{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2009-01-20","aktenzeichen":"VIII ZB 47/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO §§ 91, 185 Nr. 3 Die öffentliche Zustellung einer Klage an einen ausländischen Beklagten, des- sen ladungsfähige Anschrift bekannt ist, kann nur dann bewilligt werden, wenn die Zustellung im Wege der Rechtshilfe einen derart langen Zeitraum in An- spruch nehmen würde, dass ein Zuwarten der betreibenden Partei billigerweise nicht zugemutet werden kann. Dies ist nicht schon deshalb anzunehmen, weil die Dauer der Zustellung im Wege der Rechtshilfe möglicherweise einen Zeit- raum von sechs bis neun Monaten überschreiten wird.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n20. Januar 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVIII ZB 47/08 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO §§ 91, 185 Nr. 3 \n\nDie öffentliche Zustellung einer Klage an einen ausländischen Beklagten, des-\n\nsen ladungsfähige Anschrift bekannt ist, kann nur dann bewilligt werden, wenn \n\ndie Zustellung im Wege der Rechtshilfe einen derart langen Zeitraum in An-\n\nspruch nehmen würde, dass ein Zuwarten der betreibenden Partei billigerweise \n\nnicht zugemutet werden kann. Dies ist nicht schon deshalb anzunehmen, weil \n\ndie Dauer der Zustellung im Wege der Rechtshilfe möglicherweise einen Zeit-\n\nraum von sechs bis neun Monaten überschreiten wird. \n\nBGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - VIII ZB 47/08 - KG \n\nLG Berlin \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Januar 2009 durch den \n\nVorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Wolst und die Richterinnen \n\nHermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel \n\nbeschlossen: \n\nDer Antrag der Klägerin auf Feststellung der Erledigung der \n\nRechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des \n\nKammergerichts vom 28. Mai 2008 wird auf ihre Kosten zurück-\n\ngewiesen. \n\nDer Beschwerdewert wird auf 30.000.000 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte unter anderem auf die Übertragung von \n\n\"Eigentumsrechten des Anteils am Stammkapital der Betreibergesellschaft\" ei-\n\nnes Gasfeldes, hilfsweise auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung in \n\nAnspruch. Sie hat ihre Klage beim Landgericht Berlin eingereicht und die öffent-\n\nliche Zustellung mit der Begründung beantragt, die Zustellung sei im Ausland \n\nnicht möglich und eine Erledigung des Rechtshilfegesuchs innerhalb absehba-\n\nrer Zeit nicht zu erwarten. Das Landgericht hat den Antrag der Klägerin abge-\n\nlehnt. Das Kammergericht hat die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde \n\nzurückgewiesen. Mit der vom Kammergericht zugelassenen Rechtsbeschwerde \n\nhat die Klägerin ihren Antrag auf öffentliche Zustellung der Klage weiterverfolgt. \n\nWährend des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat ein Rechtsanwalt dem Landge-\n\nricht unter Vorlage einer Prozessvollmacht die Vertretung der Beklagten ange-\n\nzeigt. Auf den Antrag der Klägerin sind daraufhin durch die Geschäftsstelle des \n\nBundesgerichtshofs eine beglaubigte und eine einfache Abschrift der Klage \n\nnebst Anlagen und Übersetzungen gegen Empfangsbekenntnis dem Prozess-\n\nbevollmächtigten der Beklagten zugestellt worden. Nach Übersendung der Kla-\n\ngeschrift an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat die Klägerin im \n\nHinblick auf die ihrer Auffassung nach damit erfolgte Zustellung der Klage an \n\ndie Beklagte das Rechtsbeschwerdeverfahren für erledigt erklärt und beantragt, \n\ndie Erledigung festzustellen. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung \n\nnicht angeschlossen; sie ist der Auffassung, die Übermittlung der Klage auf \n\nBetreiben der Klägerin stelle keine wirksame Zustellung der Klage dar. \n\nII. \n\nDer Antrag, die Erledigung des Rechtsbeschwerdeverfahrens festzustel-\n\nlen, ist unbegründet, weil die Rechtsbeschwerde von Anfang an unbegründet \n\nwar. \n\n1. Die Rechtsbeschwerdeführerin hat allerdings in zulässiger Weise das \n\nRechtsbeschwerdeverfahren für erledigt erklärt. \n\na) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar nicht ab-\n\nschließend geklärt, ob ein Rechtsmittel schlechthin Gegenstand einer Erledi-\n\ngungserklärung sein kann. Sie ist aber jedenfalls dann möglich, wenn hierfür ein \n\nbesonderes Bedürfnis besteht, weil nur auf diese Weise eine angemessene \n\nKostenentscheidung zu erzielen ist (BGH, Beschluss vom 11. Januar 2001 \n\n- V ZB 40/99, NJW-RR 2001, 1007, unter II 1 a; Urteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR \n\n219/97, NJW 1998, 2453, unter II 2; Beschluss vom 17. September 2008 \n\n- IV ZB 17/08, FamRZ 2009, 41, Tz. 4). Dies gilt auch dann, wenn es sich um \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\neine einseitige Erledigungserklärung handelt (BGH, Urteil vom 12. Mai 1998, \n\naaO; Beschluss vom 10. Juli 2003 - VII ZB 32/02, NJW 2003, 3057, unter II). So \n\nverhält es sich hier. \n\n5 \n\nEine Rücknahme des Rechtsmittels liegt nicht im Interesse der Klägerin, \n\ndenn dies hätte zur Folge, dass die Klägerin die Kosten des Rechtsmittels un-\n\nabhängig davon zu tragen hätte, ob die Rechtsbeschwerde ursprünglich be-\n\ngründet war oder nicht. Es besteht auch nicht die Möglichkeit, die Hauptsache \n\nfür erledigt zu erklären, denn die Rechtsgrundsätze über die Erledigung der \n\nHauptsache finden nur auf solche Verfahren Anwendung, in denen eine Kos-\n\ntengrundentscheidung ergehen kann (BGH, Beschluss vom 17. September \n\n2008, aaO; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 91a Rdnr. 7; Stein/Jonas/Bork, \n\nZPO, 22. Aufl., § 91a Rdnr. 3; MünchKommZPO/Lindacher, 3. Aufl., § 91a \n\nRdnr. 8; Stuckert, Die Erledigung in der Rechtsmittelinstanz, 2007, S. 278). Die-\n\nse Voraussetzung erfüllt das Verfahren über den Antrag auf öffentliche Zustel-\n\nlung nicht, denn es handelt sich um ein gebührenfreies Verfahren, in dem keine \n\nKostenentscheidung ergeht. \n\n6 \n\nb) Die Erledigung kann vom Beschwerdeführer im Rechtsbeschwerde-\n\nverfahren einseitig erklärt werden, wenn das erledigende Ereignis als solches \n\naußer Streit steht (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005 - VII ZB 10/05, WM \n\n2005, 1991, unter 1 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Nach Zustellung der Klage an \n\nden Prozessbevollmächtigten der Beklagten besteht kein Bedürfnis für eine öf-\n\nfentliche Zustellung mehr, so dass das Interesse der Klägerin an der Durchfüh-\n\nrung des Rechtsbeschwerdeverfahrens entfallen ist. Dass die Zustellung auf \n\nBetreiben der Klägerin erfolgt ist, berührt entgegen der Auffassung der Beklag-\n\nten die Wirksamkeit der Zustellung nicht. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n2. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und nach § 575 \n\nZPO zulässige Rechtsbeschwerde war jedoch von Anfang an nicht begründet. \n\na) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im \n\nWesentlichen ausgeführt: \n\nDie Voraussetzungen, unter denen die öffentliche Zustellung einer Klage \n\nnach § 185 ZPO bewilligt werden könne, seien nicht gegeben. Eine öffentliche \n\nZustellung der Klage komme in Fällen, in denen die ladungsfähige Anschrift des \n\nBeklagten im Ausland bekannt sei, nur dann in Betracht, wenn eine Zustellung \n\nim Ausland nicht möglich sei oder keinen Erfolg verspreche. Beides sei hier \n\nnicht der Fall. Es sei zwar anzunehmen, dass die öffentliche Zustellung (richtig: \n\ndie Zustellung im Wege der Rechtshilfe) einer Klage auch dann keinen Erfolg \n\nverspreche, wenn erfahrungsgemäß eine so außergewöhnlich langsame Erle-\n\ndigung der Zustellung auf dem Rechtshilfeweg zu erwarten sei, dass der betref-\n\nfenden Partei ein Zuwarten billigerweise nicht zugemutet werden könne. Davon \n\nkönne hier jedoch nicht ausgegangen werden. \n\n10 \n\nDer Antrag auf öffentliche Zustellung könne auch nicht darauf gestützt \n\nwerden, dass bei Rechtshilfeersuchen an die Russische Föderation generell mit \n\neiner unzumutbar langen Bearbeitungsdauer zu rechnen sei. Darüber, ob es im \n\nvorliegenden Fall zu Verzögerungen kommen werde, ließen sich derzeit nur \n\nVermutungen anstellen, denn ein Rechtshilfeersuchen sei den russischen Be-\n\nhörden noch nicht einmal übersandt worden. Für die Bewilligung der öffentli-\n\nchen Zustellung müssten konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass das Rechts-\n\nhilfeersuchen undurchführbar sei oder erfolglos bleibe. \n\n11 \n\nNichts anderes gelte mit Rücksicht darauf, dass die Klägerin die Erhe-\n\nbung der Einrede der Verjährung durch die Beklagte befürchte. Soweit sich der \n\ngeltend gemachte Anspruch nach deutschem materiellem Recht richte, habe \n\n12 \n\n13 \n\ndie Klägerin nicht zu befürchten, dass die Rückwirkungsfiktion des § 167 ZPO \n\nnicht zu ihren Gunsten greifen werde, so dass schon die Einreichung der Klage \n\nzu einer Unterbrechung der Verjährung führe. Soweit die Klägerin vertragliche \n\nErfüllungsansprüche geltend mache, die nach russischem Recht zu beurteilen \n\nseien, sei ebenfalls nicht ersichtlich, dass die Verjährung der Ansprüche drohe. \n\nNach dem insoweit anzuwendenden russischen Recht sei für die Unterbre-\n\nchungswirkung der Klageerhebung von vornherein auf den Zeitpunkt der Kla-\n\ngeeinreichung abzustellen. \n\nb) Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde hätten keine \n\nandere Entscheidung gerechtfertigt. \n\nNach § 185 Nr. 3 ZPO kann eine Zustellung durch öffentliche Bekannt-\n\nmachung erfolgen, wenn sie im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg \n\nverspricht. Das ist allerdings nicht erst dann der Fall, wenn feststeht, dass eine \n\nZustellung im Wege der Rechtshilfe endgültig nicht erfolgen wird. Der Zweck \n\ndieser Vorschrift liegt darin, den Anspruch auf Justizgewährung für die Partei zu \n\nsichern, wenn auf anderem Wege eine Zustellung nicht durchführbar ist \n\n(Stein/Jonas/Roth, aaO, § 185 Rdnr. 1; Zöller/Stöber, aaO, § 185 Rdnr. 1). Das \n\nGebot, einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewähren, erfordert, dass dieser \n\nin angemessener Zeit zu erlangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1989 \n\n- X ZR 23/87, NJW 1989, 1477, unter I 4). Keinen Erfolg verspricht die Zustel-\n\nlung daher schon dann, wenn die Durchführung einen derart langen Zeitraum in \n\nAnspruch nehmen würde, dass ein Zuwarten der betreibenden Partei billiger-\n\nweise nicht zugemutet werden kann. Allerdings ist andererseits zu beachten, \n\ndass eine Bewilligung der öffentlichen Zustellung den Anspruch auf rechtliches \n\nGehör des Prozessgegners aus Art. 103 Abs. 1 GG gefährdet. Für die Ent-\n\nscheidung der Frage, ob die Dauer einer Zustellung im Wege der Rechtshilfe \n\nnicht mehr zumutbar ist, bedarf es daher einer Abwägung der beiderseitigen \n\nInteressen, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (vgl. OLG \n\nKöln, MDR 2008, 1061; OLG Düsseldorf, OLGR 2004, 456 f.; OLG Hamburg, \n\nNJWE-WettbR 1997, 284; MünchKommZPO/Häublein, aaO, § 185 Rdnr. 9; \n\nMusielak/Wolst, ZPO, 6. Aufl., § 185 Rdnr. 6; Wieczorek/Schütze/Rohe, ZPO, \n\n3. Aufl., § 185 Rdnr. 2, 28 ff.; Fischer, ZZP 107 (1994), 163, 171; Geimer, NJW \n\n1989, 2204). Diese Interessenabwägung fällt in den Bereich der tatrichterlichen \n\nWürdigung, die vom Rechtsbeschwerdegericht nur auf Rechtsfehler geprüft \n\nwerden kann. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Entscheidungsfindung alle \n\nwesentlichen Umstände rechtsfehlerfrei berücksichtigt und gewürdigt. \n\n14 \n\naa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der Anspruch \n\nder Klägerin auf Justizgewährung nicht schon deshalb verletzt, weil die Zustel-\n\nlung möglicherweise einen Zeitraum von sechs bis neun Monaten erfordert. In \n\nRechtsprechung und Literatur wird allerdings zum Teil in Anlehnung an Art. 15 \n\nAbs. 2 des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und au-\n\nßergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom \n\n14. November 1965 eine Dauer von sechs Monaten generell als Grenze ange-\n\nsehen (OLG Köln, NJW-RR 1998, 1683, 1684; Geimer, aaO, S. 2204 f.; \n\nStein/Jonas/Roth, aaO, Rdnr. 10; Hk-ZPO/Eichele, 2. Aufl., § 185 Rdnr. 6). Die-\n\nser Auffassung ist nicht zu folgen. Da eine Bewilligung der öffentlichen Zustel-\n\nlung den Anspruch des Prozessgegners auf rechtliches Gehör nach Art. 103 \n\nAbs. 1 GG gefährdet, sind insoweit strenge Anforderungen zu stellen. Sie ist \n\nnur dann zu rechtfertigen, wenn eine andere Art der Zustellung aus sachlichen \n\nGründen nicht oder nur schwer durchführbar ist (BVerfG, NJW 1988, 2361; \n\nBGH, Urteil vom 6. April 1992 - II ZR 242/91, NJW 1992, 2280, unter II 1). In-\n\nsoweit ist zu beachten, dass eine Dauer von bis zu einem Jahr für eine Zustel-\n\nlung im Ausland nicht ungewöhnlich ist (vgl. dazu Rahm/Künkel/Breuer, Hand-\n\nbuch des Familiengerichtsverfahrens, Stand: November 2008, Kap. VIII \n\nRdnr. 42). Ein Zeitraum von sechs bis neun Monaten überschreitet danach nicht \n\nden Zeitrahmen für Rechtshilfeverfahren, wie er auch sonst im internationalen \n\nRechtsverkehr üblich ist. Dies steht der Annahme entgegen, es handele sich \n\num einen Zeitraum, bei dem ein Zuwarten der betreibenden Partei billigerweise \n\nnicht zugemutet werden könne (ebenso Linke, Internationales Zivilprozessrecht, \n\n4. Aufl., Rdnr. 231; Pfennig, Die internationale Zustellung in Zivil- und Handels-\n\nsachen, 1988, S. 122; Fischer, aaO; Mansel, IPrax 1987, 210, 212). \n\n15 \n\nbb) Die Bewilligung der öffentlichen Zustellung war auch nicht deswegen \n\ngeboten, weil - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - sich die Zustel-\n\nlungsdauer in Russland nach den von der Klägerin eingeholten Auskünften auf \n\nzwei Jahre belaufen könne. Dieser Umstand könnte die öffentliche Zustellung \n\nnur dann rechtfertigen, wenn mit Sicherheit zu erwarten wäre, dass eine Zustel-\n\nlung einen derart langen Zeitraum in Anspruch nehmen wird. Denn die Bewilli-\n\ngung der öffentlichen Zustellung setzt voraus, dass konkrete Feststellungen \n\ngetroffen werden können, aus denen sich ergibt, dass eine Zustellung in ande-\n\nrer Weise keinen Erfolg verspricht. Solche Feststellungen lassen sich aber nach \n\ndem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht treffen, weil es danach auch mög-\n\nlich ist, dass die Zustellung der Klage im Wege der Rechtshilfe innerhalb von \n\n(nur) sechs bis neun Monaten erfolgt. \n\n16 \n\ncc) Die Rechtsbeschwerde meint, der Klägerin habe wegen drohender \n\nVerjährung ein längeres Zuwarten nicht zugemutet werden können. Die vom \n\nBeschwerdegericht geäußerte Auffassung, eine Verjährung sei nicht zu be-\n\nfürchten, weil nach Art. 194 Abs. 2, Art. 203 Abs. 2 ZGB der Russischen Föde-\n\nration für die Unterbrechung der Verjährung auf den Zeitpunkt des Eingangs der \n\nKlage bei Gericht abzustellen sei, entfalte für das Hauptsacheverfahren keine \n\nBindungswirkung. Es sei nicht auszuschließen, dass aufgrund neuer Erkennt-\n\nnisse die Gerichte in den Tatsacheninstanzen den Eintritt der Verjährungsun-\n\nterbrechung nach russischem Recht abweichend beurteilten, weil die Auswir-\n\nkungen von Rechtshandlungen im Ausland in der russischen Rechtspraxis nicht \n\ngeklärt seien. Dieses Risiko müsse die Klägerin, soweit es um die Anwendbar-\n\nkeit des § 185 ZPO gehe, nicht hinnehmen, weswegen eine öffentliche Zustel-\n\nlung geboten sei. Damit dringt die Rechtsbeschwerde nicht durch. \n\n17 \n\nBei der Frage, ob eine öffentliche Zustellung bewilligt werden kann, ist \n\nzwar auch zu berücksichtigen, ob Umstände vorliegen, die bei einer Durchfüh-\n\nrung des zeitaufwändigen Rechtshilfeverfahrens zu einer Vereitelung des \n\nRechts der betreibenden Partei führen können. Es widerspräche in einem sol-\n\nchen Fall dem Gebot des wirkungsvollen Rechtsschutzes, die betreibende Par-\n\ntei auf das Rechtshilfeverfahren zu verweisen (vgl. OLG Düsseldorf, aaO; OLG \n\nHamm, MDR 1988, 589; OLG Hamburg, MDR 1970, 426; MünchKommZPO/ \n\nHäublein, aaO; vgl. auch Musielak/Wolst, aaO; Wieczorek/Schütze/Rohe, aaO, \n\nRdnr. 33). So liegt es hier aber nicht. Die Risiken, die sich daraus ergeben, \n\ndass die Unterbrechung der Verjährung nach russischem Recht zu beurteilen \n\nist, hat das Beschwerdegericht in Betracht gezogen, indem es die Rechtslage \n\nnach dem anzuwendenden russischen Recht ermittelt hat. Da die Rechtsbe-\n\nschwerde nicht die \n\nfehlerhafte Ermittlung ausländischen Rechts gemäß \n\n§ 293 ZPO gerügt hat, ist der Senat an die Beurteilung des Beschwerdegerichts \n\ngebunden (§ 577 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Danach ist zugrunde zu legen, dass die \n\nUnterbrechung der Verjährung nicht davon abhängt, dass die Klage der Beklag-\n\nten zugestellt wird. Das abstrakte Prozessrisiko, dass die Tatsacheninstanzen \n\nbei Fortgang des Verfahrens die Frage der Unterbrechung der Verjährung \n\ndurch Erhebung der Klage nach russischem Recht anders beurteilen, als dies \n\nbisher geschehen ist, stellt keinen ausreichenden Grund für eine öffentliche Zu-\n\nstellung dar. \n\nBall \n\nDr. Wolst \n\nHermanns \n\nDr. Milger \n\nDr. Hessel \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 09.04.2008 - 33 O 433/07 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 28.05.2008 - 2 W 78/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-20/viii-zb-47-08","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 185","ref_norm":"185","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 293","ref_norm":"293","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 575","ref_norm":"575","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 577","ref_norm":"577","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-20/viii-zb-47-08","retrieved":"2026-07-10 19:07:00.174924+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-01-20/viii-zb-47-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VIII. 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