{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2008-11-28","aktenzeichen":"2 StR 501/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StGB §§ 76a, 74b Abs. 2 Auch in Fällen einer obligatorischen Sicherungseinziehung hat das Gericht nach § 74b Abs. 2 StGB anzuordnen, dass die Einziehung (lediglich) vorbehalten bleibt, und eine weniger einschneidende Maßnahme zu treffen, wenn durch diese der Sicherungszweck der Einziehung erreicht werden kann. Ein Ermes- sen ist dem Gericht nicht eröffnet.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n28. November 2008 \n\n2 StR 501/08 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHSt: ja \n\nVeröffentlichung: ja \n\nStGB §§ 76a, 74b Abs. 2 \n\nAuch in Fällen einer obligatorischen Sicherungseinziehung hat das Gericht nach \n\n§ 74b Abs. 2 StGB anzuordnen, dass die Einziehung (lediglich) vorbehalten \n\nbleibt, und eine weniger einschneidende Maßnahme zu treffen, wenn durch \n\ndiese der Sicherungszweck der Einziehung erreicht werden kann. Ein Ermes-\n\nsen ist dem Gericht nicht eröffnet. \n\nBGH, Beschluss vom 28. November 2008 - 2 StR 501/08 - LG Kassel \n\nin dem selbständigen Einziehungsverfahren \n\ngegen \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 28. November 2008 gemäß § 349 \n\nAbs. 4 StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Nebenbeteiligten wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Kassel vom 17. Juni 2008 mit den Feststellungen auf-\n\ngehoben. \n\n2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-\n\nmer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat im selbständigen Einziehungsverfahren nach § 76a \n\nStGB die Einziehung von drei im Eigentum des Nebenbeteiligten stehenden \n\nComputerfestplatten angeordnet. Mit seiner Revision gegen dieses Urteil rügt \n\nder Nebenbeteiligte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das \n\nRechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. \n\n2 \n\nNach den Feststellungen des Landgerichts waren auf den im Oktober \n\n2003 beim Beschwerdeführer sichergestellten Festplatten u. a. Fotodateien und \n\nVideoclips, welche die Darstellung \"von Hand-, Mund- und Vaginalverkehr von \n\nerkennbar unter 14jährigen\" zeigen, gespeichert. Insoweit zutreffend hat das \n\nLandgericht diese als pornografische Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB), die den se-\n\nxuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und deren Besitz nach \n\n§ 184 Abs. 5 Satz 2 a.F. StGB strafbewehrt ist, behandelt. An einer Verurteilung \n\ndes Nebenbeteiligten hat sich das Landgericht gleichwohl gehindert gesehen, \n\nweil nicht festgestellt werden konnte, \"wer für die Speicherung der Bilder und \n\nVideoclips\" auf dem auch für dritte Personen zugänglichen Rechner des Be-\n\nschwerdeführers verantwortlich gewesen war; das subjektive Verfahren hat das \n\nLandgericht nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt. Zwar hat die Straf-\n\nkammer - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - damit fehler-\n\nhaft allein auf die Tathandlung des Sichverschaffens im Sinne des § 184 Abs. 5 \n\nSatz 1 a.F. StGB abgestellt. Ungeprüft gelassen hat sie die Tathandlung des \n\nBesitzes gemäß § 184 Abs. 5 Satz 2 a.F. StGB. Dieser umfasst das Aufrechter-\n\nhalten eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses aufgrund Besitzwillens e-\n\nbenso wie das schlichte Unterlassen der Entledigung durch Vernichten oder \n\nAbliefern. Jedoch sind die Voraussetzungen einer Einziehung der Festplatten \n\nnach § 184 Abs. 7 Satz 2 a.F. StGB i.V.m. §§ 76a Abs. 3, Abs. 1, 74 Abs. 4, \n\nAbs. 2 Nr. 2 StGB gegeben, ohne dass es auf die Feststellung einer Täterschaft \n\ndes Nebenbeteiligten ankommt. Denn es handelt sich bei den Datenträgern um \n\nGegenstände von jedenfalls individueller Gefährlichkeit i.S.d. § 74 Abs. 2 Nr. 2 \n\n2. Alt. StGB, deren Einziehung auch als Beziehungsgegenstände der Tat nach \n\n§ 184 Abs. 7 Satz 2 a.F. StGB zwingend anzuordnen ist. Auf die zusätzlichen \n\nVoraussetzungen des § 74a StGB kommt es nicht an. \n\n3 \n\nNicht beachtet hat das Landgericht allerdings die Vorschrift des § 74b \n\nAbs. 2 StGB. Danach hat das Gericht in den Fällen der §§ 74 und 74a StGB \n\nanzuordnen, dass die Einziehung (lediglich) vorbehalten bleibt und eine weniger \n\neinschneidende Maßnahme zu treffen, wenn der Zweck der Einziehung auch \n\ndurch sie erreicht werden kann. § 74b Abs. 2 StGB hat - anders als die Absätze \n\n1 und 3 dieser Norm - als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes \n\n(BVerfG NJW 1996, 246) auch in Fällen obligatorischer Einziehung zwingenden \n\nCharakter (BGH NStZ 1981, 104). Soweit die Strafkammer in diesem Zusam-\n\nmenhang ohne nähere Feststellungen ausführt, der Nebenbeteiligte habe kei-\n\nnen Anspruch darauf, dass lediglich die kinderpornografischen Inhalte auf sei-\n\nnen Festplatten unter Bewahrung seiner Dateien im Übrigen gelöscht werden, \n\nweil ein solches Verfahren \"zwar technisch möglich, aber kostenintensiv\" sei, ist \n\ndies rechtsfehlerhaft. Steht mit der Löschung der inkriminierten Dateien nämlich \n\nein milderes geeignetes Mittel als die vorbehaltlose Einziehung zur Verfügung, \n\nso hat der Tatrichter die Einziehung vorzubehalten und eine entsprechende An-\n\nordnung zu treffen; ein Ermessen ist ihm nicht eröffnet. \n\n4 \n\nDen insoweit lückenhaften Feststellungen des Landgerichts kann nicht \n\nentnommen werden, ob die Löschung nur der inkriminierten Dateien in einer \n\nWeise vorgenommen werden kann, die ihre spätere Wiederherstellung unmög-\n\nlich macht oder ob. z. B. allein eine vollständige Formatierung der Festplatten \n\nein geeignetes Mittel darstellt, die von den Datenträgern ausgehende Gefahr zu \n\nbeseitigen. Das Urteil war deshalb mit den zugrunde liegenden Feststellungen \n\naufzuheben. Der neue Tatrichter wird zu bedenken haben, dass - weil eine \n\nRückgabe der Datenträger an den Nebenbeteiligten zur Löschung der Dateien \n\ndurch diesen selbst ausgeschlossen ist - die Durchführung entsprechender \n\nMaßnahmen durch die Vollstreckungsbehörde anzuordnen sein wird. \n\nRissing-van Saan Fischer Roggenbuck \n\n Appl Schmitt","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-28/2-str-501-08","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74b","ref_norm":"74b","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74a","ref_norm":"74a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 76a","ref_norm":"76a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-28/2-str-501-08","retrieved":"2026-07-10 19:01:00.570348+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-11-28/2-str-501-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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