{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2008-10-14","aktenzeichen":"KVR 30/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Faber/Basalt GWB § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, §§ 41, 60, § 64 Abs. 3 Satz 1, § 65 Abs. 3 Satz 3 a) Das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB gilt für alle angemeldeten Zusam- menschlussvorhaben, gleichgültig ob die formellen und materiellen Vorausset- zungen für die Untersagung des Zusammenschlusses vorliegen. b) Untersagt das Bundeskartellamt ein Zusammenschlussvorhaben, gilt das Voll- zugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB fort, bis die Untersagungsverfügung be- standskräftig geworden oder rechtskräftig aufgehoben worden ist. c) Beantragen die Zusammenschlussbeteiligten nach Anfechtung der Untersa- gungsverfügung eine Befreiung vom Vollzugsverbot (§ 41 Abs. 2 GWB), hat hierüber das Beschwerdegericht im Rahmen seiner Zuständigkeit für den Er- lass einstweiliger Anordnungen (§ 64 Abs. 3 Satz 1, § 60 Nr. 1 GWB) zu be- finden. An die Befreiung stellt das Gesetz deutlich höhere Anforderungen als an die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 65 Abs. 3 Satz 2 i.V. mit Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB. d) Bei der Anwendung der Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB bleiben Märkte außer Betracht, bei denen von vornherein abzusehen ist, dass der Zusammenschluss dort nicht zur Erlangung oder zur Verstärkung ei- ner marktbeherrschenden Stellung eines Zusammenschlussbeteiligten führen wird.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n14. Oktober 2008 \n\nin der Kartellverwaltungssache \n\nKVR 30/08\n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \n\nja \nja \n\nFaber/Basalt \n\nGWB § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, §§ 41, 60, § 64 Abs. 3 Satz 1, § 65 Abs. 3 Satz 3 \n\na) Das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB gilt für alle angemeldeten Zusam-\nmenschlussvorhaben, gleichgültig ob die formellen und materiellen Vorausset-\nzungen für die Untersagung des Zusammenschlusses vorliegen. \n\nb) Untersagt das Bundeskartellamt ein Zusammenschlussvorhaben, gilt das Voll-\nzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB fort, bis die Untersagungsverfügung be-\nstandskräftig geworden oder rechtskräftig aufgehoben worden ist. \n\nc) Beantragen die Zusammenschlussbeteiligten nach Anfechtung der Untersa-\ngungsverfügung eine Befreiung vom Vollzugsverbot (§ 41 Abs. 2 GWB), hat \nhierüber das Beschwerdegericht im Rahmen seiner Zuständigkeit für den Er-\nlass einstweiliger Anordnungen (§ 64 Abs. 3 Satz 1, § 60 Nr. 1 GWB) zu be-\nfinden. An die Befreiung stellt das Gesetz deutlich höhere Anforderungen als \nan die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 65 Abs. 3 Satz 2 i.V. \nmit Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB. \n\nd) Bei der Anwendung der Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 \nGWB bleiben Märkte außer Betracht, bei denen von vornherein abzusehen ist, \ndass der Zusammenschluss dort nicht zur Erlangung oder zur Verstärkung ei-\nner marktbeherrschenden Stellung eines Zusammenschlussbeteiligten führen \nwird. \n\nBGH, Beschl. v. 14. Oktober 2008 – KVR 30/08 – OLG Düsseldorf \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Oktober 2008 durch den \n\nPräsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Bornkamm sowie die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und \n\nDr. Grüneberg \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird der Beschluss \n\ndes 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Febru-\n\nar 2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückver-\n\nwiesen. \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1 Mio. Euro fest-\n\ngesetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die Betroffene zu 1 (nachfolgend Faber) ist ein Straßen- und Tiefbauun-\n\nternehmen mit Tätigkeitsschwerpunkt im Umfeld von Schlierschied im Hunsrück. \n\nSie gehört zur Faber-Gruppe, die nicht nur im Straßen- und Tiefbau, sondern auch \n\nin den Bereichen Hochbau, Erdbewegungen, Steinbrüche, Asphalt, Handel und \n\nDienstleistungen tätig ist. Die Betroffene zu 2 (nachfolgend Basalt) ist Deutsch-\n\nlands größte Herstellerin von Asphaltmischgut und die größte Betreiberin von \n\nSteinbrüchen. Basalt gehört zur Werhahn-Gruppe, die schwerpunktmäßig auf dem \n\nGebiet der Baustoffherstellung tätig ist. Zu den zahlreichen Tochtergesellschaften \n\nder Werhahn-Gruppe gehört auch die Werhahn & Nauen OHG. Diese ist mit ei-\n\nnem Anteil von 50% an der AMK Asphaltmischwerk Kirchheimbolanden GmbH & \n\nCo. KG (nachfolgend AMK Kirchheimbolanden) beteiligt, die ein Asphaltmischwerk \n\nin Kirchheimbolanden betreibt. Die anderen 50% an der Gesellschaft hält ein Un-\n\nternehmen der Faber-Gruppe. \n\n2 \n\nFaber beabsichtigt, von Basalt Beteiligungen in Höhe von jeweils 30% an der \n\nneu zu gründenden Gesellschaft AML Asphaltmischwerk Langenthal GmbH & Co. \n\nKG mit Sitz in Langenthal (nachfolgend AML Langenthal) und der zugehörigen \n\nKomplementärgesellschaft AML Asphaltmischwerk Langenthal Verwaltungsgesell-\n\nschaft mbH, Langenthal, zu erwerben. Die AML Langenthal soll nach Vollzug des \n\nZusammenschlusses das derzeit von Basalt betriebene Asphaltmischwerk Lan-\n\ngenthal betreiben. Langenthal ist etwa 35 km von Kirchheimbolanden entfernt. \n\n3 \n\nDie Betroffenen (Faber und Basalt) haben den Zusammenschluss beim Bun-\n\ndeskartellamt angemeldet. Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss un-\n\ntersagt, weil das Vorhaben die marktbeherrschende Stellung der Werhahn-Gruppe \n\nauf dem Regionalmarkt für Asphaltmischgut in Langenthal aufgrund eines verbes-\n\nserten Zugangs zu den Absatzmärkten für Asphaltmischgut verstärken werde. \n\n4 \n\nGegen diesen Beschluss haben die Betroffenen Beschwerde eingelegt. Auf \n\nihren Antrag hat das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung der Be-\n\nschwerde gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 15. November 2007 \n\nangeordnet (§ 65 Abs. 3 Satz 3 GWB). Mit der – vom Beschwerdegericht zugelas-\n\nsenen – Rechtsbeschwerde begehrt das Bundeskartellamt die Aufhebung des Be-\n\nschlusses des Beschwerdegerichts und die Verwerfung des Antrags auf Anord-\n\nnung der aufschiebenden Wirkung. \n\n5 \n\nII. Das Beschwerdegericht hat die Zulässigkeit und Begründetheit des An-\n\n6 \n\n7 \n\ntrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung bejaht. Es hat angenommen, \n\ndass einem Antrag nach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB nicht die von ihm als abschlie-\n\nßend angesehene Regelung des § 41 Abs. 2 GWB entgegenstehe, da deren An-\n\nwendungsbereich nicht eröffnet sei. § 41 GWB gelte nur für Vorhaben im Gel-\n\ntungsbereich der Zusammenschlusskontrolle (§ 35 GWB). Weil von dem Zusam-\n\nmenschluss lediglich ein Bagatellmarkt betroffen sei, falle das Vorhaben nicht un-\n\nter die Zusammenschlusskontrolle. \n\nIII. Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts hat Erfolg. Sie führt zur \n\nAufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache \n\nan das Beschwerdegericht. \n\n1. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht den auf Anordnung der aufschie-\n\nbenden Wirkung gerichteten Antrag der Betroffenen nach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB \n\nals statthaft angesehen. Im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle ergibt sich \n\ndas Vollzugsverbot, von dem die Betroffenen allein unter den Voraussetzungen \n\ndes § 41 Abs. 2 GWB befreit werden können, bereits aus der gesetzlichen Be-\n\nstimmung des § 41 Abs. 1 GWB; für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung \n\nder Beschwerde ist daher kein Raum (hierzu a). Dies gilt auch im Streitfall; denn \n\nnach Anmeldung des Zusammenschlusses kann die Geltung des Vollzugsverbots \n\ndes § 41 Abs. 1 GWB entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht mit \n\nder Begründung verneint werden, der Zusammenschlusstatbestand sei nicht erfüllt \n\n(hierzu b). \n\n8 \n\na) Mit Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass § 41 \n\nGWB eine abschließende Regelung darüber trifft, ob ein angemeldeter Zusam-\n\nmenschluss vollzogen werden darf oder nicht. \n\n9 \n\nDas System des einstweiligen Rechtsschutzes im Kartellverwaltungsverfah-\n\nren zeichnet sich dadurch aus, dass der Beschwerde gegen die Entscheidung der \n\nKartellbehörde zwar nur ausnahmsweise aufschiebende Wirkung zukommt (§ 64 \n\nAbs. 1 GWB), dass die aufschiebende Wirkung aber unter anderem schon dann \n\nauf Antrag angeordnet werden kann, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßig-\n\nkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen (§ 65 Abs. 3 Satz 3). \n\n10 \n\nFür das Verfahren der präventiven Zusammenschlusskontrolle, für dessen \n\nausschließliche Anwendung sich der Gesetzgeber der 6. GWB-Novelle entschie-\n\nden hat, enthält das Gesetz im Hinblick auf die Schwierigkeiten, die regelmäßig im \n\nZusammenhang mit der Entflechtung eines vollzogenen Zusammenschlusses ent-\n\nstehen, eine abweichende Regelung (vgl. KG WuW/E OLG 2571 f.; Karsten \n\nSchmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 65 Rdn. 10; Kollmorgen in \n\nLangen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 65 GWB Rdn. 11; Birmanns in Frankfurter \n\nKommentar zum Kartellrecht, Stand: Sept. 2008, § 64 Rdn. 42; Zimmer/ \n\nLogemann, ZWeR 2008, 128 f.). Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass schon wäh-\n\nrend des Verfahrens vor dem Bundeskartellamt ein Vollzugsverbot gilt, von dem \n\nnur unter den besonderen Voraussetzungen des § 41 Abs. 2 GWB eine Befreiung \n\nerteilt werden kann. Dieses Vollzugsverbot besteht – wenn sich das Verfahren \n\nnicht durch Ablauf der in § 40 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 GWB gesetzten \n\nFristen erledigt – bis zur Freigabe des Zusammenschlusses durch das Bundeskar-\n\ntellamt. Auch wenn das Bundeskartellamt den Zusammenschluss untersagt, gilt \n\ndas Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB fort (vgl. OLG Düsseldorf WuW/E DE-R \n\n2069, 2071 f. mit zutreffendem Hinweis auf die Gesetzesgeschichte; ferner \n\nMestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker aaO § 41 Rdn. 10; Ruppelt in Lan-\n\ngen/Bunte aaO § 41 GWB Rdn. 1; MünchKomm.GWB/Mäger, § 41 Rdn. 17). Erst \n\nwenn die Untersagungsverfügung bestandskräftig geworden oder rechtskräftig \n\naufgehoben worden ist, endet die Wirkung des (vorläufigen) Vollzugsverbots. \n\n11 \n\nMit dieser Regelung sollen nachträglich schwer oder überhaupt nicht mehr zu \n\nkorrigierende Verschlechterungen der strukturellen Wettbewerbsbedingungen \n\ndurch anmeldepflichtige Zusammenschlüsse bis zur Feststellung ihrer Unbedenk-\n\nlichkeit durch das Bundeskartellamt verhindert werden (vgl. Begründung des Re-\n\ngierungsentwurfs zur 4. GWB-Novelle, BT-Drucks. 8/2136, S. 23; KG WuW/E OLG \n\n2571, 2572). \n\n12 \n\nb) Das Beschwerdegericht hat dennoch angenommen, das Vollzugsverbot \n\ndes § 41 Abs. 1 GWB entfalte im Streitfall keine Wirkung; auf das angemeldete \n\nZusammenschlussvorhaben der Betroffenen finde nämlich entgegen der Auffas-\n\nsung des Bundeskartellamts die Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 \n\nGWB Anwendung. Gegen diese Auffassung wendet sich die Rechtsbeschwerde \n\nmit Erfolg. \n\n13 \n\naa) Unbegründet ist allerdings der Einwand der Rechtsbeschwerde, das Be-\n\nschwerdegericht habe in diesem Zusammenhang fälschlich auf den Markt für As-\n\nphaltmischgut statt auf den Markt für Straßenbauleistungen abgestellt. Auf diesem \n\nräumlich erheblich weiter abzugrenzenden Markt, auf dem wesentlich höhere Um-\n\nsätze – ca. 700 Millionen Euro, wenn man diesen Markt mit den Grenzen des \n\nLandes Rheinland-Pfalz definiert – erzielt werden, ist Faber zwar tätig. Es steht \n\naber von vornherein außer Zweifel, dass die materiellen Voraussetzungen der Zu-\n\nsammenschlusskontrolle auf diesem Markt nicht gegeben sind, weil Faber auf die-\n\nsem Markt weit von einer beherrschenden Stellung entfernt ist. Dies ist im Rah-\n\nmen einer Grobsichtung auch bereits bei dem Aufgreifkriterium des § 35 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 2 GWB zu beachten: Ist von vornherein abzusehen, dass sich die Wett-\n\nbewerbsverhältnisse auf einem Markt – wie hier auf dem Markt für Straßenbau-\n\nleistungen – durch das Zusammenschlussvorhaben nicht in der Weise verändern \n\nwerden, dass eines der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen eine \n\nmarktbeherrschende Stellung erlangt oder in einer bereits bestehenden marktbe-\n\nherrschenden Stellung verstärkt wird, ist ein solcher Markt nicht betroffen i.S. von \n\n§ 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB. \n\n14 \n\nbb) Aber auch wenn mit dem Beschwerdegericht auf den Markt für Asphalt-\n\nmischgut abgestellt wird, kann die Anwendung des Vollzugsverbots des § 41 \n\nAbs. 1 nicht mit der Begründung verneint werden, es handele sich dabei um einen \n\nBagatellmarkt i.S. von § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB, so dass der Zusammen-\n\nschlusstatbestand nicht erfüllt sei. § 41 Abs. 1 GWB ist in der Weise auszulegen, \n\ndass das Vollzugsverbot für alle angemeldeten Zusammenschlussvorhaben gilt, \n\ngleichgültig ob letztlich die formellen und materiellen Voraussetzungen für die Un-\n\ntersagung des Zusammenschlusses vorliegen. \n\n15 \n\nDarüber, ob die sogenannten Aufgreifkriterien vorliegen – ob also die Um-\n\nsatzgrenzen des § 35 überschritten und die Voraussetzungen des Zusammen-\n\nschlusstatbestandes des § 37 GWB erfüllt sind –, bestehen häufig unterschiedli-\n\nche Auffassungen. Nicht selten ist die Frage, ob es sich bei dem angemeldeten \n\nVorhaben um einen Zusammenschluss i.S. des § 37 GWB handelt, der wesentli-\n\nche Streitpunkt, mit dem die Untersagungsverfügung steht oder fällt. Ebenso ver-\n\nhält es sich mit der Bagatellmarktklausel, deren Anwendung häufig von der Markt-\n\nabgrenzung und – wenn von dem Zusammenschluss mehrere kleine Märkte be-\n\ntroffen sind – davon abhängt, ob die auf diesen Märkten erzielten Umsätze nach \n\nden von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zusammengerechnet \n\nwerden können. \n\n16 \n\nEine Antwort auf diese Frage lässt sich in derartigen Fällen erst nach Ab-\n\nschluss des behördlichen Verfahrens und eventueller Rechtsmittelverfahren ge-\n\nben. Auch im Streitfall muss die Frage, ob die Bagatellmarktklausel Anwendung \n\nfindet oder nicht, im Beschwerde- und gegebenenfalls im Rechtsbeschwerdever-\n\nfahren geklärt werden. Könnten angemeldete Vorhaben unter Berufung darauf \n\nvollzogen werden, dass die Voraussetzungen des Zusammenschlusstatbestands \n\nnicht erfüllt seien, müsste damit gerechnet werden, dass – entgegen der eindeuti-\n\ngen Zielsetzung des Gesetzes – in vielen Fällen aufgrund des vorweggenomme-\n\nnen Vollzugs strukturelle Verschlechterungen der Wettbewerbsbedingungen ein-\n\nträten, die auch durch eine spätere Entflechtung nicht mehr rückgängig gemacht \n\nwerden könnten. Es ist gerade das Wesen des vorläufigen Vollzugsverbots, dass \n\ndas angemeldete Vorhaben ungeachtet der Frage, ob es letztlich untersagt wer-\n\nden kann oder nicht, während des laufenden Fusionskontrollverfahrens grundsätz-\n\nlich nicht vollzogen werden darf. Für die Anwendung dieses vorläufigen Verbots \n\nkann nicht eine Frage maßgebend sein, die in dem laufenden Verfahren, für deren \n\nDauer das Vollzugsverbot gilt, erst geklärt werden soll. Vielmehr ist allein auf den \n\nohne weiteres zu bestimmenden Umstand abzustellen, dass das Vorhaben ange-\n\nmeldet worden ist. \n\n17 \n\n2. Die angefochtene Entscheidung des Beschwerdegerichts kann unter die-\n\nsen Umständen keinen Bestand haben. Der von den Betroffenen begehrte einst-\n\nweilige Rechtsschutz kann ausschließlich im Wege einer Befreiung vom Vollzugs-\n\nverbot nach § 41 Abs. 2 GWB erreicht werden. Einen entsprechenden Antrag ha-\n\nben die Betroffenen bislang nicht ausdrücklich gestellt. Gleichwohl sieht sich der \n\nSenat nicht in der Lage, die gestellten Anträge zu verwerfen. Denn das Begehren \n\nder Betroffenen kann unter Umständen in der Weise ausgelegt werden, dass sie \n\nzumindest hilfsweise eine einstweilige Anordnung nach § 64 Abs. 3 Satz 1 i.V. mit \n\n§ 60 GWB beantragen, mit der das Beschwerdegericht eine Befreiung vom Voll-\n\nzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB erteilt. Entgegen der bereits in einem früheren \n\nBeschluss geäußerten Auffassung des Beschwerdegerichts kommt eine solche \n\nAnordnung des Beschwerdegerichts in Betracht. \n\n18 \n\na) Das Beschwerdegericht hat sich in seinem „Phonak/ReSound“-Be-\n\nschluss vom 8. August 2007 (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 2069) ausführlich mit \n\nder Frage auseinandergesetzt, ob die Befreiung vom Vollzugsverbot des § 41 \n\nAbs. 1 GWB ausschließlich vom Bundeskartellamt erteilt werden kann oder ob \n\ndiese Befugnis im Beschwerdeverfahren auf das Beschwerdegericht übergeht. Bis \n\nzur Umgestaltung der Bestimmungen über die Zusammenschlusskontrolle im Zu-\n\nge der 6. GWB-Novelle war eine entsprechende Befugnis in Ermangelung einer \n\nausdrücklichen Regelung über die Befreiung vom Vollzugsverbot, wie sie heute in \n\n§ 41 Abs. 2 GWB zu finden ist, daraus hergeleitet worden, dass das Bundeskar-\n\ntellamt im Fusionskontrollverfahren einstweilige Anordnungen treffen kann (§ 56 \n\nNr. 3 GWB a.F., § 60 Nr. 1 GWB n.F.). War bereits eine Untersagungsverfügung \n\nergangen und dagegen Beschwerde eingelegt worden, hatte das Kammergericht \n\ndiese Befugnis zur Befreiung vom Vollzugsverbot unter Hinweis darauf, dass die \n\nKompetenz zum Erlass von einstweiligen Anordnungen auf das Beschwerdege-\n\nricht übergeht (§ 63 Abs. 3 GWB a.F., § 64 Abs. 3 Satz 1 GWB n.F.), für sich in \n\nAnspruch genommen (KG WuW/E OLG 2419, 2420; WuW/E OLG 2571, 2572). \n\nDabei hatte es aber sachlich hohe Anforderungen an eine Befreiung vom Voll-\n\nzugsverbot gestellt (KG WuW/E OLG 2419). Das Beschwerdegericht hat sich dar-\n\nan gehindert gesehen, diese Rechtsprechung auf die Rechtslage ab der 6. GWB-\n\nNovelle zu übertragen. Vielmehr habe der Gesetzgeber mit der neuen Vorschrift \n\ndes § 41 Abs. 2 GWB eine eigenständige Grundlage für die Befreiung vom Voll-\n\nzugsverbot geschaffen, die eine entsprechende Befugnis nur dem Bundeskartell-\n\namt zuweise und für einstweilige Anordnungen nach § 60 GWB keinen Raum las-\n\nse. Dementsprechend könne auch dem Beschwerdegericht nach § 64 Abs. 3 \n\nSatz 1 GWB keine solche Befugnis zukommen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R \n\n2069, 2071 ff.). \n\n19 \n\nb) Demgegenüber wird in der Literatur überwiegend die Auffassung vertre-\n\nten, das Beschwerdegericht sei nach Anfechtung einer Untersagungsverfügung \n\nnach § 40 Abs. 2 GWB befugt, im Wege der einstweiligen Anordnung die Befrei-\n\nung vom Vollzugsverbot unter den in § 41 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzun-\n\ngen zu erteilen (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker aaO § 41 Rdn. 24 \n\nund 31; Karsten Schmidt ebd. § 60 Rdn. 20; Mäger in MünchKomm.GWB, § 41 \n\nRdn. 29; Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 60 Rdn. 4a und § 64 Rdn. 10; Birmanns in \n\nFrankfurter Kommentar zum Kartellrecht aaO § 64 GWB Rdn. 42; Zimmer/Lo-\n\ngemann, ZWeR 2008, 122, 128 ff.; Bremer/Wünschmann/Wolf, WuW 2008, 28 ff.; \n\nzurückhaltend Kollmorgen in Langen/Bunte aaO § 64 GWB Rdn. 6). Diese Auffas-\n\nsung wird teilweise auf eine unmittelbare Anwendung des § 64 Abs. 3 Satz 1 GWB \n\ngestützt (Birmanns in Frankfurter Kommentar zum GWB aaO; Bechtold aaO), teil-\n\nweise auf eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung (Mestmäcker/Veel-\n\nken in Immenga/Mestmäcker aaO § 41 Rdn. 24 und 31). Die Zuständigkeit des \n\nBeschwerdegerichts für die Anordnung wird dabei vor allem damit begründet, dass \n\nim Rahmen der Abwägung auch eine Prognose über den Ausgang des Beschwer-\n\ndeverfahrens erforderlich und hierzu in erster Linie das Beschwerdegericht beru-\n\nfen sei (Mestmäcker/Veelken aaO § 41 Rdn. 24; Mäger in MünchKomm.GWB, \n\n§ 41 Rdn. 29). Die ausschließliche Zuständigkeit des Bundeskartellamts für An-\n\nordnungen nach § 41 Abs. 2 GWB führe praktisch zur Versagung jeden vorläufi-\n\ngen Rechtsschutzes (Bechtold aaO § 64 Rdn. 10; Jaeger, WuW 2007, 851). \n\n20 \n\nc) Der Senat folgt der zuletzt dargestellten Auffassung, nach der das Be-\n\nschwerdegericht nach Anfechtung der Untersagungsverfügung über den Antrag \n\nauf Befreiung vom Vollzugsverbot zu befinden hat. \n\n21 \n\naa) Die geltende gesetzliche Regelung schließt eine Befugnis des Be-\n\nschwerdegerichts nicht aus, im Rahmen seiner Kompetenz zum Erlass einstweili-\n\nger Anordnungen (§ 64 Abs. 3 Satz 1, § 60 Nr. 1 GWB) unter den sachlichen Vor-\n\naussetzungen des § 41 Abs. 2 GWB eine Befreiung vom Vollzugsverbot zu ertei-\n\nlen. Auch wenn die ausdrückliche Erwähnung der fusionskontrollrechtlichen Un-\n\ntersagungsverfügung in § 60 Nr. 1 GWB („bis zur endgültigen Entscheidung über \n\neine Verfügung nach § 40 Abs. 2 …“) kein zwingendes Argument darstellt, eröffnet \n\nsie doch die Möglichkeit, die in Rede stehende Befugnis ohne Notwendigkeit einer \n\nanalogen Anwendung unmittelbar dem Gesetz zu entnehmen. Zwar bedarf es \n\n– solange das Verfahren noch beim Bundeskartellamt anhängig ist – für die Be-\n\nfreiung vom Vollzugsverbot keines Rückgriffs auf diese Norm. Dies schließt es in-\n\ndessen nicht aus, die entsprechende Befugnis des Beschwerdegerichts auf § 64 \n\nAbs. 3 Satz 1 und § 60 Nr. 1 GWB zu stützen. \n\n22 \n\nbb) Die Gesetzgebungsgeschichte, auf die sich das Beschwerdegericht für \n\nseine Auffassung beruft, gibt kein eindeutiges Bild. Insbesondere lässt sich den \n\nMaterialien kein Hinweis darauf entnehmen, dass der Gesetzgeber mit der Schaf-\n\nfung einer ausdrücklichen Befugnis des Bundeskartellamts zur Befreiung vom \n\nVollzugsverbot die aufgrund der Rechtsprechung des Kammergerichts bislang be-\n\nstehende korrespondierende Befugnis des Beschwerdegerichts abschaffen wollte. \n\nDie Begründung des Regierungsentwurfs zur 6. GWB-Novelle weist allein darauf \n\nhin, dass die (ausdrückliche) Ermächtigung des Bundeskartellamts zur Befreiung \n\nvom Vollzugsverbot in Anlehnung an Art. 7 Abs. 4 FKVO a.F. (Art. 7 Abs. 3 FKVO \n\nn.F.) erfolge (BT-Drucks. 13/9720, S. 60). \n\n23 \n\ncc) Für die Kompetenz des Beschwerdegerichts zur Befreiung vom Voll-\n\nzugsverbot spricht entscheidend der Umstand, dass nach Erlass der Untersa-\n\ngungsverfügung das Beschwerdegericht in erster Linie dazu berufen ist, die nach \n\n§ 41 Abs. 2 GWB gebotene Abwägung auch unter Berücksichtigung des Umstan-\n\ndes zu treffen, dass die angefochtene Entscheidung möglicherweise unter schwe-\n\nren formellen oder materiellen Fehlern leidet (vgl. KG WuW/E OLG 2419). Hinzu \n\nkommt, dass der Rechtsschutz der Zusammenschlussbeteiligten erheblich be-\n\nschränkt wäre, wenn stets zunächst das Bundeskartellamt über den Antrag auf \n\nBefreiung vom Vollzugsverbot entscheiden müsste und diese Entscheidung vom \n\nBeschwerdegericht nur überprüft werden könnte. Denn dem Bundeskartellamt \n\nsteht bei der Entscheidung über einen Antrag auf Befreiung vom Vollzugsverbot \n\nein Ermessen zu. Eine Überprüfung seiner Entscheidung durch das Beschwerde-\n\ngericht in einem gesonderten Verpflichtungsbeschwerdeverfahren wäre auf die \n\nÜberprüfung beschränkt, ob die Kartellbehörde ihr Ermessen pflichtgemäß ausge-\n\nübt und alle für die Ermessensausübung maßgebenden Gesichtspunkte hinrei-\n\nchend in die Erwägungen einbezogen hat. \n\n24 \n\nIV. Die Sache ist danach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. \n\nDieses wird zunächst zu prüfen haben, ob dem auf einstweiligen Rechtsschutz \n\nnach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB gerichteten Antrag der Betroffenen das Begehren \n\nauf Befreiung vom Vollzugsverbot entnommen werden kann. Gegebenenfalls ha-\n\nben die Betroffenen Gelegenheit, nunmehr unter Berufung auf die Zuständigkeit \n\ndes Beschwerdegerichts zum Erlass einstweiliger Anordnungen (§ 64 Abs. 3 \n\nSatz 1, § 60 Nr. 1 GWB) eine solche Befreiung zu beantragen. Im Rahmen seiner \n\nEntscheidung wird das Beschwerdegericht die nach § 41 Abs. 2 Satz 1 GWB ge-\n\nbotene Abwägung zu treffen haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass \n\n– anders als bei § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB – ernstliche Zweifel an der Rechtmäßig-\n\nkeit der angefochtenen Verfügung nicht ausreichen. Auch wenn das Beschwerde-\n\ngericht nach vorläufiger Prüfung zu dem Schluss gelangt, dass es in der Hauptsa-\n\nche zu einer Aufhebung der Untersagungsverfügung kommen werde, darf es nicht \n\naußer Acht lassen, dass das Vollzugsverbot grundsätzlich selbst im Falle der Auf-\n\nhebung der Untersagungsverfügung bis zum rechtskräftigen Abschluss des \n\nRechtsmittelverfahrens weitergilt. Eine Befreiung setzt, auch wenn sie vom Be-\n\nschwerdegericht angeordnet wird, stets voraus, dass die Zusammenschlussbetei-\n\nligten hierfür wichtige Gründe geltend machen und insbesondere dartun, dass sie \n\n– auch im Hinblick auf die zu erwartende Dauer des Beschwerde- sowie eines \n\nmöglichen Rechtsbeschwerdeverfahrens – geboten ist, um schweren Schaden \n\nvon ihnen oder von Dritten abzuwenden (§ 41 Abs. 2 Satz 1 GWB). Die Er-\n\nfolgsaussichten der Beschwerde stellen dabei lediglich einen Faktor der Abwä-\n\ngung dar. Im Rahmen dieser Abwägung kann für eine Befreiung sprechen, dass \n\ndie Untersagungsverfügung aus der Sicht des Beschwerdegerichts an schweren \n\nformellen oder materiellen Fehlern leidet. Gegen eine Befreiung kann demgegen-\n\nüber sprechen, dass durch einen vorläufigen Vollzug Fakten geschaffen werden, \n\ndie im Falle einer Bestätigung der Untersagungsverfügung nicht mehr oder nur \n\neingeschränkt rückgängig gemacht werden können. \n\n25 \n\nDer Senat sieht danach im jetzigen Verfahrensstadium keine Veranlassung, \n\nzur Frage Stellung zu nehmen, ob im Streitfall neben dem vom Zielunternehmen \n\nbedienten Markt Langenthal auch der räumlich benachbarte Markt Kirchheimbo-\n\nlanden betroffen ist und die dort erzielten Umsätze den auf dem Markt Langenthal \n\nerzielten Umsätzen bei der Anwendung der Bagatellmarktklausel hinzuzurechnen \n\nsind. \n\nTolksdorf \n\n Bornkamm \n\n Meier-Beck \n\nStrohn \n\nGrüneberg \n\nVorinstanz: \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.02.2008 - VI-Kart 18/07 (V) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-14/kvr-30-08","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":25},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":8},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":6},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":6},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 65","ref_norm":"65","n":6},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-14/kvr-30-08","retrieved":"2026-07-10 18:52:14.418563+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-10-14/kvr-30-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2008-10-14","dockets":["KVR 30/08"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 14.10.2008 – KVR 30/08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-14/kvr-30-08","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"Faber/Basalt GWB § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, §§ 41, 60, § 64 Abs. 3 Satz 1, § 65 Abs. 3 Satz 3 a) Das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB gilt für alle angemeldeten Zusam- menschlussvorhaben, gleichgültig ob die formellen und materiellen Vorausset- zungen für die Untersagung des Zusammenschlusses vorliegen. b) Untersagt das Bundeskartellamt ein Zusammenschlussvorhaben, gilt das Voll- zugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB fort, bis die Untersagungsverfügung be- standskräftig geworden oder rechtskräftig aufgehoben worden ist. c) Beantragen die Zusammenschlussbeteiligten nach Anfechtung der Untersa- gungsverfügung eine Befreiung vom Vollzugsverbot (§ 41 Abs. 2 GWB), hat hierüber das Beschwerdegericht im Rahmen seiner Zuständigkeit für den Er- lass einstweiliger Anordnungen (§ 64 Abs. 3 Satz 1, § 60 Nr. 1 GWB) zu be- finden. 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