{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2008-11-11","aktenzeichen":"KRB 47/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKRB 47/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n11. November 2008 \n\nin der Kartellbußgeldsache \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 2008 \n\ndurch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die \n\nRichter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Grüneberg \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil \n\ndes 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom \n\n11. Oktober 2007 werden verworfen. \n\nDie Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-\n\nrens und die dem Betroffenen und der Nebenbetroffenen entstan-\n\ndenen notwendigen Auslagen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Oberlandesgericht hat den Betroffenen und die Nebenbetroffene \n\nvom Vorwurf des fahrlässigen Verstoßes gegen das Vollzugsverbot gemäß \n\n§ 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i.V.m. § 41 Abs. 1 GWB 1999 freigesprochen. Die \n\nhiergegen gerichteten Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft, die vom \n\nGeneralbundesanwalt vertreten werden, bleiben erfolglos. \n\nI. \n\n2 \n\nDem Betroffenen liegt zur Last, als deren Vorstandsmitglied den Erwerb \n\nder alleinigen Kontrolle der Nebenbetroffenen an der G+J/RBA GmbH & Co. \n\nKG Hamburg ohne vorherige Anmeldung und Freigabe durch das Bundeskar-\n\ntellamt vollzogen zu haben. Das Bundeskartellamt hat gegen ihn eine Geldbuße \n\nin Höhe von 40.000 € verhängt; die Nebenbetroffene hat es wegen dieser Ord-\n\nnungswidrigkeit als Nebenfolge mit einer Geldbuße von 110.000 € belegt. Das \n\nOberlandesgericht hat auf ihre Einsprüche hin den Betroffenen und die Neben-\n\nbetroffene freigesprochen, weil der objektive Tatbestand der Ordnungswidrig-\n\nkeit nicht erfüllt sei. \n\n3 \n\n1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts ist die Nebenbetrof-\n\nfene ein zum Bertelsmann-Konzern gehörendes international tätiges Verlags-\n\nhaus mit Sitz in Hamburg. Der Betroffene war bis Ende 2003 Vorstandsmitglied \n\nder Nebenbetroffenen und verantwortlich für das Zeitschriftengeschäft im In-\n\nland. Die Nebenbetroffene und die RBA Germany GmbH (künftig: RBA) sind die \n\nbeiden beherrschenden Gesellschafter des paritätischen Gemeinschaftsunter-\n\nnehmens Gruner + Jahr/RBA GmbH & Co. KG, das die deutsche Ausgabe der \n\nZeitschrift \"National Geographic Magazine\" herausgab. Das Gemeinschaftsun-\n\nternehmen verfügte über einen Beirat (§ 8 des Kommanditgesellschaftsver-\n\ntrags), der aus vier Mitgliedern zusammengesetzt war, von denen je zwei von \n\nden beiden Partnern bestellt wurden. Der Beirat kontrollierte die Geschäftsfüh-\n\nrung und musste bei in § 9 dieses Vertrags näher ausgeführten wichtigen Maß-\n\nnahmen mit einfacher Mehrheit zustimmen. Ab 2001 trat der Beirat nicht mehr \n\nzusammen, da seine Aufgabe von der Gesellschafterversammlung mit über-\n\nnommen wurde. \n\n4 \n\nIm Verlauf des Jahres 2003 nahmen die beiden Gesellschafter des pari-\n\ntätischen Gemeinschaftsunternehmens Verhandlungen auf, weil sich die RBA \n\naus dem Gemeinschaftsunternehmen zurückziehen und ihre Anteile an die Ne-\n\nbenbetroffene übertragen wollte. Sie schlossen einen von der Nebenbetroffe-\n\nnen am 19. November 2003 unterzeichneten Vertrag, wonach diese unter der \n\naufschiebenden Bedingung der Freigabe durch das Kartellamt die Geschäftsan-\n\nteile übernahm. Zugleich war vorgesehen und nicht unter eine entsprechende \n\naufschiebende Bedingung gestellt, dass die von der RBA ernannten Mitglieder \n\n \n \n\n5 \n\n6 \n\ndes Beirats zurücktraten; an ihre Stelle sollten zwei (allerdings nicht leitende) \n\nMitarbeiter der Nebenbetroffenen treten. Die beiden von RBA benannten Bei-\n\nratsmitglieder hatten ihren Rücktritt bereits erklärt. Die unterzeichneten Erklä-\n\nrungen über den Rücktritt aus dem Beirat wurden dem Vertrag angefügt. Von \n\ndiesem Zeitpunkt an bestand der Beirat aus den für die Nebenbetroffene tätigen \n\nAngestellten Dr. N. und H. sowie dem bereits vorher von ihrer Sei- \n\nte benannten Vorstandsmitglied G. und dem Betroffenen selbst. In der Fol- \n\ngezeit trat der Beirat jedoch nicht mehr zusammen. \n\nDas Bundeskartellamt untersagte das im April 2004 angemeldete Zu-\n\nsammenschlussvorhaben. Die Untersagung wurde durch den Bundesgerichts-\n\nhof bestätigt (BGH, Beschl. v. 16.1.2007 - KVR 12/06, WuW/E DE-R 1995 \n\n- National Geographic II). \n\n2. Das Oberlandesgericht sieht den objektiven Tatbestand des § 81 \n\nAbs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB 1999 nicht als erfüllt an. Ein Ver-\n\nstoß gegen das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 GWB liege nicht vor, weil kein \n\nKontrollerwerb stattgefunden habe. Der Rückzug der Mitglieder von RBA unter \n\ngleichzeitiger Neubestellung von Mitarbeitern der Nebenbetroffenen stelle kei-\n\nnen Kontrollerwerb im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB dar. Ein Kontrollerwerb \n\nsetze voraus, dass ein bestimmender Einfluss des herrschenden Unterneh-\n\nmens langfristig ausgeübt werden könne. Hieran fehle es im vorliegenden Fall. \n\nBis zur Freigabe des Zusammenschlusses hätte die RBA nämlich jederzeit \n\nwieder eine paritätische Besetzung durchsetzen können. \n\nII. \n\n7 \n\nDie Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg. \n\n8 \n\n1. Das Oberlandesgericht hat mit zutreffender Begründung die Voraus-\n\nsetzungen eines Kontrollerwerbs verneint. Die RBA hätte - so die rechtsfehler-\n\nfreie Auslegung des Oberlandesgerichts zum Vertrag über den Anteilserwerb - \n\nbis zu dessen Freigabe aufgrund ihrer Gesellschafterstellung jederzeit die Mög-\n\nlichkeit gehabt, erneut eine paritätische Besetzung des Beirats durchzusetzen. \n\nAus diesem der RBA verbliebenen Recht zur Neubesetzung des Beirats wird \n\ndeutlich, dass die Möglichkeit zur Beherrschung nicht auf Dauer angelegt war. \n\nDies ist aber für die Annahme eines Zusammenschlusses gemäß § 37 Abs. 1 \n\nNr. 2 GWB erforderlich, weil der bestimmende Einfluss nicht von vorübergehen-\n\nden Umständen abhängen darf (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, \n\nGWB, 4. Aufl., § 37 Rdn. 22). \n\n9 \n\n2. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft unterliegt das ange-\n\nfochtene Urteil auch nicht deshalb der Aufhebung, weil das Oberlandesgericht \n\nweitere Möglichkeiten eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot unerörtert \n\ngelassen hat. Die Staatsanwaltschaft vertritt die Auffassung, das Oberlandes-\n\ngericht hätte prüfen müssen, ob nicht schon der Austausch der Beiratsmitglie-\n\nder als Vollzug des (nicht freigegebenen) Zusammenschlusses anzusehen sei \n\nund unter diesem Gesichtspunkt eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 1 \n\nNr. 1 GWB 1999 vorliege. Sie meint, auch solche Vollzugshandlungen, die un-\n\nterhalb der Schwelle eines Zusammenschlusses lägen, könnten einen Verstoß \n\ngegen das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 GWB darstellen und damit den \n\nTatbestand einer Ordnungswidrigkeit erfüllen. \n\n10 \n\nDer Senat kann diese in der Literatur umstrittene Frage (vgl. einerseits \n\nRieger in FK, GWB, 63. Lfg., § 41 Rdn. 7; andererseits Ruppelt in Langen/ \n\nBunte, GWB, 10. Aufl., § 41 Rdn. 1) offenlassen. Es kommt bei dem hier gege-\n\nbenen Sachverhalt hierauf nicht an, weil eine bußgeldbewehrte Handlung des \n\nBetroffenen nicht ersichtlich ist und damit auch die Grundlage für eine Geldbu-\n\nße gegen die Nebenbetroffene fehlt. \n\n11 \n\na) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts \n\nhat der Betroffene weder den Vertrag über den Anteilskauf selbst ausgearbeitet \n\nnoch die Umbesetzung im Beirat veranlasst. Er hat lediglich die Verhandlungen \n\nüber den Anteilserwerb maßgeblich geführt. Auch im Blick auf die kartellrechtli-\n\nchen Probleme des Anteilserwerbs hat der Betroffene Juristen aus dem Unter-\n\nnehmen mit der Ausarbeitung der Vertragsregelungen betraut. Zudem wurde \n\neine in Kartellsachen spezialisierte Anwaltskanzlei beauftragt, die zu den kar-\n\ntellrechtlichen Fragen Stellungnahmen ausgearbeitet, Kontakt mit dem Bundes-\n\nkartellamt aufgenommen und den Anteilserwerb speziell unter dem Gesichts-\n\npunkt der kartellrechtlichen Fragen begleitet hat. Die Unterzeichnung des An-\n\nteilsübertragungsvertrags, den die Anwaltskanzlei maßgeblich entworfen hatte, \n\nerfolgte durch Rechtsanwalt K. als den Bevollmächtigten der Nebenbetrof- \n\nfenen. Rechtsanwalt K. , ein in der Rechtsabteilung der Nebenbetroffenen \n\ntätiger Jurist, entschied auch - unter Einbindung des Repräsentanten der RBA - \n\nkurzfristig, dass der Beirat umbesetzt werden und wer nachrücken sollte. \n\n12 \n\nb) Bei dieser Sachlage kommt eine täterschaftliche Verletzung der Buß-\n\ngeldnorm des § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1999 durch den Betroffenen nicht in Be-\n\ntracht, weil er im Hinblick auf die Umbesetzung des Beirats nicht selbst gehan-\n\ndelt hat. Er hatte auch hinsichtlich der Besetzung des Beirats keine Vorgaben \n\ngemacht. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass er Rechtsanwalt K. hierzu ver- \n\nanlasst oder in irgendeiner Form unterstützt haben könnte (§ 14 Abs. 1 OWiG). \n\nVielmehr spricht nach den festgestellten Umständen alles dafür, dass er von \n\nder Umbesetzung keine Kenntnis hatte. \n\n13 \n\nc) Eine Ahndung des Betroffenen wäre deshalb nur bei einer schuldhaf-\n\nten Verletzung seiner Aufsichtspflichten möglich, die er als Organ der Nebenbe-\n\ntroffenen wahrzunehmen hatte (§ 130 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). \n\nEine schuldhafte Verletzung dieser Pflichten ist jedoch nicht erkennbar. Der \n\nBetroffene hat die kartellrechtliche Behandlung des Anteilsverkaufs einer spezi-\n\nalisierten Anwaltskanzlei übertragen. Auf deren Sachkunde konnte er sich \n\ngrundsätzlich verlassen (vgl. BGHSt 21, 18, 22 f.). Er durfte insbesondere dar-\n\nauf vertrauen, dass durch die auf kartellrechtliche Fragen spezialisierte An-\n\nwaltskanzlei kartellbehördliche Genehmigungserfordernisse gewahrt werden. \n\nZum einen war das Bundeskartellamt bereits mit dem Entwurf einer Anmeldung \n\nbefasst worden. Zum anderen sah der Vertrag ausdrücklich eine Freigabe \n\ndurch das Bundeskartellamt als aufschiebende Bedingung des Anteilserwerbs \n\nvor. \n\n14 \n\nDer Betroffene musste mit einer Neubesetzung des Beirats nicht rech-\n\nnen. Eine solche war nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts auch \n\nnicht Verhandlungsergebnis zwischen den Parteien des Anteilsverkaufs, bevor \n\nder Betroffene die nähere Ausarbeitung an die Rechtsabteilung übergab. Da \n\nder Beirat zum damaligen Zeitpunkt praktisch ohne Bedeutung war, weil seine \n\nAufgaben im Wesentlichen von der Gesellschafterversammlung wahrgenom-\n\nmen wurden, stand diese Frage für den Betroffenen nicht im Zentrum. Er hatte \n\ndeshalb keinen Anlass, auf die Besetzung dieses für die Leitung des Gemein-\n\nschaftsunternehmens eher unwichtigen Gremiums besondere Sorgfalt zu ver-\n\nwenden. Hinzu kommt, dass die Organstellung des Betroffenen bereits wenige \n\nWochen nach der Umbesetzung des Beirats endete und er deshalb nahelie-\n\ngend sein Augenmerk mehr auf die Veräußerung an sich als auf die zukünftige \n\nBesetzung der Gremien legte. \n\n15 \n\nd) Obwohl das Oberlandesgericht den Gesichtspunkt einer persönlichen \n\nSchuld des Betroffenen im Sinne des Ordnungswidrigkeitenrechts nicht erörtert \n\nhat, sieht der Senat angesichts dieser Sachlage davon ab, die Sache an das \n\nOberlandesgericht zurückzuverweisen. Es erscheint - auch im Hinblick auf den \n\nZeitablauf - ausgeschlossen, dass sich noch Feststellungen treffen lassen, die \n\neinen Schuldvorwurf gegen den Betroffenen begründen könnten. Damit entfällt \n\nauch die Möglichkeit einer Ahndung der Nebenbetroffenen, weil nicht erkennbar \n\nist, dass möglicherweise andere Personen, welche die besonderen Zurech-\n\nnungsanforderungen des § 30 OWiG erfüllen, vorwerfbar gehandelt haben \n\nkönnten. \n\nTolksdorf \n\nRaum \n\nMeier-Beck \n\nStrohn \n\nGrüneberg \n\nVorinstanz: \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.10.2007 - VI-2 Kart 10/05 (OWi) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-11/krb-47-08","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":2},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-11/krb-47-08","retrieved":"2026-07-10 18:59:34.793382+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-11-11/krb-47-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2008-11-11","dockets":["KRB 47/08"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 11.11.2008 – KRB 47/08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-11/krb-47-08","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil\n\ndes 2. 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