{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2008-10-02","aktenzeichen":"4 StR 153/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n4 StR 153/08 \n\nURTEIL \n\nvom \n\n2. Oktober 2008 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. \n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Oktober \n\n2008, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof \n\nDr. Tepperwien, \n\nRichter am Bundesgerichtshof \n\nAthing, \n\nRichterin am Bundesgerichtshof \n\nSolin-Stojanović, \n\nRichter am Bundesgerichtshof \n\nDr. Ernemann, \n\nDr. Mutzbauer, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n als Verteidiger, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der \n\nStrafkammer des Landgerichts Münster bei dem Amtsgericht \n\nBocholt vom 11. September 2007, soweit es den Angeklagten \n\nM. betrifft, im Ausspruch über den Verfall eines Geldbetra-\n\nges mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. \n\n2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-\n\ntels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-\n\nbens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaub-\n\nter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einer Vielzahl von \n\nFällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Zugleich hat es gegen ihn den \n\nVerfall eines Geldbetrages von 10.000 € angeordnet. Mit ihrer zu Ungunsten \n\ndes Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 270; \n\nMeyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 318 Rdn. 22) auf den Ausspruch über den \n\nWertersatzverfall beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verlet-\n\nzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet. \n\nII. \n\n2 \n\n1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte im Zeitraum Juli 2004 \n\nbis April 2006 in insgesamt 39 Fällen in den Niederlanden von diversen Liefe-\n\nranten jeweils 300 g Kokain zu Grammpreisen von 35 oder 37 €, führte das \n\nRauschgift sodann gemeinsam mit dem früheren Mitangeklagten L. in die \n\nBundesrepublik Deutschland ein und veräußerte die Betäubungsmittel schließ-\n\nlich zu einem Grammpreis von 50 bis 60 € an verschiedene Abnehmer. Mit L. \n\nwar pro Fahrt eine Entlohnung von 450 € vereinbart, die er sich vom Angeklag-\n\nten größtenteils in Kokain auszahlen ließ. \n\n3 \n\n2. Das Landgericht hat ungeachtet der missverständlichen Tenorierung \n\nersichtlich - wie auch die Liste der angewendeten Vorschriften zeigt - gegen \n\nden Angeklagten in Anwendung der §§ 73, 73 a StGB den Verfall von Werter-\n\nsatz angeordnet. Dies lässt im Ansatz Rechtsfehler nicht erkennen, da die vom \n\nAngeklagten unmittelbar aus den Drogengeschäften erlangten Geldscheine \n\n(§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB) sich nicht mehr in dessen Besitz befinden, so dass \n\nihr Verfall aus tatsächlichen Gründen nicht mehr möglich im Sinne von § 73 a \n\nSatz 1 StGB ist. Zur Bemessung der Höhe des Verfallsbetrages hat die Straf-\n\nkammer ausgeführt: \n\n4 \n\nDer Angeklagte habe das Kokain gewinnbringend an seine Endabneh-\n\nmer für einen Preis von zumindest 50 € je Gramm weiter veräußert, so dass er \n\naus den Verkäufen der insgesamt 11,7 kg Kokain einen Gesamterlös von min-\n\ndestens 585.000 € „erzielt haben dürfte“. Gleichwohl werde „unter Anwendung \n\nder Vorschrift der §§ 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt., 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB“ ledig-\n\nlich ein Geldbetrag von 10.000 € für verfallen erklärt. Der Angeklagte verfüge \n\nderzeit nur noch über einen Pkw im Wert von 8.814,57 €, eine Unfallversiche-\n\nrung mit einem Rückkaufwert von 3.511,86 € und eine Lebensversicherung mit \n\neinem Rückkaufwert von 8.341,31 €, mithin über Vermögen im Gesamtwert von \n\n20.673,74 €. Weitere Geldmittel oder Vermögen besitze er nachweisbar nicht. \n\nSie - die Strafkammer - erachte lediglich die Anordnung eines Wertersatzver-\n\nfalls von 10.000 € „als darstellbar“. Die Lebensversicherung sei 1994 abge-\n\nschlossen und ab November 2001 beitragsfrei gestellt worden. Damit stehe \n\nfest, dass dieser Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit \n\nden abgeurteilten Straftaten erworben worden sei. Bezüglich des dem Ange-\n\nklagten darüber hinaus noch verbleibenden Restbetrages sei von den Voraus-\n\nsetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB auszugehen. In Anbetracht des oh-\n\nnehin geringen Restvermögens sowie der Unterhaltsverpflichtungen des Ange-\n\nklagten gegenüber seinen beiden Kindern erscheine eine weiter gehende An-\n\nordnung eines Wertersatzverfalls über den Betrag von 10.000 € hinaus als un-\n\nbillige Härte. \n\n3. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\na) Soweit das Landgericht von der Anordnung des Verfalls des Werter-\n\nsatzes nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB abgesehen hat, fehlt es hierfür an einer \n\ntragfähigen Begründung. Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c \n\nStGB in erster Linie Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorlie-\n\ngen einer unbilligen Härte maßgeblichen Umstände unterliegt daher grundsätz-\n\nlich nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Mit der Revision kann \n\njedoch beanstandet werden, dass das Tatbestandsmerkmal der „unbilligen Här-\n\nte“ rechtsfehlerhaft interpretiert worden ist (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425). \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\naa) Die Annahme einer „unbilligen Härte“ im Sinne des § 73 c Abs. 1 \n\nSatz 1 StGB setzt nach ständiger Rechtsprechung eine Situation voraus, nach \n\nder die Anordnung des Verfalls das Übermaßverbot verletzen würde, also \n\nschlechthin „ungerecht“ wäre (vgl. BGH NStZ 1995, 495; wistra 2003, 424, 425; \n\nFischer StGB 55. Aufl. § 73 c Rn. 3). Die Auswirkungen müssen im konkreten \n\nEinzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme ange-\n\nstrebten Zweck stehen; es müssen besondere Umstände vorliegen, auf Grund \n\nderer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks lie-\n\ngende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Be-\n\nrücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann (W. \n\nSchmidt in LK 12. Aufl. § 73 c Rn. 7). \n\n8 \n\nbb) Derartige Umstände hat das Landgericht nicht dargetan. Der Ge-\n\nsichtspunkt, dass dem Angeklagten nur ein „geringes Restvermögen“ verbleibe, \n\nstellt kein taugliches Kriterium dar. Aus § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB folgt, dass \n\ndie - auch vollständige - Entreicherung des Täters als solche keine Härte dar-\n\nstellt, die (zwingend) zum Ausschluss der Verfallsanordnung nach § 73 c Abs. 1 \n\nSatz 1 StGB führt (vgl. BGH NStZ 2000, 589, 590; wistra 2003, 424, 425). Denn \n\ndiese Bestimmung stellt die Anordnung des Verfalls auch in den Fällen in das \n\nErmessen des Gerichts, in denen der Wert des Erlangten zur Gänze nicht mehr \n\nim Vermögen des Betroffenen vorhanden ist, d.h. auch in Fällen vollständiger \n\nVermögenslosigkeit. Erst recht kann nicht von einer unbilligen Härte gespro-\n\nchen werden, wenn dem Betroffenen - wie hier - ein Restvermögen von immer-\n\nhin mehr als 10.000 € verbliebe. Ebenso wenig ist der nicht weiter spezifizierte \n\nHinweis auf die Unterhaltsverpflichtungen des Angeklagten gegenüber seinen \n\nKindern geeignet, die Annahme eines Härtefalls im Sinne des § 73 c Abs. 1 \n\nSatz 1 zu rechtfertigen (vgl. auch W. Schmidt in LK aaO). Ansprüche von Un-\n\nterhaltsberechtigten werden regelmäßig durch Verfallsanordnungen betroffen. \n\nDarüber hinaus gehende besondere Umstände, die insoweit eine unzumutbare \n\nHärte begründen könnten, sind nicht festgestellt. \n\n9 \n\n10 \n\nb) Auch die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB sind \n\nnicht rechtsfehlerfrei dargelegt. \n\naa) Allerdings beanstandet die Revision zu Unrecht, dass das Landge-\n\nricht den Wert der Lebensversicherung des Angeklagten bei der Berechnung \n\ndes Wertes des ihm verbliebenen Vermögens außer Ansatz gelassen hat. \n\n11 \n\n(1) Zwar kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene \n\nVermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu den Straftaten hat; \n\nebenso wenig hängt die Anordnung des Verfalls davon ab, ob der Angeklagte \n\ndie vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat \n\noder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den \n\nso eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat (st. Rspr.; \n\nvgl. BGHR StGB § 73 c Wert 2 = wistra 2000, 298; Fischer aaO § 73 c Rn. 4 \n\nm.w.N.). Daher scheidet eine Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 \n\nSatz 2 1. Alt. StGB regelmäßig aus, solange und soweit der Angeklagte über \n\nVermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem „verfallbaren“ Betrag zu-\n\nrückbleibt (BGH aaO). \n\n12 \n\n(2) Dies gilt indes nicht uneingeschränkt. Steht zweifelsfrei fest, dass der \n\nfragliche Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abge-\n\nurteilten Straftaten erworben wurde, ist eine Ermessensentscheidung nach § 73 \n\nc Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB insoweit nicht ausgeschlossen (vgl. Senat BGHSt \n\n48, 40, 42 f. mit zust. Anm. Rönnau NStZ 2003, 367; BGH NStZ-RR 2005, 104 \n\n[3. Strafsenat]; Joecks in Müko-StGB § 73 c Rn. 17 f.; Wolters/Horn in SK-StGB \n\n§ 73 c Rn. 6; a.A. [nicht tragend] BGHSt 51, 65, 70 Tz. 23 [1. Strafsenat] mit \n\nabl. Anm. Dannecker NStZ 2006, 683). So liegt es hier. Das Landgericht hat \n\nzutreffend einen möglichen Zusammenhang zwischen dem Erwerb des durch \n\ndie 1994 abgeschlossene und im November 2001 beitragsfrei gestellte Lebens-\n\nversicherung verkörperten Vermögenswerts und den vom Angeklagten Jahre \n\nspäter im Zeitraum Juli 2004 bis April 2006 erlangten Drogenerlösen ausge-\n\nschlossen. \n\n13 \n\n(3) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wird dadurch eine \n\neffektive Vermögensabschöpfung über die Verfallsvorschriften nicht in Frage \n\ngestellt (vgl. bereits BGHSt 48, 40, 43). Denn vorhandenes Vermögen behält, \n\nauch wenn es in keiner denkbaren Beziehung zum - nicht mehr vorhandenen - \n\nWert des Erlangten steht und deshalb die Anwendbarkeit des § 73 c Abs. 1 \n\nSatz 2 1. Alt. StGB nicht hindert, seine Bedeutung im Rahmen der nach billigem \n\nErmessen zu treffenden Entscheidung. Bestehen etwa Anhaltspunkte dafür, \n\ndass der Angeklagte bewusst unbemakeltes Vermögen geschont und seine Le-\n\nbensführung und sonstige Ausgaben mit dem aus den Straftaten Erlangten \n\nbestritten hat, wird dies regelmäßig dazu führen, dass von der Möglichkeit des § \n\n73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kein Gebrauch zu machen ist. \n\n14 \n\nbb) Die Urteilsausführungen lassen jedoch besorgen, dass das Landge-\n\nricht bei der Verfallsentscheidung nicht im Blick gehabt hat, dass es sich bei \n\n§ 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB um eine Ermessensvorschrift handelt. \n\n15 \n\nDas Landgericht hat, soweit es von einem Verfall des Wertersatzes nach \n\n§ 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB abgesehen hat, dies allein damit begründet, \n\ndass der durch die Lebensversicherung verkörperte Vermögenswert ohne jeden \n\ndenkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben worden \n\nist. Dies betrifft jedoch lediglich die Eingangsvoraussetzung der Norm, nicht \n\naber die in einem zweiten Schritt vorzunehmende Ermessensentscheidung. \n\n16 \n\ncc) Jedenfalls bilden die getroffenen Feststellungen keine tragfähige \n\nGrundlage für eine Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. \n\nStGB. \n\n17 \n\nMaßgebend für die Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. \n\nAlt. StGB ist neben der Gesamthöhe des Erlangten und den wirtschaftlichen \n\nVerhältnissen des Betroffenen insbesondere der Grund, aus welchem das Er-\n\nlangte bzw. dessen Wert sich nicht mehr im Vermögen des Angeklagten befin-\n\ndet (vgl. BGH NStZ 2005, 455; NStZ-RR 2005, 104, 105; Joecks in Müko-StGB \n\n§ 73 c Rn. 20 f.; W. Schmidt in LK aaO § 73 c Rn. 12). Hierbei können etwa das \n\n„Verprassen“ der erlangten Mittel oder ihre Verwendung für Luxus und zum Ver-\n\ngnügen gegen die Anwendung der Härtevorschrift sprechen; andererseits kann \n\nihr Verbrauch in einer Notlage oder zum notwendigen Lebensunterhalt des Be-\n\ntroffenen und seiner Familie als Argument für eine positive Ermessensentschei-\n\ndung dienen (BGHSt 38, 23, 25; BGH NStZ-RR 2005, 104, 105). Hierzu verhält \n\nsich das Urteil indes nicht. Der Senat vermag daher nicht zu überprüfen, ob das \n\nLandgericht diesen Gesichtspunkt - wie geboten - berücksichtigt hat und ob es \n\ninsoweit von einem rechtlich zutreffenden Maßstab ausgegangen ist. \n\n18 \n\n4. Die aufgezeigten Mängel führen zur Aufhebung der Verfallsentschei-\n\ndung mit den zugehörigen Feststellungen. Bei der Bemessung des Wertes des \n\nvom Angeklagten aus den Drogenverkäufen Erlangten hat das Landgericht im \n\nÜbrigen nicht berücksichtigt, dass nach den getroffenen Feststellungen der frü-\n\nhere Mitangeklagte L. sich seine Entlohnung von 450 € pro Fahrt vom Ange-\n\nklagten „größtenteils“ in Kokain auszahlen ließ. Zwar hat der Angeklagte durch \n\ndie Weitergabe des Kokains „an Zahlung Statt“ Aufwendungen in Form ent-\n\nsprechender Geldzahlungen erspart und damit aus den Taten auch etwas im \n\nSinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt (vgl. W. Schmidt in LK aaO § 73 Rn. \n\n22; Fischer aaO § 73 Rn. 9). Der Wert des dergestalt Erlangten kann jedoch \n\nnicht ohne weiteres nach den von den Abnehmern des Angeklagten für das Ko-\n\nkain gezahlten Grammpreisen bemessen werden. Insoweit wird der neue Tat-\n\nrichter gegebenenfalls im Wege der Schätzung (§ 73 b StGB) neue Feststellun-\n\ngen zu treffen haben. \n\nTepperwien Athing Solin-Stojanović \n\n Ernemann Mutzbauer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-02/4-str-153-08","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73b","ref_norm":"73b","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-02/4-str-153-08","retrieved":"2026-07-10 18:56:58.421219+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-10-02/4-str-153-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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