lieferverträge typisch wa-\n\nren (vgl. EuG, Urt. v. 23.10.2003 – T-65/98, Slg. 2003, II-4653 Tz. 205 – Van den \n\nBergh Foods). Eine solche Tenorierung des Verbots würde nicht den nach deut-\n\nschem Verfahrensrecht bestehenden Anforderungen an die Bestimmtheit eines \n\nstrafbewehrten Verstoßes genügen (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte aaO § 32 \n\nGWB Rdn. 30 ff. sowie die Nachweise oben unter III 2), auf die sich die Rechtsbe-\n\nschwerde in anderem Zusammenhang selbst beruft. \n\n53 \n\ne) Das Bundeskartellamt war nach § 32 Abs. 2 GWB berechtigt, über das \n\nVerbot konkreter Verträge hinaus einzelne Vorgaben zu formulieren, die bei Ab-\n\nschluss künftiger Gaslieferverträge eingehalten werden müssen. Dabei bedarf es \n\nkeiner Entscheidung der Frage, ob im Rahmen des § 32 Abs. 2 GWB auch ein \n\nrechtmäßiges Verhalten untersagt werden könnte, wenn dieses Verbot „für eine \n\nwirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich und gegenüber dem fest-\n\ngestellten Verstoß verhältnismäßig“ wäre. Denn im Streitfall ist davon auszuge-\n\nhen, dass Gaslieferverträge, die die Klägerin mit ihren Abnehmern abschließt und \n\ndie die vom Bundeskartellamt in der Abstellungsverfügung formulierten Mengen \n\nund Laufzeiten überschreiten, gegen Art. 81 Abs. 1 EG und § 1 GWB verstoßen. \n\n54 \n\n4. Danach sind die Vorgaben hinsichtlich Laufzeit und Bedarfsdeckungs-\n\ngrad künftiger Gaslieferverträge von Art. 32 GWB gedeckt. Die Verhältnismäßig-\n\nkeit im engeren Sinne wird dadurch gewahrt, dass die Laufzeit der Verfügung auf \n\nvier Gaswirtschaftsjahre begrenzt ist und Regional- und Ortsgasunternehmen mit \n\neinem Gesamtvertriebsbedarf von bis zu 200 GWh pro Jahr ausgenommen sind. \n\n55 \n\n56 \n\nIV. Nach allem ist die Rechtsbeschwerde – auch hinsichtlich des gestellten \n\nHilfsantrags – zurückzuweisen. \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 GWB. Der Senat hat davon \n\nabgesehen, der Betroffenen auch die Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen \n\n(§ 78 Satz 1 GWB). \n\nTolksdorf \n\nBornkamm \n\nMeier-Beck \n\n Strohn \n\n Grüneberg \n\nVorinstanz: \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.10.2007 - VI-2 Kart 1/06 (V) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-10/kvr-67-07","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":13},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":11},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-10/kvr-67-07","retrieved":"2026-10-15 10:16:15.742190+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-02-10/kvr-67-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2009-02-10","dockets":["KVR 67/07"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 10.02.2009 – KVR 67/07","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-10/kvr-67-07","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"Gaslieferverträge EG Art. 81 Abs. 1; GWB §§ 1, 32 a) Führt eine große Zahl von Gaslieferverträgen, die von einem Ferngasunter- nehmen mit Regional- und Ortsgasversorgern über lange Laufzeiten abge- schlossen werden und den Gesamtbedarf oder nahezu den Gesamtbedarf des jeweiligen Abnehmers decken, in ihrer Summe dazu, dass der Markt gegenüber Wettbewerbern abgeschottet wird, und verstoßen die entsprechenden Lieferver- träge daher gegen Art. 81 Abs. 1 EG, § 1 GWB, kann die Kartellbehörde dem Ferngasunternehmen zumindest für eine Übergangszeit Höchstlaufzeiten für den Abschluss neuer Gaslieferverträge vorschreiben, die nach dem Anteil am Gesamtbedarf des Abnehmers gestaffelt sind. In diesem Zusammenhang kön- nen mehrere Verträge, die das Ferngasunternehmen mit einem Abnehmer ge- schlossen hat, als ein Vertrag gewertet werden. b) Hat die Kartellbehörde einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG, § 1 GWB fest- gestellt, muss sich aus der Abstellungsverfügung im Einzelnen ergeben, wel- ches zukünftige Verhalten dem betroffenen Unternehmen untersagt wird. Ein Gebot, „von Maßnahmen gleicher Zweckbestimmung und Wirkung abzusehen“, verstößt gegen das Bestimmtheitsgebot. c) Eine kartellbehördliche Untersagung, die einem Ferngasunternehmen aufgibt, bei einer gegebenen Laufzeit der Lieferverträge einen bestimmten Prozentsatz des tatsächlichen Vertriebsbedarfs des Abnehmers nicht zu überschreiten, ist hinreichend bestimmt.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Kartellsenats des\n\nOberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. 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