{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2008-11-11","aktenzeichen":"KZR 43/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Neue Trift EnWG § 46 Abs. 1; GWB §§ 19, 20 a) Öffentliche Verkehrswege i.S. des § 46 Abs. 1 EnWG sind sämtliche Wege einer Gemeinde, auf denen tatsächlich der öffentliche Verkehr eröffnet ist. Auf eine straßenrechtliche Widmung kommt es nicht an. b) Die Verlegung einer Leitung, mit der lediglich Strom in ein vorhandenes Netz eingespeist werden soll, dient nicht der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern und fällt daher nicht unter § 46 Abs. 1 EnWG. c) Die Weigerung einer Gemeinde, es einem Erzeuger von Strom aus Er- neuerbaren Energien zu gestatten, eine Leitung, mit der der erzeugte Strom in das allgemeine Versorgungsnetz eingespeist werden soll, in den öffent- lichen Verkehrswegen der Gemeinde zu verlegen, kann den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB oder eine unbillige Behinderung oder Diskriminierung nach § 20 Abs. 1 GWB darstellen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nKZR 43/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nVerkündet am: \n11. November 2008 \nBott \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNeue Trift \n\nEnWG § 46 Abs. 1; GWB §§ 19, 20 \n\na) Öffentliche Verkehrswege i.S. des § 46 Abs. 1 EnWG sind sämtliche Wege \neiner Gemeinde, auf denen tatsächlich der öffentliche Verkehr eröffnet ist. \nAuf eine straßenrechtliche Widmung kommt es nicht an. \n\nb) Die Verlegung einer Leitung, mit der lediglich Strom in ein vorhandenes \nNetz eingespeist werden soll, dient nicht der unmittelbaren Versorgung von \nLetztverbrauchern und fällt daher nicht unter § 46 Abs. 1 EnWG. \n\nc) Die Weigerung einer Gemeinde, es einem Erzeuger von Strom aus Er-\nneuerbaren Energien zu gestatten, eine Leitung, mit der der erzeugte Strom \nin das allgemeine Versorgungsnetz eingespeist werden soll, in den öffent-\nlichen Verkehrswegen der Gemeinde zu verlegen, kann den Missbrauch \neiner marktbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB oder eine unbillige \nBehinderung oder Diskriminierung nach § 20 Abs. 1 GWB darstellen. \n\nBGH, Urt. v. 11. November 2008 - KZR 43/07 - OLG Brandenburg \n\nLG Potsdam \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 11. November 2008 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die \n\nRichter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des \n\nOberlandesgerichts Brandenburg vom 15. Mai 2007 aufgehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin projektiert Windkraftanlagen und hat auf dem Gebiet der \n\nbeklagten Gemeinde zwei Windkraftanlagen errichtet. Sie will den Anschluss \n\nihrer beiden Windkraftanlagen an das Stromnetz des örtlichen Netzbetreibers \n\nherbeiführen. Zu diesem Zweck verlangt sie von der beklagten Gemeinde die \n\nGestattung der Kabelverlegung auf einem im Eigentum der Gemeinde ste-\n\nhenden Weg, der in Ortsplänen die Bezeichnung „Neue Trift“ trägt und der \n\nGemeinde durch Vermögenszuordnungsbescheid als „öffentlicher Weg“ zu-\n\ngewiesen wurde. Am westlichen Ende dieses Weges sollte die Leitung an \n\ndas Stromnetz angeschlossen werden. \n\n2 \n\nDie Klägerin stützt ihren Anspruch in erster Linie auf § 46 Abs. 1 \n\nEnWG. Sie meint, der Weg „Neue Trift“ sei ein öffentlicher Verkehrsweg im \n\nSinne dieser Bestimmung. Deshalb habe sie – gegen Entgelt – einen An-\n\nspruch auf Gestattung der Verlegung ihrer Mittelspannungskabel. An diesem \n\nAnspruch halte sie fest, auch wenn sie mittlerweile die Windkraftanlagen mit \n\nHilfe einer anderen – teureren – Leitung an das Stromnetz angeschlossen \n\nhabe. Im Übrigen liege in der Verweigerung der Zustimmung ein Verstoß ge-\n\ngen §§ 19, 20 GWB. \n\n3 \n\nDie Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru-\n\nfungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag \n\nweiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\n5 \n\nDie zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und \n\nzur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus § 46 \n\nAbs. 1 EnWG ebenso wie einen kartellrechtlichen Anspruch verneint. Zur \n\nBegründung hat es ausgeführt: \n\n6 \n\nEs könne dahinstehen, ob die Regelung des § 46 Abs. 1 EnWG eine \n\nEinspeisung von Strom ins allgemeine Netz überhaupt erfasse oder ob den \n\nErzeugern Erneuerbarer Energien das Zugangsrecht nach § 46 EnWG nicht \n\ndeshalb zu gewähren sei, weil jedenfalls auch Letztverbraucher allgemein \n\naus dem betreffenden Netz versorgt würden. Die Klage sei jedenfalls deshalb \n\nunbegründet, weil der Weg „Neue Trift“, auf den sich der geltend gemachte \n\nAnspruch beziehe, kein öffentlicher Verkehrsweg im Sinne des § 46 Abs. 1 \n\nSatz 1 EnWG sei. Dieser Weg sei nie dem öffentlichen Verkehr gewidmet \n\nworden. Die Widmungsfiktion nach § 48 Abs. 7 des Brandenburgischen Stra-\n\nßengesetzes (BbgStrG) gelte hier nicht, weil bis zur Wiedervereinigung der \n\nGrund als Ackerfläche genutzt worden sei und dieser Weg erst später im Zu-\n\nge der Parzellierung des landwirtschaftlich genutzten Grundes angelegt wor-\n\nden sei. Hieran ändere sich auch nichts, wenn der Weg – wie in den unter \n\nBeteiligung der Parteien ergangenen verwaltungsgerichtlichen Urteilen aus-\n\ngeführt werde – das Grundstück der Klägerin erschließe. Die Erschließungs-\n\nfunktion eines Weges begründe noch nicht seine Eigenschaft als öffentlicher \n\nWeg im Sinne der §§ 2, 3 BbgStrG. Bei dem im Eigentum der Beklagten ste-\n\nhenden Weg handele es sich deshalb nicht um eine öffentliche Sache, son-\n\ndern um Fiskalvermögen. Dieses könne die Klägerin weder nach § 46 Abs. 1 \n\nEnWG noch aufgrund kartellrechtlicher Normen für ihre Zwecke in Anspruch \n\nnehmen. Eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten käme allenfalls in \n\nBezug auf öffentliche Verkehrswege in Betracht. Zudem fehle es an einer \n\nunbilligen Behinderung, weil die Klägerin für den jetzt gewählten Anschluss \n\nüber andere Grundstücke nur um ein Drittel höhere Kosten habe aufwenden \n\nmüssen. \n\n7 \n\nII. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen \n\nNachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht lehnt zwar im Ergebnis zu-\n\ntreffend einen Anspruch der Klägerin nach § 46 Abs. 1 EnWG ab. Die bislang \n\ngetroffenen Feststellungen rechtfertigen indessen eine Verneinung kartell-\n\nrechtlicher Ansprüche aus § 33 i.V. mit §§ 19, 20 GWB nicht. Die Revision \n\nführt daher zur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\n8 \n\n9 \n\n1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht eine auf § 46 \n\nAbs. 1 EnWG gestützte Verpflichtung der Beklagten verneint, die Verlegung \n\ndes Stromkabels in ihrem Wegegrundstück zu dulden. \n\na) Das Berufungsgericht hat allerdings das Tatbestandsmerkmal der \n\n„öffentlichen Verkehrswege“ nach § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG unzutreffend \n\nausgelegt. \n\n10 \n\naa) Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben die Gemeinden ihre öffent-\n\nlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur \n\nunmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet zur \n\nVerfügung zu stellen. Damit begründet diese Regelung einen Kontrahie-\n\nrungszwang zu Lasten der Gemeinden. Die besondere Inanspruchnahme \n\ndes öffentlichen Wegenetzes für die Verlegung von Versorgungsleitungen \n\nerklärt sich in erster Linie damit, dass öffentliche Wege und Straßen schon \n\nimmer die Funktion hatten, Träger des Leitungsnetzes zu sein, aus dem die \n\nLetztverbraucher versorgt werden. Der Kontrahierungszwang dient vor die-\n\nsem Hintergrund dem Ziel, die faktisch starke Stellung der Gemeinden im \n\nHinblick auf die Versorgung ihrer Einwohner mit Elektrizität zu begrenzen \n\n(Salje in Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, 2. Aufl., Kap. 58 \n\nRdn. 27). \n\n11 \n\nbb) Öffentliche Verkehrswege im Sinne des § 46 Abs. 1 EnWG sind \n\nnicht nur die öffentlichen Straßen im Sinne der Landesstraßengesetze. Viel-\n\nmehr reicht es für die Bejahung eines öffentlichen Verkehrsweges aus, dass \n\ndie Gemeinde auf ihrem Grund den öffentlichen Verkehr eröffnet hat. Auch \n\nohne dass eine Widmung vorliegt, wie sie die Landesstraßengesetze – etwa \n\nauch § 2 Abs. 1 BbgStrG – voraussetzen, kann die Gemeinde faktisch auf \n\ndem in ihrem Eigentum stehenden Weg den öffentlichen Verkehr zulassen. \n\nEin Weg, der tatsächlich wie rechtlich die Möglichkeit eröffnet, an die einzel-\n\nnen Grundstücke heranzufahren, kann für die verkehrsmäßige Erschließung \n\nausreichen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.8.2000 – 11 B 48/00, NVwZ-RR \n\n2001, 180 m.w.N.). Ob die Gemeinde als Straßenbaubehörde einen Weg als \n\nöffentliche Straße widmet oder ihn als Privatweg dem öffentlichen Verkehr \n\nzugänglich macht, obliegt ihrer Entscheidung. Diese Entscheidung kann je-\n\ndoch keinen Einfluss auf ihre Gestattungspflichten gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 \n\nEnWG haben. Andernfalls könnte die Gemeinde durch die Bestimmung des \n\nrechtlichen Status ihrer Wege steuernd in die Energieversorgung eingreifen \n\nund sich ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus § 46 Abs. 1 EnWG entziehen. \n\nDas Merkmal der „öffentlichen Verkehrswege“ ist daher in dem Sinne zu ver-\n\nstehen, dass es – ungeachtet einer Widmung – ausreicht, wenn der Ver-\n\nkehrsweg tatsächlich dem öffentlichen Verkehr eröffnet worden ist und in \n\nrechtlich zulässiger Weise zu Verkehrszwecken genutzt werden kann. Dies \n\nist zu bejahen, wenn der fragliche Weg dazu dient, die Erschließung der an-\n\ngrenzenden Grundstücke sicherzustellen (Theobald in Danner/Theobald, \n\nEnWG, 56. Lfg., § 46 Rdn. 16; a.A. Salje, EnWG, § 46 Rdn. 24). \n\n12 \n\nDer Gemeinde ist es zuzumuten, auch in solchen Wegen die Leitun-\n\ngen von Stromversorgern zu dulden. Ebenso wie bei gewidmeten Straßen \n\nwerden die berechtigten Interessen der Gemeinde in der Regel nicht dadurch \n\nberührt, dass in dem Wegegrundstück zusätzlich Versorgungsleitungen ver-\n\nlegt werden. \n\n13 \n\ncc) Wird dieses Verständnis zugrunde gelegt, handelt es sich bei der \n\n„Neue Trift“ nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen um \n\neinen öffentlichen Verkehrsweg im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG. Die-\n\nser Weg verbindet nicht nur eine Land- mit einer Ortsstraße. Er erschließt \n\nauch die anliegenden (landwirtschaftlichen) Flurstücke. Der Weg ist an sei-\n\nnem östlichen Ende bebaut und verfügt über eine Straßenbeleuchtung. Hinzu \n\nkommt, dass der Beklagten das Eigentum an dem Wegegrundstück durch \n\nVermögenszuordnungsbescheid der Oberfinanzdirektion Berlin vom 10. De-\n\nzember 2002 als Verwaltungsvermögen mit der Bezeichnung „öffentlicher \n\nWeg“ zugeordnet worden ist. \n\n14 \n\nb) Ein Anspruch der Klägerin nach § 46 Abs. 1 EnWG auf Duldung der \n\nVerlegung der Kabel scheidet aber dennoch aus, weil die von ihr beabsichtig-\n\nte Kabelverlegung nicht der unmittelbaren Versorgung dient. Dabei kann of-\n\nfenbleiben, ob es sich bei dem Netz, in das die Klägerin ihren Strom einspei-\n\nsen will, um ein überregionales Netz handelt, wie es an einer Stelle des Be-\n\nrufungsurteils anklingt. Jedenfalls beschränkt sich die Funktion des Kabels, \n\nmit dem die Verbindung zwischen einer Stromerzeugungsanlage einerseits \n\nund einem vorhandenen Netz andererseits hergestellt werden soll, auf die \n\nEinspeisung. Die Verlegung solcher Leitungen, mit denen lediglich ein Zu-\n\ngang zu einem vorhandenen Netz geschaffen werden soll, um Strom einzu-\n\nspeisen, fällt nicht unter § 46 Abs. 1 EnWG, weil sie nicht der unmittelbaren \n\nVersorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet dient (vgl. BGH, Urt. \n\nv. 1.10.2008 – VIII ZR 21/07, WM 2009, 184 Tz. 20). Dies gilt auch dann, \n\nwenn das Netz, in das der Strom eingespeist werden soll, seinerseits auf die \n\nunmittelbare Versorgung von Letztverbrauchern (§ 3 Nr. 25 EnWG) und nicht \n\nlediglich auf die Verteilung von Elektrizität (§ 3 Nr. 37 EnWG) ausgerichtet \n\nist. \n\n15 \n\n2. Gleichwohl hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Auf der \n\nGrundlage der bislang getroffenen Feststellungen können kartellrechtliche \n\nAnsprüche der Klägerin (§§ 19, 20 i.V. mit § 33 GWB) nicht verneint werden. \n\n16 \n\na) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zum relevanten \n\nMarkt getroffen. Vielmehr hat es die Normadressateneigenschaft der Beklag-\n\nten schon deswegen verneint, weil eine Marktbeherrschung von vornherein \n\nnur hinsichtlich öffentlicher Verkehrswege in Betracht komme, nicht aber hin-\n\nsichtlich des Fiskalvermögens, dem der Weg „Neue Trift“ zuzurechnen sei. \n\nDieser Beurteilung kann schon deswegen nicht beigetreten werden, weil es \n\nsich bei dem fraglichen Wegegrundstück der Beklagten – wie dargelegt – um \n\neinen öffentlichen Verkehrsweg handelt. \n\n17 \n\nb) Kartellrechtliche Ansprüche der Klägerin können auch nicht aus an-\n\nderen Gründen verneint werden. Es spricht viel dafür, dass für die von der \n\nKlägerin nachgefragte Leistung – die Duldung der Verlegung eines Stromka-\n\nbels – von vornherein auf einen nur die öffentlichen Wege umfassenden \n\nMarkt abzustellen ist, auf dem die Beklagte ohnehin die einzige Anbieterin \n\nsein dürfte. Selbst wenn bei der Marktabgrenzung auch die Möglichkeit, auf \n\nandere Grundstücke auszuweichen, berücksichtigt wird, würde sich doch an \n\nder beherrschenden Stellung der Beklagten als Eigentümerin der öffentlichen \n\nWege nichts ändern, weil für die Verlegung von Versorgungsleitungen im \n\nHinblick auf die ansonsten damit verbundenen Nutzungseinschränkungen in \n\nerster Linie öffentliche Wegegrundstücke in Betracht kommen. \n\n18 \n\nc) Ist die Beklagte Normadressatin, kann nicht ausgeschlossen wer-\n\nden, dass in ihrer Weigerung, die Verlegung des Stromkabels in dem fragli-\n\nchen Wegegrundstück zu gestatten, ein Missbrauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 \n\nGWB oder eine unbillige Behinderung oder Diskriminierung nach § 20 Abs. 1 \n\nGWB liegt. Dabei muss sich die Klägerin nicht von vornherein entgegenhal-\n\nten lassen, dass es ihr unter Inkaufnahme höherer Kosten möglich war, das \n\nKabel für den einzuspeisenden Strom über andere Grundstücke zu verlegen. \n\nDie Parteien haben streitig dazu vorgetragen, ob die Klägerin auch jetzt noch \n\nauf eine Verlegung des Kabels in dem Weg „Neue Trift“ angewiesen ist. Die \n\nKlägerin hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, dass es sich bei \n\nder inzwischen im Interesse der Schadensminderung realisierten Lösung nur \n\num ein Provisorium handele, das die Einspeisung nicht an der Einmündung \n\ndes Weges „Neue Trift“ in die Landstraße, sondern an einer 200 m davon \n\nentfernten Stelle ermögliche, die nicht „die kürzeste Entfernung zum Standort \n\nder Anlage“ (§ 4 Abs. 2 EEG a.F.) aufweise. Von diesem Vorbringen muss in \n\nErmangelung anderer Feststellungen im Revisionsverfahren ausgegangen \n\nwerden. \n\n19 \n\nIII. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren werden die Parteien er-\n\ngänzend dazu vortragen können, ob die Klägerin auch heute noch auf die \n\nVerlegung des Kabels im Wegegrundstück angewiesen und ob es der Be-\n\nklagten zuzumuten ist, die Verlegung des Stromkabels in dem Wegegrund-\n\nstück zu gestatten. Dabei wird das Berufungsgericht die gesetzgeberische \n\nWertung zu beachten haben, die im Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer \n\nEnergien (EEG) vom 25. Oktober 2008 ihren Niederschlag gefunden hat. \n\nDanach sind Netzbetreiber verpflichtet, Anlagen zur Erzeugung von Strom \n\naus Erneuerbaren Energien vorrangig anzuschließen (§ 5 Abs. 1 EEG; vgl. \n\n§ 4 Abs. 1 EEG a.F.) und diesen Strom vorrangig abzunehmen (§ 8 Abs. 1 \n\nEEG; vgl. § 4 Abs. 1 EEG a.F.); diese Verpflichtung trifft denjenigen Netz-\n\nbetreiber, zu dessen Netz die kürzeste Entfernung besteht (§ 5 Abs. 1 EEG; \n\nvgl. § 4 Abs. 2 EEG a.F.; ferner dazu BGH WM 2009, 184 Tz. 11 ff.). Sollte \n\nsich herausstellen, dass die Klägerin die Gestattung im Hinblick auf den vor-\n\nhandenen Anschluss nicht (mehr) beanspruchen kann, wird das Berufungs-\n\ngericht zu klären haben, ob die Klägerin ihren als Hilfsantrag angekündigten, \n\naber bislang nicht gestellten Antrag verlesen möchte, mit dem sie die Zah-\n\nlung der Mehrkosten verlangt hat, die ihr für die Verlegung des Stromkabels \n\nüber andere Grundstücke als das fragliche Wegegrundstück entstanden sind. \n\nTolksdorf \n\nBornkamm \n\n Raum \n\nMeier-Beck \n\nKirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nLG Potsdam, Entscheidung vom 25.08.06 - 52 O 99/05 \n\nOLG Brandenburg, Entscheidung vom 15.05.07 - Kart U 3/06","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-11/kzr-43-07","cited_norms":[{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":18},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":4},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-11/kzr-43-07","retrieved":"2026-10-15 10:16:15.742190+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-11-11/kzr-43-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2008-11-11","dockets":["KZR 43/07"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 11.11.2008 – KZR 43/07","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-11/kzr-43-07","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"Neue Trift EnWG § 46 Abs. 1; GWB §§ 19, 20 a) Öffentliche Verkehrswege i.S. des § 46 Abs. 1 EnWG sind sämtliche Wege einer Gemeinde, auf denen tatsächlich der öffentliche Verkehr eröffnet ist. 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