{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2008-12-04","aktenzeichen":"I ZR 3/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Ohrclips MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1; UWG § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4; BGB § 823 Abs. 1 Ag, § 826 Gd a) Ob ein Anbieter von Waren auf einer Internet-Plattform im geschäftlichen Verkehr oder im privaten Bereich handelt, ist aufgrund einer Gesamtschau der relevanten Umstände zu beurteilen. Dazu können wiederholte, gleichar- tige Angebote, gegebenenfalls auch von neuen Gegenständen, Angebote erst kurz zuvor erworbener Waren, eine ansonsten gewerbliche Tätigkeit des Anbieters, häufige sogenannte Feedbacks und Verkaufsaktivitäten für Dritte rechnen. b) Die Wendung \"a la Cartier\" in einem Verkaufsangebot für Schmuckstücke von Drittunternehmen ist eine unlautere vergleichende Werbung. c) Allgemeine zivilrechtliche Bestimmungen können zum Markenschutz nur ergänzend herangezogen werden, wenn der Schutz nach dem Markenge- setz versagt. Davon ist im Regelfall nicht schon dann auszugehen, wenn ei- ne bekannte oder berühmte Marke außerhalb des geschäftlichen Verkehrs auf einer Internet-Plattform Verwendung findet.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 3/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nVerkündet am: \n4. Dezember 2008 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nOhrclips \n\nMarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1; \nUWG § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4; \nBGB § 823 Abs. 1 Ag, § 826 Gd \n\na) Ob ein Anbieter von Waren auf einer Internet-Plattform im geschäftlichen \nVerkehr oder im privaten Bereich handelt, ist aufgrund einer Gesamtschau \nder relevanten Umstände zu beurteilen. Dazu können wiederholte, gleichar-\ntige Angebote, gegebenenfalls auch von neuen Gegenständen, Angebote \nerst kurz zuvor erworbener Waren, eine ansonsten gewerbliche Tätigkeit \ndes Anbieters, häufige sogenannte Feedbacks und Verkaufsaktivitäten für \nDritte rechnen. \n\nb) Die Wendung \"a la Cartier\" in einem Verkaufsangebot für Schmuckstücke \n\nvon Drittunternehmen ist eine unlautere vergleichende Werbung. \n\nc) Allgemeine zivilrechtliche Bestimmungen können zum Markenschutz nur \nergänzend herangezogen werden, wenn der Schutz nach dem Markenge-\nsetz versagt. Davon ist im Regelfall nicht schon dann auszugehen, wenn ei-\nne bekannte oder berühmte Marke außerhalb des geschäftlichen Verkehrs \nauf einer Internet-Plattform Verwendung findet. \n\nBGH, Urt. v. 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06 - OLG Frankfurt a.M. \nLG Frankfurt a.M. \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 4. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Klägerin und die Revision der Beklagten gegen \n\ndas Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am \n\nMain vom 17. November 2005 werden mit der Maßgabe zurück-\n\ngewiesen, dass die vom Berufungsgericht ausgesprochene Ord-\n\nnungsmittelandrohung sich nicht gegen den Geschäftsführer der \n\nBeklagten, sondern gegen die Beklagte richtet. \n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu 4/7 \n\nund die Beklagte zu 3/7 zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Klägerin vertreibt Uhren und Schmuck. Sie ist Inhaberin der unter \n\nanderem für \"bijouterie, joaillerie, en vrai ou en faux\" (Schmuckwaren, Juwe-\n\nlierwaren, echte und unechte) eingetragenen IR-Marke Nr. 307 293 \"Cartier\", \n\nderen Schutz auf Deutschland erstreckt ist. \n\n2 \n\nDie Beklagte bot unter der Bezeichnung \"bellax 73\" auf der elektroni-\n\nschen Handelsplattform eBay im Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte Februar \n\n2004 insgesamt 51 Waren und in der Zeit zwischen dem 24. Juni 2004 und dem \n\n1. Juli 2004 weitere 40 Artikel zum Verkauf an. Zu den im Januar/Februar 2004 \n\nangebotenen Produkten gehören vier Schmuckstücke, die die Beklagte jeweils \n\nunter der Bezeichnung \"edle Givenchy Ohrclips a la cartier\" auf den Internet-\n\nSeiten der Handelsplattform zur Auktion stellte. Drei der Angebote erfolgten in \n\nder Kategorie \"Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier\". \n\n3 \n\nDie Klägerin sieht in dem Angebot der vier Schmuckstücke eine Verlet-\n\nzung ihrer Marke und eine wettbewerbswidrige vergleichende Werbung. Sie hat \n\ngeltend gemacht, die Beklagte habe bei den in Frage stehenden Angeboten im \n\ngeschäftlichen Verkehr gehandelt. Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlas-\n\nsung in Anspruch genommen. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nDie Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, die \n\nbeworbenen Schmuckstücke seien gebrauchte Artikel aus ihrem privaten Besitz \n\ngewesen. Ein großer Teil der übrigen Produkte habe sie für Freunde angebo-\n\nten. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. \n\nIm Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt, \n\nder Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu \nuntersagen, ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte und/oder erst-\nmals in den Verkehr gebrachte Schmuckstücke unter Bezugnahme auf \n\"Cartier\" zu bewerben, \n\n1. wenn dies durch Handlungen im geschäftlichen Verkehr (hilfsweise: \nim Rahmen von Wettbewerbshandlungen) oder außerhalb von sol-\nchen, jedoch gegenüber der Öffentlichkeit (insbesondere in elektroni-\nschen Medien), mit Wendungen wie \n\n\"Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier; \na la Cartier; \npassen wunderbar zu Cartier Schmuck; \nfür alle die Cartier Schmuck mögen\", \n\n wie aus den Anlagen K 2 bis K 5 ersichtlich, \n\nund/oder \n\n2. wenn dies durch Handlungen im geschäftlichen Verkehr (hilfsweise: \nim Rahmen einer Wettbewerbshandlung) oder außerhalb von sol-\nchen, jedoch gegenüber der Öffentlichkeit (insbesondere in elektroni-\nschen Medien), in der aus Anlagen K 2, K 3, K 4, K 5 ersichtlichen \nWeise geschieht und dadurch die beworbene Ware in elektronischen \nDatenbeständen unter dem Suchwort \"Cartier\" auffindbar ist, soweit \ndie Verwendung in keinem Zusammenhang mit der benutzten Ware \nsteht, beispielsweise das Wort \"Cartier\" als isolierter Begriff verwen-\ndet wird oder eine Wendung \"nicht von Cartier\" benutzt wird. \n\n7 \n\n8 \n\nDas Berufungsgericht hat dem mit dem Klageantrag zu 1 verfolgten Un-\n\nterlassungsbegehren insoweit stattgegeben, als es auf ein Verbot der bean-\n\nstandeten Handlungen im geschäftlichen Verkehr gerichtet ist. Im Übrigen hat \n\nes die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. \n\nDagegen richten sich die (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revisio-\n\nnen der Klägerin und der Beklagten. Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmit-\n\ntel, dessen Zurückweisung die Beklagte beantragt, ihr Klagebegehren mit der \n\nMaßgabe weiter, dass die Formulierung im Klageantrag zu 2 \"gegenüber der \n\nÖffentlichkeit (insbesondere in elektronischen Medien)\" ersetzt wird durch \"ge-\n\ngenüber der Öffentlichkeit in elektronischen Medien\". Die Beklagte erstrebt mit \n\nihrem Rechtsmittel die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klä-\n\ngerin beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n9 \n\nI. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 6 \n\nAbs. 2 Nr. 4, § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG für teilweise begründet erachtet. Hier-\n\nzu hat es ausgeführt: \n\n10 \n\nDie im Klageantrag zu 1 bezeichneten Verkaufsangebote der Beklagten \n\nseien Wettbewerbshandlungen i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Die Beklagte \n\nhabe in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit und als Unternehmerin gehan-\n\ndelt. Der geschäftliche Charakter der Verkaufstätigkeit folge aus deren Planmä-\n\nßigkeit und Dauerhaftigkeit. Die Beklagte habe innerhalb eines Monats insge-\n\nsamt 51 Gegenstände der verschiedensten Art über ihre eBay-Verkaufsadresse \n\nangeboten. Dieser Umfang sei mit privaten Gelegenheitsverkäufen im Allge-\n\nmeinen nicht mehr zu erklären. Diese Annahme werde durch den Verkauf wei-\n\nterer 40 Gegenstände im Juni 2004 gestützt. Besondere Umstände, die eine \n\nabweichende Beurteilung rechtfertigten, seien nicht gegeben. Die Zahl der Ver-\n\nkaufsangebote sei auch nicht dadurch zu erklären, dass die Beklagte in ihrer \n\nWohnung habe Platz schaffen wollen, nachdem ihr Freund zu ihr gezogen sei. \n\nDer entsprechende Vortrag sei weder substantiiert noch unter Beweis gestellt \n\nworden. \n\n11 \n\nDie beanstandeten Verkaufsangebote seien eine unzulässig verglei-\n\nchende Werbung. Durch die Angabe \"a la cartier\" habe die Beklagte das Kenn-\n\nzeichen der Klägerin in unlauterer Weise ausgenutzt. Die beanstandete Wen-\n\ndung signalisiere dem Verbraucher, die angebotenen Erzeugnisse seien im De-\n\nsign Schmuckstücken mit der bekannten Bezeichnung \"Cartier\" vergleichbar. \n\nDie Wettbewerbswidrigkeit werde noch durch die gewählte Rubrik \"Uhren & \n\nSchmuck: Markenschmuck: Cartier\" verstärkt. \n\n12 \n\nDie Berufung sei dagegen unbegründet, soweit die Klägerin sich gegen \n\ndie bezeichneten Handlungen auch außerhalb des geschäftlichen Verkehrs \n\nwende. Eine Verletzung des § 823 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in den einge-\n\nrichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb scheide aus, weil es an der erforder-\n\nlichen Betriebsbezogenheit des Eingriffs fehle. Aus § 823 Abs. 1 BGB lasse \n\nsich auch kein Anspruch wegen Verletzung der bekannten Marke der Klägerin \n\nim privaten Bereich ableiten. Ein Unterlassungsanspruch wegen einer vorsätz-\n\nlich sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB scheide ebenfalls aus. Ein In-\n\nternet-Nutzer habe ohne weiteres erkennen können, dass die Klägerin keine \n\nOriginalware angeboten habe. Die nur auf die Marke \"Cartier\" Bezug nehmende \n\nWerbung erfülle nicht die Voraussetzungen einer vorsätzlich sittenwidrigen \n\nSchädigung. \n\n13 \n\nDer Klageantrag zu 2 sei ebenfalls unbegründet. Die Klägerin habe klar-\n\ngestellt, dass mit ihm kein Verbot der bereits im Klageantrag zu 1 aufgeführten \n\nWendungen erstrebt werde, sondern die Untersagung jeder Verwendung des \n\nWorts \"Cartier\" unter Ausnutzung der Suchwortfunktion ohne Zusammenhang \n\nmit der Ware. Für eine derartige Verwendung fehle die für einen Unterlas-\n\nsungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr. \n\n14 \n\nII. Die zulässigen Rechtsmittel der Parteien haben in der Sache keinen \n\nErfolg. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe - soweit Hand-\n\nlungen der Beklagten im geschäftlichen Verkehr in Rede stehen - ein Unterlas-\n\nsungsanspruch im Umfang des Klageantrags zu 1, nicht aber darüber hinaus \n\nzu, hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. \n\n15 \n\n16 \n\n1. Revision der Beklagten \n\na) Das Berufungsurteil begegnet nicht schon insoweit Bedenken, als das \n\nBerufungsgericht der Beklagten bestimmte \"Handlungen im geschäftlichen Ver-\n\nkehr\" untersagt hat. Zwar streiten die Parteien darüber, ob das beanstandete \n\nVerhalten der Beklagten die Voraussetzungen eines Handelns im geschäftli-\n\nchen Verkehr erfüllt, so dass der Unterlassungsausspruch die Merkmale des \n\nVerhaltens an sich konkret umschreiben müsste, um hinreichend bestimmt zu \n\nsein (vgl. BGH, Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Tz. 35 = WRP \n\n2008, 1104 - Internet-Versteigerung III). Dem Berufungsurteil kann aber ent-\n\nnommen werden, dass sich die Verurteilung allein auf die konkrete Verletzungs-\n\nform bezieht, die das Berufungsgericht im Einzelnen in den Entscheidungs-\n\ngründen beschrieben hat. Dabei hat es auch die Indizien angeführt, die aus sei-\n\nner Sicht das Merkmal des Handelns im geschäftlichen Verkehr begründen. \n\nAnhand dieser Entscheidungsgründe sowie gegebenenfalls anhand der Ent-\n\nscheidungsgründe des Revisionsurteils kann im Vollstreckungsverfahren ermit-\n\ntelt werden, ob ein Verhalten eine Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungs-\n\ngebot darstellt oder nicht. \n\n17 \n\nb) Soweit sich die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 gegen die Verwen-\n\ndung der Bezeichnung \"Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier\" im ge-\n\nschäftlichen Verkehr wendet, steht ihr ein entsprechender Unterlassungsan-\n\nspruch aus der Klagemarke \"Cartier\" (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG) \n\nzu. \n\n18 \n\naa) Die Beklagte hat mit der Bezeichnung \"Cartier\" für ihr Angebot der \n\nOhr-Clipse in der Kategorie \"Uhren & Schmuck: Markenschmuck\" ein mit der \n\nMarke der Klägerin identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen \n\nidentisch sind, für die die Marke Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). \n\nbb) Die Beklagte hat die Angabe \"Cartier\" zur Bezeichnung des Ange-\n\nbots von Schmuckwaren in der fraglichen Kategorie markenmäßig verwendet. \n\n19 \n\n20 \n\n(1) Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann nur \n\nangenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung markenmäßig ver-\n\nwendet wird, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unter-\n\nscheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient. Die Rechte \n\ndes Markeninhabers sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die \n\nBenutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbe-\n\nsondere deren Hauptfunktion, also die Gewährleistung der Herkunft der Ware \n\ngegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen \n\nkönnte (EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR \n\n2003, 55 Tz. 50 f. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club; Urt. v. \n\n16.11.2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Tz. 59 - Anheu-\n\nser-Busch; Urt. v. 25.1.2007 - C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR Int. 2007, \n\n404 Tz. 21 = WRP 2007, 299 - Opel/Autec; BGHZ 171, 89 Tz. 22 - Pralinen-\n\nform). Die Beurteilung, ob die angegriffene Bezeichnung vom Verkehr als Her-\n\nkunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im \n\nWesentlichen dem Tatrichter. In der Revisionsinstanz ist sie nur darauf zu \n\nüberprüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff der markenmäßigen Verwen-\n\ndung zutreffend erfasst, den Prozessstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft und \n\nseine Beurteilung frei von Widersprüchen mit den Denkgesetzen und der Le-\n\nbenserfahrung vorgenommen hat und das gewonnene Ergebnis von den Fest-\n\nstellungen getragen wird. \n\n21 \n\n(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Verwendung der Be-\n\nzeichnung \"Cartier\" in der vom Internet-Auktionator gebildeten Rubrik \"Uhren & \n\nSchmuck: Markenschmuck\" stelle eine markenmäßige Benutzung in diesem \n\nSinn dar. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision \n\nder Beklagten auch nicht angegriffen. \n\n22 \n\n23 \n\ncc) Das Berufungsgericht ist zu Recht auch davon ausgegangen, dass \n\ndie Beklagte die Bezeichnung \"Cartier\" im geschäftlichen Verkehr benutzt hat. \n\n(1) Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr verwendet, wenn seine \n\nBenutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil ge-\n\nrichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Dabei \n\nsind an dieses Merkmal im Interesse des Markenschutzes keine hohen Anfor-\n\nderungen zu stellen. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt bei Fallgestal-\n\ntungen nahe, bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere \n\nauch neuen Gegenständen handelt. Auch wenn ein Anbieter zum Kauf angebo-\n\ntene Produkte erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies für ein Handeln im ge-\n\nschäftlichen Verkehr (BGHZ 158, 236, 249 - Internet-Versteigerung I). Die Tat-\n\nsache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, deutet ebenfalls auf \n\neine geschäftliche Tätigkeit hin (BGHZ 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteige-\n\nrung II; BGH GRUR 2008, 702 Tz. 43 - Internet-Versteigerung III). \n\n24 \n\n(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Angebot der in \n\nRede stehenden Schmuckstücke im Rahmen einer planmäßigen, auf eine ge-\n\nwisse Dauer angelegten Verkaufstätigkeit der Beklagten erfolgt ist, aus der sich \n\neine geschäftliche Tätigkeit ergibt. Es hat hierzu darauf abgestellt, dass die Be-\n\nklagte innerhalb eines Monats in unmittelbarem Zusammenhang mit den bean-\n\nstandeten Verkaufsangeboten insgesamt 51 Gegenstände und zu einem Zeit-\n\npunkt im Juni 2004 erneut 40 Gegenstände über ihren eBay-Mitgliedsnamen \n\nzum Verkauf angeboten hat. Es ist weiter davon ausgegangen, dass keine Ge-\n\nsichtspunkte vorliegen, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen. Der \n\nUmstand, dass die Beklagte nach ihrer Darstellung auch Gegenstände Dritter \n\nangeboten hat, spreche nicht gegen, sondern eher für ein Handeln im geschäft-\n\nlichen Verkehr. Schließlich hat das Berufungsgericht ausgeführt, ein Handeln \n\naußerhalb des geschäftlichen Verkehrs im privaten Bereich sei auch nicht des-\n\nhalb anzunehmen, weil die Beklagte habe Platz schaffen wollen, nachdem ihr \n\nFreund zu ihr gezogen sei. Für diese in der mündlichen Verhandlung im Beru-\n\nfungsverfahren erstmals geltend gemachte und von der Klägerin bestrittene \n\nDarstellung habe die Beklagte keinen Beweis angeboten. Diese Ausführungen \n\nhalten im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand. \n\n25 \n\nAufgrund der Zahl und der Art der angebotenen Artikel sowie der Anzahl \n\nder getätigten Verkäufe ist im Streitfall von einem Handeln im geschäftlichen \n\nVerkehr auszugehen. Die Anzahl von 91 im Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte \n\nFebruar 2004 und vom 24. Juni bis 1. Juli 2004 angebotenen Artikel deutet ent-\n\ngegen der Ansicht der Revision der Beklagten auf ein Handeln im geschäftli-\n\nchen Verkehr hin. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Art der angebotenen \n\nWaren. Zu diesen hat das Berufungsgericht zwar keine Feststellungen getrof-\n\nfen. Diese kann der Senat jedoch aufgrund des unstreitigen Sachverhalts an-\n\nhand der in der Aufstellung für den Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte Februar \n\n2004 angeführten Verkaufsofferten selbst treffen. Danach hat die Beklagte ins-\n\ngesamt 18 Schmuckstücke, acht Handtaschen, vier Sonnenbrillen und drei Paar \n\nSchuhe zum Verkauf angeboten. Die Konzentration der Artikel auf wenige Pro-\n\nduktbereiche deutet ebenfalls auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr hin. \n\nGleiches gilt für die Zahl der von Dritten erhaltenen Bewertungen. Eine Vielzahl \n\nvon Käuferreaktionen nach früheren Auktionen des Anbieters legt ein Handeln \n\nim geschäftlichen Verkehr nahe. Mehr als 25 derartiger \"Feedbacks\" lassen \n\nRückschlüsse auf eine geschäftliche Tätigkeit zu (BGH GRUR 2008, 702 Tz. 46 \n\n- Internet-Versteigerung III). Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genom-\n\nmenen Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte im Zeitraum vom \n\n4. November 2003 bis 11. August 2004 Bewertungen für insgesamt 74 Trans-\n\naktionen erhalten, bei denen sie in 66 Fällen Verkäuferin war. Schließlich spre-\n\nchen auch die Verkaufsaktivitäten für Dritte, auf die sich die Beklagte bei dem \n\nVerkauf verschiedener Artikel für Freunde berufen hat, nicht gegen, sondern für \n\nein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Die Bündelung und Präsentation von \n\nAngeboten für Dritte und deren Abwicklung nach einem Verkauf entspricht typi-\n\nscherweise einer kommerziellen Tätigkeit. Die Gesamtschau dieser Umstände \n\nrechtfertigt den vom Berufungsgericht gezogenen Schluss, die Beklagte habe \n\nbei den Verkaufsangeboten über eBay bereits ab Mitte Januar 2004 im ge-\n\nschäftlichen Verkehr gehandelt. \n\n26 \n\nOhne Erfolg rügt die Revision der Beklagten in diesem Zusammenhang, \n\ndas Berufungsgericht habe die Beweislast verkannt. Es habe den Vortrag, die \n\nBeklagte habe die Gegenstände über eBay angeboten, um Platz zu schaffen, \n\nnachdem ihr Freund bei ihr eingezogen sei, zu Unrecht mangels Beweisantritts \n\nder Beklagten nicht berücksichtigt. \n\n27 \n\nAllerdings ist die Klägerin im Grundsatz darlegungs- und beweispflichtig \n\ndafür, dass die Beklagte im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat (vgl. BGH \n\nGRUR 2008, 702 Tz. 46 - Internet-Versteigerung III). Die Darlegungs- und Be-\n\nweislast wird aber dadurch gemildert, dass die Beklagte eine sekundäre Darle-\n\ngungslast trifft (hierzu BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 \n\nTz. 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 10.4.2008 - I ZR 227/05, \n\nGRUR 2008, 1079 Tz. 19 = WRP 2008, 1517 - Namensklau im Internet; GRUR \n\n2008, 702 Tz. 47 - Internet-Versteigerung III). Die Klägerin hat keine weiterge-\n\nhende Kenntnis zu den näheren Umständen des Handelns der Beklagten und \n\nauch keine Möglichkeit, den Sachverhalt weiter aufzuklären, während die Be-\n\nklagte ohne weiteres Aufklärung leisten kann. \n\n28 \n\nMit dem Vortrag zum Einzug ihres Freundes in ihre Wohnung ist die Be-\n\nklagte dieser sekundären Darlegungslast nachgekommen. Darauf, ob die Be-\n\nklagte auch den Namen ihres Freundes hätte angeben müssen, um die Kläge-\n\nrin in die Lage zu versetzen, ihrerseits Beweis anzutreten, kommt es im Streit-\n\nfall nicht an. Denn der Vortrag zum Einzug des Freundes ist ungeeignet, die für \n\nein Handeln der Beklagten im geschäftlichen Verkehr sprechenden Umstände \n\nzu entkräften. Aus diesem Einzug ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die \n\nVerkaufsangebote ab Mitte Januar 2004 einem privaten Handeln zuzurechnen \n\nsind. Es fehlt ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Einzug des Freundes \n\nin die Wohnung der Beklagten, der im Oktober 2002 erfolgt ist, und dem Beginn \n\nder Verkaufsaktion Mitte Januar 2004. Nach einem Zeitraum von mehr als ei-\n\nnem Jahr spricht nichts dafür, Grund für die Verkaufsangebote sei es gewesen, \n\nim Hinblick auf den Einzug des Freundes Platz in der Wohnung der Beklagten \n\nzu schaffen. \n\n29 \n\nc) Soweit sich die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 ferner gegen die \n\nVerwendung der Bezeichnungen \"a la cartier\", \"passen wunderbar zu Cartier \n\nSchmuck\" und \"für alle die Cartier Schmuck mögen\" im geschäftlichen Verkehr \n\nwendet, steht ihr ein Unterlassungsantrag wegen unlauterer vergleichender \n\nWerbung aus §§ 1, 2 Abs. 1 und 2 Nr. 4 UWG a.F., §§ 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4, \n\n§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG zu. \n\n30 \n\naa) Im Ergebnis kann offenbleiben, ob die Benutzung dieser Bezeich-\n\nnungen eine markenmäßige Verwendung darstellt, also im Rahmen des Pro-\n\nduktabsatzes auch zur Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von \n\ndenjenigen anderer Unternehmen diente und aus diesem Grund auch ein mar-\n\nkenrechtlicher Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 Mar-\n\nkenG in Betracht kommt. Der markenrechtliche Schutz hat gegenüber dem \n\nRecht der vergleichenden Werbung keinen grundsätzlichen Vorrang (vgl. \n\nEuGH, Urt. v. 12.6.2008 - C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 \n\nTz. 45 - O2/Hutchison; BGH, Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 \n\nTz. 15 = WRP 2008, 930 - Imitationswerbung). \n\n31 \n\nbb) Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin beanstandeten Be-\n\nzeichnungen \"a la cartier\", \"passen wunderbar zu Cartier Schmuck\" und \"für alle \n\ndie Cartier Schmuck mögen\" in den Verkaufsofferten der Beklagten zutreffend \n\nals vergleichende Werbung i.S. von § 2 Abs. 1 UWG a.F., § 6 Abs. 1 UWG an-\n\ngesehen, durch die die Wertschätzung des von der Klägerin verwendeten Zei-\n\nchens \"Cartier\" in unlauterer Weise ausgenutzt wird (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 UWG a.F., \n\n§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG). Die angegriffenen Wendungen signalisieren nach den \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts den angesprochenen Verkehrskreisen, \n\ndie von der Beklagten angebotenen Schmuckstücke seien im Design vergleich-\n\nbar mit Schmuckstücken, die unter der bekannten Marke \"Cartier\" vertrieben \n\nwürden. Hiergegen erinnert die Revision der Beklagten nichts. Rechtsfehler \n\nsind auch nicht ersichtlich. \n\n32 \n\ncc) Das Berufungsgericht hat angenommen, die in Rede stehenden Ver-\n\nkaufsangebote der Beklagten seien Wettbewerbshandlungen i.S. von § 2 Abs. 1 \n\nNr. 1 UWG. Die Beklagte sei Unternehmerin i.S. von § 2 Abs. 2 UWG i.V. mit \n\n§ 14 BGB. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. \n\n33 \n\nUnternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine Per-\n\nson, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen \n\noder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine gewerbliche Tätigkeit \n\nsetzt ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes \n\nAnbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus (BGHZ 167, 40 Tz. 14). Das \n\nBerufungsgericht hat diese Voraussetzungen rechtsfehlerfrei aufgrund der zahl-\n\nreichen Verkaufsaktivitäten der Beklagten ab Mitte Januar 2004 auf der Inter-\n\nnet-Plattform eBay bejaht. Insoweit gelten die Ausführungen zu einem Handeln \n\nim geschäftlichen Verkehr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entsprechend \n\n(dazu II 1 b cc (2)). \n\n34 \n\nd) Richtigzustellen ist lediglich die Ordnungsmittelandrohung, weil das \n\nOrdnungsmittel nicht - wie vom Berufungsgericht versehentlich ausgespro-\n\nchen - an einem Geschäftsführer der Beklagten, sondern an der Beklagten \n\n35 \n\n36 \n\nselbst zu vollziehen ist. \n\n2. Revision der Klägerin \n\na) Der Klägerin steht der mit dem Klageantrag zu 1 verfolgte Unterlas-\n\nsungsanspruch dagegen nicht zu, soweit sie ein Verbot von Handlungen au-\n\nßerhalb des geschäftlichen Verkehrs gegenüber der Öffentlichkeit in elektroni-\n\nschen Medien erstrebt. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, \n\ndass ein entsprechendes Verbot weder aus markenrechtlichen noch aus wett-\n\nbewerbsrechtlichen Vorschriften hergeleitet werden kann und ein ergänzender \n\nMarkenschutz nach allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften im Streitfall nicht in \n\nBetracht kommt. \n\n37 \n\naa) Eine Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften ge-\n\ngenüber einem Handeln im privaten Rechtsverkehr ist zwar nicht von vornher-\n\nein im Hinblick auf die speziellen Bestimmungen des Markengesetzes ausge-\n\nschlossen (vgl. BGHZ 149, 191, 197 - shell.de). Der Schutz von Marken nach \n\nder allgemeinen deliktsrechtlichen Vorschrift des § 823 Abs. 1 BGB muss je-\n\ndoch auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben, weil der Schutz von Marken im \n\nMarkengesetz spezialgesetzlich ausgestaltet und auf ein Handeln im geschäftli-\n\nchen Verkehr zugeschnitten ist. Dies gilt auch für den Schutz bekannter Mar-\n\nken, der im Markengesetz eine umfassende Regelung erfahren hat, mit der der \n\nvor Geltung des Markengesetzes entwickelte Schutz aus § 823 BGB und § 1 \n\nUWG a.F. fixiert und ausgebaut werden sollte (vgl. BGHZ 138, 349, 351 - MAC \n\nDog; Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 72). Allge-\n\nmeine zivilrechtliche Bestimmungen können daher ergänzend nur herangezo-\n\ngen werden, wenn der Schutz nach dem Markengesetz versagt. Davon kann \n\nnicht schon dann ausgegangen werden, wenn eine bekannte oder berühmte \n\nMarke außerhalb des geschäftlichen Verkehrs und damit im privaten Rechts-\n\nverkehr auf einer Internet-Plattform Verwendung findet. Dementsprechend hat \n\nder Senat eine Haftung des Betreibers einer Internet-Plattform, auf der Waren \n\nzur Versteigerung angeboten wurden, davon abhängig gemacht, dass die An-\n\nbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben (vgl. BGHZ 158, 236, 249 \n\n- Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II; BGH \n\nGRUR 2008, 702 Tz. 42 ff. - Internet-Versteigerung III). Im Streitfall besteht kein \n\nAnlass, den Schutz bekannter Marken gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG au-\n\nßerhalb des Handelns im geschäftlichen Verkehr aufgrund des allgemeinen De-\n\nlikttatbestands des § 823 Abs. 1 BGB auszuweiten. Es ist nichts dafür ersicht-\n\nlich, dass die Klägerin gegen eine unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung \n\nder Wertschätzung oder Unterscheidungskraft ihrer bekannten und auch be-\n\nrühmten Marke nicht ausreichend durch markenrechtliche und wettbewerbs-\n\nrechtliche Bestimmungen geschützt ist. \n\n38 \n\nbb) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzungen einer \n\nsittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gemäß § 826 BGB verneint. Es hat \n\nangenommen, dass angesichts eines privaten Verkaufs das Unwerturteil einer \n\nsittenwidrigen Schädigung des Markeninhabers nur bei einem schwerwiegen-\n\nden Angriff auf die Marke gerechtfertigt sei, der angesichts der nur Bezug neh-\n\nmenden Verwendung der Bezeichnung \"Cartier\" nicht gegeben sei. Das lässt \n\neinen Rechtsfehler nicht erkennen. \n\n39 \n\nDie Haftung nach § 826 BGB setzt ein sittenwidriges Verhalten des \n\nSchädigers voraus. Das Vorgehen muss gegen das Anstandsgefühl aller billig \n\nund gerecht Denkenden verstoßen, was eine besondere Verwerflichkeit erfor-\n\ndert (vgl. BGH, Urt. v. 19.7.2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670). Dies \n\nhat das Berufungsgericht für die Verwendung der Bezeichnung \"Cartier\" im Pri-\n\nvatrechtsverkehr in der hier in Rede stehenden Art und Weise zutreffend ver-\n\nneint. Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin auch nicht. \n\n40 \n\nb) Die gegen die Abweisung des Klageantrags zu 2 gerichtete Revision \n\nder Klägerin ist ebenfalls unbegründet. Der Klägerin steht ein Unterlassungsan-\n\nspruch gegen die Verwendung des Suchworts \"Cartier\", die in keinem Zusam-\n\nmenhang mit der benutzten Ware steht, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt \n\nzu (§ 14 Abs. 2 und 5 MarkenG, §§ 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4, § 8 Abs. 1 UWG, \n\n§ 823 Abs. 1, §§ 826, 1004 BGB). \n\n41 \n\nDas Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es für die \n\nmit dem Klageantrag zu 2 angegriffene Verwendung des Begriffs \"Cartier\" ohne \n\nZusammenhang mit der Ware, etwa als isolierter Begriff \"Cartier\" oder als An-\n\ngabe \"nicht von Cartier\", an der für den Unterlassungsanspruch erforderlichen \n\nBegehungsgefahr fehlt (§ 14 Abs. 5 MarkenG, § 8 Abs. 1 UWG, § 1004 Abs. 1 \n\nSatz 2 BGB). Die Benutzung der im Klageantrag zu 1 aufgeführten Wendungen \n\nin den Internet-Auftritten ist im Zusammenhang mit den konkret beworbenen \n\nWaren erfolgt. Diese Verletzungshandlungen begründen keine Wiederholungs-\n\ngefahr für eine isolierte Verwendung der Bezeichnung \"Cartier\" unabhängig von \n\nWaren oder Dienstleistungen. Auch Anhaltspunkte für eine erstmalig mit dem \n\nKlageantrag zu 2 bezeichnete Verwendung zeigt die Revision der Klägerin nicht \n\nauf. \n\n42 \n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. \n\nBornkamm \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nKirchhoff \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.12.2004 - 2/6 O 348/04 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.11.2005 - 6 U 17/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-04/i-zr-3-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":5},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":4},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1004","ref_norm":"1004","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-04/i-zr-3-06","retrieved":"2026-10-15 10:16:15.742190+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-12-04/i-zr-3-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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Dazu können wiederholte, gleichar- tige Angebote, gegebenenfalls auch von neuen Gegenständen, Angebote erst kurz zuvor erworbener Waren, eine ansonsten gewerbliche Tätigkeit des Anbieters, häufige sogenannte Feedbacks und Verkaufsaktivitäten für Dritte rechnen. b) Die Wendung \"a la Cartier\" in einem Verkaufsangebot für Schmuckstücke von Drittunternehmen ist eine unlautere vergleichende Werbung. c) Allgemeine zivilrechtliche Bestimmungen können zum Markenschutz nur ergänzend herangezogen werden, wenn der Schutz nach dem Markenge- setz versagt. Davon ist im Regelfall nicht schon dann auszugehen, wenn ei- ne bekannte oder berühmte Marke außerhalb des geschäftlichen Verkehrs auf einer Internet-Plattform Verwendung findet.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Die Revision der Klägerin und die Revision der Beklagten gegen\n\ndas Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am\n\nMain vom 17. 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