{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2009-01-22","aktenzeichen":"IX ZR 66/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO § 55 Abs. 1 Nr. 2, § 103; BGB §§ 346, 883 Tritt der durch eine Vormerkung gesicherte Käufer nach Zahlung des Kaufprei- ses wegen eines Rechtsmangels von dem Grundstückskaufvertrag zurück und wird danach ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Verkäufers eröff- net, kann der Insolvenzverwalter von dem Käufer Bewilligung der Löschung der Vormerkung verlangen, ohne an ihn den Kaufpreis aus der Masse erstatten zu müssen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 66/07 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n22. Januar 2009 \nFritz \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nInsO § 55 Abs. 1 Nr. 2, § 103; BGB §§ 346, 883 \n\nTritt der durch eine Vormerkung gesicherte Käufer nach Zahlung des Kaufprei-\n\nses wegen eines Rechtsmangels von dem Grundstückskaufvertrag zurück und \n\nwird danach ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Verkäufers eröff-\n\nnet, kann der Insolvenzverwalter von dem Käufer Bewilligung der Löschung der \n\nVormerkung verlangen, ohne an ihn den Kaufpreis aus der Masse erstatten zu \n\nmüssen. \n\nBGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - IX ZR 66/07 - OLG Hamburg \n\n LG Hamburg \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 22. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Rich-\n\nter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer und Grupp \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 6. Zivilse-\n\nnats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom \n\n1. März 2007 und das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivil-\n\nkammer 18, vom 1. September 2006 teilweise aufgehoben und \n\ninsgesamt wie folgt neu gefasst: \n\nDie Beklagten werden verurteilt, dem Kläger die Zustimmung zur \n\nLöschung der zu ihren Gunsten im Grundbuch von V. , Blatt \n\n…… unter lfd. Nr. 5 und Blatt …. unter lfd. Nr. 4, eingetragenen \n\nAuflassungsvormerkung zu erteilen. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt. Der \n\nNebenintervenient trägt seine Kosten selbst. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juli 2005 über das Vermögen der \n\nW. GmbH (fortan: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren. \n\n2 \n\nDie Schuldnerin erwarb durch den von dem Nebenintervenienten notariell \n\nbeurkundeten Vertrag vom 20. Februar 2004 die im Urteilstenor bezeichneten \n\nGrundstücke von dem Verkäufer R. F. Zugleich verpflichtete sich die Schuldne-\n\nrin, an den Grundstücken zugunsten des Eigentümers des Nachbargrundstücks \n\neine Dienstbarkeit und eine Reallast zu bestellen. Die beklagten Eheleute \n\nschlossen am 10. Juni 2004 mit der Schuldnerin einen ebenfalls von dem Ne-\n\nbenintervenienten beurkundeten Vertrag über den Kauf dieser Grundstücke. \n\nDarin sicherte die Schuldnerin den Beklagten zu, ihnen die Grundstücke frei \n\nvon Belastungen in Abteilungen II und III des Grundbuchs zu übertragen. Den \n\nKaufpreis von 165.000 € entrichteten die Beklagten auf ein Notaranderkonto \n\ndes Nebenintervenienten. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die Schuld-\n\nnerin mangels Kaufpreiszahlung noch nicht im Grundbuch als Eigentümerin \n\neingetragen. Zugunsten der Beklagten wurde vereinbarungsgemäß am 13. Juni \n\n2004 für das jeweilige Grundstück eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch \n\neingetragen. Der Nebenintervenient ließ die Auflassungsvormerkungen am \n\n28. Juli 2004 löschen, um rangwahrend die Eintragung der Dienstbarkeit und \n\nder Reallast vornehmen zu können. Unter Einsatz der von den Beklagten auf \n\ndas Anderkonto überwiesenen Mittel bewirkte der Nebenintervenient am \n\n3. August 2004 die Tilgung der noch offenen Kaufpreisforderung des Vorver-\n\nkäufers gegen die Schuldnerin, die infolgedessen am 13. Oktober 2004 als Ei-\n\ngentümerin im Grundbuch eingetragen wurde. Auf Veranlassung des Nebenin-\n\ntervenienten wurden am 19. Oktober 2004 erneut Auflassungsvormerkungen \n\nzugunsten der Beklagten eingetragen. \n\n3 \n\nDie Beklagten traten am 23. Februar 2005 wegen der fortbestehenden \n\nabredewidrigen Grundstücksbelastungen von dem Kaufvertrag mit der Schuld-\n\nnerin zurück. Danach verkaufte diese das Grundstück an die T. GmbH. Zu \n\neinem Vollzug dieses Kaufvertrages kam es wegen des zwischenzeitlich eröff-\n\nneten Insolvenzverfahrens nicht mehr. \n\n4 \n\nDer Kläger verlangt von den Beklagten die Zustimmung zur Löschung \n\nder Auflassungsvormerkungen. Das Landgericht hat die Beklagten wegen des \n\nvon ihnen geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts Zug um Zug gegen Zah-\n\nlung von 165.000 € zur Abgabe der Erklärung verurteilt. Die Berufung des Klä-\n\ngers ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelasse-\n\nnen Revision begehrt der Kläger die uneingeschränkte Verurteilung der Beklag-\n\nten. \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision des Klägers hat Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat - teils unter Bezugnahme auf die Darlegungen \n\ndes Erstgerichts - ausgeführt: Zwar sei das den Beklagten wegen ihrer Kauf-\n\npreiszahlung aus § 273 BGB zustehende Zurückbehaltungsrecht nicht insol-\n\nvenzfest und könne dem nach § 894 BGB begründeten Klaganspruch nicht ent-\n\ngegengehalten werden. Ein insolvenzbeständiges Zurückbehaltungsrecht folge \n\njedoch aus der analogen Anwendung der §§ 103, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Nach \n\nder herrschenden Auffassung in der Literatur sei § 103 InsO auf beiderseits \n\nnoch nicht voll erfüllte Rückabwicklungsschuldverhältnisse entsprechend anzu-\n\nwenden. Durch die Geltendmachung eines Folgeanspruchs aus dem \n\nehemaligen Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und den Beklagten \n\nhabe der Kläger erkennen lassen, dass er die Erfüllung des Rückabwicklungs-\n\nschuldverhältnisses verlange. Der entscheidende Unterschied zu den von dem \n\nBundesgerichtshof entschiedenen Fallgestaltungen, in denen dieser die Insol-\n\nvenzbeständigkeit eines Zurückbehaltungsrechts verneint habe (BGHZ 149, \n\n326 ff; 150, 138 ff; 161, 241 ff), liege hier darin, dass der Vertrag zunächst wirk-\n\nsam und nicht von Anfang an nichtig gewesen sei. \n\n7 \n\n8 \n\nII. \n\nDies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. \n\n1. Im Ausgangspunkt zutreffend haben die Vordergerichte angenommen, \n\ndass ein im Blick auf die Kaufpreiszahlung aus § 273 BGB hergeleitetes Zu-\n\nrückbehaltungsrecht gegenüber dem - zumindest in analoger Anwendung (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 11. November 1994 - V ZR 116/93, WM 1995, 159) - auf § 894 \n\nBGB beruhenden Begehren des Klägers nicht insolvenzbeständig ist, weil es \n\nein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein persönlichen Forderung darstellt, \n\ndessen Zulassung mit dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der In-\n\nsolvenzgläubiger unvereinbar wäre (BGHZ 150, 138, 145; BGH, Urt. v. 23. Mai \n\n2003 - V ZR 279/02, ZIP 2003, 1406, 1407). \n\n9 \n\n2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, ein \n\nZurückbehaltungsrecht der Beklagten ergebe sich aus § 55 Abs. 1 Nr. 2 in Ver-\n\nbindung mit § 103 Abs. 1 InsO. Auch in vorliegender Sache kann der Senat die \n\nFrage offenlassen (vgl. BGHZ 150, 138, 148; Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR \n\n165/02, WM 2003, 2429, 2430 f mit jeweils bejahenden Nachweisen), ob § 103 \n\nInsO auf die Geltendmachung von Ansprüchen bei Rückabwicklung eines ge-\n\ngenseitigen Vertrages überhaupt anwendbar ist (in diesem Sinne außerdem: \n\nOLG Stuttgart ZInsO 2004, 1087, 1088 f; Jaeger/Henckel, InsO § 55 Rn. 45; \n\nHK-InsO/Lohmann, 5. Aufl. § 55 Rn. 16; Wegener, Das Wahlrecht des Insol-\n\nvenzverwalters unter dem Einfluss des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, \n\n2007, Rn. 686 ff; Kepplinger, Das Synallagma in der Insolvenz, 2000, S. 336 f) \n\nund der Kläger solche - tatsächlich in keinem Schriftsatz auch nur andeutungs-\n\nweise erwähnte - Rechte neben dem Anspruch aus § 894 BGB verfolgt hat (vgl. \n\nMarotzke LM § 273 BGB Nr. 62 Bl. 6). Jedenfalls wäre selbst bei Geltendma-\n\nchung auch des vertraglichen Rückgewähranspruchs durch den Kläger ein Zu-\n\nrückbehaltungsrecht der Beklagten nicht geeignet, den dinglichen Grundbuch-\n\nberichtigungsanspruch (§ 894 BGB) zu beschränken, wie der Senat für den \n\nvergleichbaren Fall der Bestellung einer Vormerkung auf der Grundlage eines \n\nformnichtigen Kaufvertrages entschieden hat (BGHZ 150, 138, 148). Überdies \n\nfehlt es als Voraussetzung für die Anwendung des § 103 InsO an einer Leis-\n\ntungsbewirkung seitens der Schuldnerin an die Beklagten; denn in Ermange-\n\nlung einer Leistung ist auch nichts rückabzuwickeln. Selbst wenn von einer \n\nLeistung der Schuldnerin auszugehen wäre, stünde sie mit der Kaufpreiszah-\n\nlung durch die Beklagten nicht in dem zu fordernden synallagmatischen Aus-\n\ntauschverhältnis. \n\n10 \n\na) Der Insolvenzverwalter wählt mit der Ausübung eines Rücktrittsrechts \n\nnicht schon die Erfüllung des Rückabwicklungsverhältnisses. Vielmehr muss \n\nhinzutreten, dass er als Folge der Umgestaltung des Vertragsverhältnisses eine \n\nan den Vertragspartner bewirkte Leistung zurückverlangt (Jaeger/Henckel, aaO \n\n§ 55 Rn. 45). Erklärt - wie im Streitfall - der Vertragsgegner den Rücktritt, kann \n\neine Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter ebenfalls nur angenommen \n\nwerden, wenn er die Rückgewähr der an den Vertragsgegner erbrachten Leis-\n\ntung beansprucht. Bei der gebotenen insolvenzrechtlichen Betrachtungsweise \n\nbegehrt der Kläger mit dem Grundbuchberichtigungsanspruch nicht eine von \n\nder Schuldnerin im Rahmen des Grundstückskaufvertrages erbrachte, im Ver-\n\nmögen der Beklagten dauerhaft einen eigenständigen wirtschaftlichen Wert \n\nverkörpernde Leistung. Vielmehr zieht der Kläger mit seinem Klageantrag ledig-\n\nlich die Konsequenzen aus der gesetzlich festgelegten Rechtslage, dass infolge \n\ndes von den Beklagten erklärten Rücktritts ihr Eigentumsübertragungsanspruch \n\nund damit die Vormerkung als akzessorisches Sicherungsmittel entfallen sind. \n\n11 \n\naa) Einer Vormerkung kommt selbst bei Bestehen des Erwerbsan-\n\nspruchs für sich genommen kein wirtschaftlicher Wert zu. Ihr wohnt keine Leis-\n\ntung des Verkäufers inne, die sich nach grundbuchmäßigem Vollzug im Vermö-\n\ngen des Käufers wiederfindet. Die Bewilligung der Vormerkung belastet das \n\nVermögen des Verkäufers nicht. Die Belastung liegt vielmehr allein in der \n\nÜbernahme der Auflassungsverpflichtung. Spiegelbildlich vermehrt allein der \n\nAuflassungsanspruch und nicht die auf dessen Sicherung beschränkte Vormer-\n\nkung das Vermögen des Käufers. Die Vormerkung ist lediglich eine \"Durch-\n\ngangserscheinung\" auf dem Weg vom schuldrechtlichen Anspruch zur Begrün-\n\ndung des dinglichen Rechts und erlischt, sobald es zur Begründung des dingli-\n\nchen Rechts kommt und der geschützte Anspruch durch Erfüllung untergeht. \n\nSie ist als bloßes Sicherungsrecht keine Vorstufe der Auflassung und darum \n\nvon dem zu erfüllenden Anspruch zu unterscheiden (BGHZ 34, 254, 258). Eine \n\nVormerkung bewirkt lediglich die Sicherung der Erfüllbarkeit eines Anspruchs \n\nauf eine Verfügung über ein dingliches Recht, ohne die Erfüllung in irgendeiner \n\nWeise einzuleiten (Assmann, Die Vormerkung, 1998, S. 298). Sie zwingt den \n\nVerkäufer weder zur Auflassung, noch nimmt sie diesem irgendwelche Einwen-\n\ndungen oder Einreden gegen den Anspruch des Käufers auf Auflassung (Ass-\n\nmann, aaO S. 315). Über die Sicherung der Erfüllbarkeit des Anspruchs auf das \n\ndingliche Recht hinausgehende Rechte verleiht die Vormerkung nicht (Ass-\n\nmann, aaO S. 316). Folgerichtig ist die Vormerkung nicht als selbständiger wirt-\n\nschaftlicher Wert von dem Auflassungsanspruch getrennt übertragbar, sondern \n\ngeht mit der Abtretung des durch sie gesicherten Auflassungsanspruchs gemäß \n\n§ 401 BGB auf den Zessionar über (BGHZ 25, 16, 23; Staudinger/Gursky, BGB \n\n(2008) § 883 Rn. 344 m.w.N.). \n\n12 \n\nbb) Nach dem Rücktritt der Beklagten vom Kaufvertrag mit der Schuldne-\n\nrin ist die zu ihren Gunsten bewilligte Vormerkung erloschen, weil die durch sie \n\ngesicherte Forderung nicht mehr existiert (BGHZ 143, 175, 179 m.w.N.; 150, \n\n138, 142). Mit dem Untergang des Auflassungsanspruchs wird das Grundbuch \n\nwegen der Akzessorietät der eingetragenen Vormerkung \"unrichtig\" im Sinne \n\ndes § 894 BGB (BGHZ 60, 46, 50). Eine nichtige Vormerkung hat keinerlei ding-\n\nliche Wirkung (BGHZ 150, 138, 145). Die Beklagten sind damit nur noch Buch-\n\nberechtigte einer keinen Rechtsanspruch verkörpernden Vormerkung, die nicht \n\nmehr der Sicherung eines Erwerbsanspruchs dient und allenfalls eine formale \n\nRechtsposition ausdrückt. Der inhaltsleeren Vormerkung kommt im Blick auf die \n\nformellen Bestimmungen des Grundbuchrechts ein reiner \"Lästigkeitswert\" zu: \n\nEine zu Unrecht noch eingetragene, durch einen Rücktritt des Berechtigten vom \n\nKaufvertrag erloschene Vormerkung kann grundsätzlich gemäß § 22 Abs. 1 \n\nGBO auch ohne Bewilligung des als vormerkungsberechtigt Eingetragenen ge-\n\nlöscht werden (vgl. Assmann, aaO S. 385). Dazu müsste der Nachweis des Er-\n\nlöschens der Vormerkung durch den Untergang des vorgemerkten Anspruchs \n\nvon dem Eigentümer gegenüber dem Grundbuchamt durch öffentliche oder öf-\n\nfentlich beglaubigte Urkunden geführt werden (vgl. § 29 Abs. 1 GBO). Da der \n\nKläger dazu nicht in der Lage ist, muss er den Klagweg beschreiten. \n\n13 \n\ncc) Aus dem Fortbestand der Eintragung der materiell nicht mehr beste-\n\nhenden Vormerkung können die Beklagten auch sonst keine Rechte herleiten. \n\nDie Vormerkung löst zugunsten der Beklagten gegenüber einem Dritterwerber \n\nweder außerhalb noch innerhalb des Insolvenzverfahrens Rechtswirkungen \n\naus. Wäre der Kaufvertrag zwischen der T. GmbH und der Schuldnerin \n\nnoch vor Insolvenzeröffnung vollzogen worden, könnten die Beklagten gegen-\n\nüber dem Anspruch der Erwerberin aus § 894 BGB kein Zurückbehaltungsrecht \n\nerheben. Wegen des an die Schuldnerin gezahlten Kaufpreises könnten sie sich \n\nnicht \n\nauf \n\n§ 404 BGB \n\nberufen \n\n(BGHZ \n\n150, \n\n138, \n\n145, \n\n147). \n\nEbenso wäre die Rechtslage zu beurteilen, wenn der Kläger als Insolvenzver-\n\nwalter nach § 103 InsO die Erfüllung des Vertrages mit der T. GmbH \n\ngewählt hätte. \n\n14 \n\ndd) Wie der Senat entschieden hat, ist eine Vereinbarung wegen Insol-\n\nvenzzweckwidrigkeit nichtig, durch die der Insolvenzverwalter dem Inhaber ei-\n\nner nachrangigen, offensichtlich wertlosen Grundschuld für die Erteilung der \n\nLöschungsbewilligung eine über die verauslagten Löschungskosten hinausge-\n\nhende, der teilweisen Durchsetzung der faktisch ungesicherten schuldrechtli-\n\nchen Forderung gleichkommende Zahlung verspricht (BGH, Beschl. v. 20. März \n\n2008 - IX ZR 68/06, ZIP 2008, 884 f. Rn. 6). Im Streitfall ist das bereits seiner \n\nRechtsnatur nach wertlose grundbuchmäßige Recht der Beklagten sogar erlo-\n\nschen. Folglich wäre es erst recht insolvenzzweckwidrig, wenn der Kläger den \n\nBeklagten für die grundbuchmäßige Umsetzung des auf ihrer eigenen Rück-\n\ntrittserklärung beruhenden unumkehrbaren Rechtsverlusts eine Vergütung in \n\nHöhe ihres ungesicherten Rückzahlungsanspruchs zusagen würde. Eine sol-\n\nchermaßen verbotene Vereinbarung kann auch nicht im Wege eines Rückab-\n\nwicklungsverhältnisses erzwungen werden. Eine Erfüllungswahl, die offenkun-\n\ndig und für den Vertragsgegner erkennbar der Insolvenzmasse keinen Nutzen \n\nbringen kann, wäre wegen Insolvenzzweckwidrigkeit unwirksam (BGHZ 150, \n\n353, 360 ff; MünchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. § 55 Rn. 107; Häsemeyer, \n\nInsolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 14.09). \n\n15 \n\nb) Der von dem Kläger verfolgte Grundbuchberichtigungsanspruch \n\n(§ 894 BGB) steht überdies zu dem von den Beklagten erhobenen Kaufpreis-\n\nrückzahlungsverlangen nicht in einem Synallagma. § 103 InsO betrifft nur ge-\n\ngenseitige Verträge im Sinne der §§ 320 ff BGB, bei denen Leistung und Ge-\n\ngenleistung synallagmatisch verknüpft sind. Damit sind Verträge gemeint, aus \n\ndenen jeder Teil dem anderen Teil eine Leistung schuldet und bei denen jede \n\nLeistung deshalb geschuldet wird, weil die andere geschuldet wird (RGZ 147, \n\n340, 342; MünchKomm-InsO/Huber, aaO § 103 Rn. 55; Nerlich/Römermann/ \n\nBalthasar, InsO § 103 Rn. 8; Kepplinger, aaO S. 18 ff). Macht der Insolvenz-\n\nverwalter einen nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis wurzelnden Anspruch gel-\n\ntend, ist § 103 InsO unanwendbar. \n\n16 \n\naa) Im Verhältnis zwischen dem Kaufpreisanspruch und dem Anspruch \n\nauf Eintragung einer Vormerkung fehlt es an der erforderlichen synallagmati-\n\nschen Verknüpfung. Die Vormerkung kann ihre auf die Vorleistung des Käufers \n\ngerichtete sichernde Wirkung gerade nur dann entfalten, wenn sie vor der Zah-\n\nlung des Käufers eingetragen wird; ihr Bestand ist mithin von der Erfüllung des \n\nKaufpreisanspruchs gänzlich unabhängig. Die Zahlung des Kaufpreises ist nicht \n\nVoraussetzung für die Eintragung einer Vormerkung, sondern umgekehrt die \n\nEintragung einer Vormerkung Voraussetzung für die Fälligkeit des Kaufpreisan-\n\nspruchs und damit seiner Erfüllung (vgl. Wolf in Lambert-Lang/Tropf/Frenz, \n\nHandbuch der Grundstückspraxis 2. Aufl. Teil 2 Rn. 96 [S. 95]). Mit der Zahlung \n\ndes Kaufpreises wird allein der die Vormerkung nicht berührende Zweck ver-\n\nfolgt, die Auflassung des Grundstücks herbeizuführen. Eine synallagmatische \n\nVerbindung liegt folglich nur zwischen Kaufpreis und Eigentumsübertragungs-\n\nanspruch vor. \n\n17 \n\nbb) Ist der Übereignungsanspruch als Folge des Rücktritts entfallen, be-\n\nsteht zwischen einem Anspruch auf Kaufpreisrückerstattung und einem solchen \n\nauf Löschung der Vormerkung gleichfalls kein Gegenseitigkeitsverhältnis. Die \n\nVormerkung sichert lediglich den Anspruch auf Erfüllung des Übereignungsan-\n\nspruchs, auch in der Insolvenz, weil das vormerkungsgesicherte Recht gemäß \n\n§ 106 Abs. 1 Satz 1 InsO aus der Insolvenzmasse zu erfüllen ist. Fehlt es an \n\neinem sicherungsfähigen Eigentumsübertragungsanspruch, so sichert die Vor-\n\nmerkung nicht etwa den Anspruch des Käufers auf Rückzahlung des Kaufprei-\n\nses nach Rücktritt von dem Kaufvertrag (BGHZ 150, 138, 143). Die gegenteilige \n\nAuffassung der Vordergerichte könnte nicht selten zu dem höchst unbefriedi-\n\ngenden Ergebnis führen, dass das Grundbuch auf Dauer unrichtig wird, weil der \n\nVerwalter angesichts des Kaufpreiserstattungsanspruchs von einer Durchset-\n\nzung seines Grundbuchberichtigungsanspruchs absieht (BGHZ 150, 138, 147). \n\nDiese Betrachtungsweise liefe nicht nur auf eine mit der eindeutigen Gesetzes-\n\nlage unvereinbare Umwidmung der Sicherungsfunktion einer Vormerkung hin-\n\naus, sondern würde als weitere Folge eine der materiellen Rechtslage wider-\n\nsprechende formelle Rechtslage perpetuieren. \n\n18 \n\ncc) Überdies stellt sich im hier gegebenen Fall, in dem der Kläger nach \n\ndem Rücktritt der Beklagten ein dinglich begründetes Recht der Insolvenzmas-\n\nse geltend macht, die Rechtslage - wie schon eingangs unter 2. ausgeführt - bei \n\nwertender Betrachtung nicht entscheidend anders dar als bei einem von Anfang \n\nan nichtigen Vertrag (Schmitz, Die Bauinsolvenz 4. Aufl. Rn. 863; Volmer ZflR \n\n2002, 543; Blank MittBayNot 2005, 165, 166; a.A. OLG Stuttgart aaO S. 1089). \n\nIn dieser Konstellation ist das aus § 273 BGB herzuleitende Zurückbehaltungs-\n\nrecht nach gefestigter Rechtsprechung, von der auch die Vorinstanzen ausge-\n\ngangen sind, nicht insolvenzbeständig (BGHZ 150, 138, 145; BGH, Urt. v. \n\n23. Mai 2003, aaO). \n\n19 \n\n20 \n\n3. Auch aus § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO folgt kein Zurückbehaltungsrecht der \n\nBeklagten. \n\na) Diese Vorschrift setzt einen Anspruch aus § 812 ff BGB gegen die \n\nMasse voraus, während eine schon vor Insolvenzeröffnung eingetretene Berei-\n\ncherung des Schuldners lediglich eine Insolvenzforderung erzeugt (RGZ 94, 20, \n\n25; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 55 Rn. 74; HK-InsO/Lohmann, aaO \n\n§ 55 Rn. 26; Pape in Kübler/Prütting/Bork, § 55 Rn. 60). Soweit als Folge der \n\npflichtwidrigen Weiterleitung des Kaufpreises in dem Eigentumserwerb der \n\nSchuldnerin an den Grundstücken eine ungerechtfertigte Bereicherung liegen \n\nsollte, wäre diese bereits bei der Schuldnerin und nicht erst bei der Masse ein-\n\ngetreten. \n\n21 \n\nb) Aus dem Urteil vom 15. Dezember 1994 (IX ZR 252/93, NJW 1995, \n\n1484, 1485) vermögen die Beklagten entgegen der nicht näher begründeten \n\nAuffassung des Berufungsgerichts nichts für sich herzuleiten. Zwar hat der Se-\n\nnat dort einer Bereicherungseinrede (§ 812 Abs. 2, § 813 Abs. 1 Satz 1, § 821 \n\nBGB) Wirkungen gegenüber der Masse zuerkannt. Der Senat hat aber wieder-\n\nholt klargestellt, dass dieses Urteil eine besonders gelagerte Fallgestaltung be-\n\ntraf, in der sich die Abwehr einer ohne Rechtsgrund entstandenen Forderung \n\nauf den Wert der Masse nicht auswirkte, weil eine Forderung, der eine dauern-\n\nde Einrede entgegensteht, von vornherein wertlos ist (vgl. BGHZ 150, 138, 147; \n\n161, 241, 254 f). \n\n22 \n\n23 \n\n4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als \n\nrichtig dar (§ 561 ZPO). \n\na) Das Berufungsgericht weist darauf hin, der Kläger könne das Grund-\n\nstück nur deshalb verwerten, weil die Schuldnerin dieses mit Mitteln der Beklag-\n\nten zu Eigentum erworben habe. Zu erwägen könnte daher die Anwendung des \n\nSurrogationsgedankens sein. Dieser vermag ein Zurückbehaltungsrecht der \n\nBeklagten jedoch nicht zu begründen. Ein gesetzlich geregelter Fall der Surro-\n\ngation liegt nicht vor (vgl. Ganter NZI 2008, 583 ff). Der Surrogationsgedanke \n\nstellt für sich allein keine tragfähige dogmatische Grundlage dar, um wirkliche \n\noder vermeintliche Gesetzeslücken zu schließen (Ganter aaO S. 588). \n\n24 \n\nb) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) hindert gleichfalls \n\nnicht die uneingeschränkte Geltendmachung des Rückgewähranspruchs. Die \n\nVordergerichte haben es als unbillig erachtet, die Beklagten für ihren Anspruch \n\nauf Rückzahlung des Kaufpreises auf eine Insolvenzforderung (§ 38 InsO) zu \n\nverweisen, obwohl die Grundstücke mit ihren Mitteln erworben wurden. Dieses \n\nErgebnis beruht aber zum einen darauf, dass die Beklagten durch das \n\n- möglicherweise einen Schadensersatzanspruch nach § 19 BNotO auslösen-\n\nde - Handeln des Nebenintervenienten eine Vorleistung auf eine infolge der \n\ndinglichen Belastungen nicht vertragsgemäße Gegenleistung erbracht haben. \n\nZum anderen ist dieses Ergebnis die Folge des von den Beklagten bereits vor \n\nInsolvenzeröffnung erklärten Rücktritts. Ohne dessen Ausübung hätten sie den \n\nAnspruch aus dem Kaufvertrag aufgrund der nachrangig zu den Belastungen \n\neingetragenen Vormerkung auch in der Insolvenz der Schuldnerin noch durch-\n\nsetzen können (§§ 883 BGB, 106 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Beklagten wären \n\ndann zumindest Eigentümer der durch die Rechtsmängel objektiv wohl nur ge-\n\nringfügig wertgeminderten Grundstücke geworden. Eine Einschränkung dinglich \n\nbegründeter Ansprüche der Insolvenzmasse ist nicht dadurch zu rechtfertigen, \n\ndass sich die Beklagten selbst um ihre Sicherung gebracht haben. Bei dieser \n\ndurch das eigenverantwortliche Vorgehen der Beklagten geprägten Sachlage \n\nkann von einem für sie schlechthin untragbaren Ergebnis keine Rede sein \n\n(BGHZ 149, 326, 331; 150, 138, 144). \n\nIII. \n\n25 \n\nDas angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzu-\n\nheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsver-\n\nletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt \n\nund die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts \n\nzur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung \n\nzu \n\ntreffen \n\n(§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Voraussetzungen eines Zurück- \n\nbehaltungsrechts der Beklagten sind nicht gegeben. Die Klage ist insgesamt \n\nbegründet. \n\nGanter \n\nKayser \n\nGehrlein \n\nFischer \n\nGrupp \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 01.09.2006 - 318 O 43/06 - \n\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 01.03.2007 - 6 U 230/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-22/ix-zr-66-07","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 894","ref_norm":"894","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 401","ref_norm":"401","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 404","ref_norm":"404","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 821","ref_norm":"821","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 883","ref_norm":"883","n":1},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 106","ref_norm":"106","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-22/ix-zr-66-07","retrieved":"2026-07-10 19:06:00.417644+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-01-22/ix-zr-66-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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