{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2008-09-18","aktenzeichen":"V ZB 40/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GVG § 17a Abs. 5 Das Rechtsmittelgericht ist nach § 17a Abs. 5 GVG auch dann an die durch die Entscheidung in der Hauptsache in dem angefochtenen Urteil stillschweigend bejahte Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gebunden, wenn das erst- instanzliche Gericht mangels Rüge einer Partei von einer Vorabentscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs durch Beschluss nach § 17a Abs. 3 GVG absehen durfte.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n18. September 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nV ZB 40/08 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nGVG § 17a Abs. 5 \n\nDas Rechtsmittelgericht ist nach § 17a Abs. 5 GVG auch dann an die durch die \n\nEntscheidung in der Hauptsache in dem angefochtenen Urteil stillschweigend \n\nbejahte Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gebunden, wenn das erst-\n\ninstanzliche Gericht mangels Rüge einer Partei von einer Vorabentscheidung \n\nüber die Zulässigkeit des Rechtswegs durch Beschluss nach § 17a Abs. 3 GVG \n\nabsehen durfte. \n\nBGH, Beschl. v. 18. September 2008 - V ZB 40/08 - OLG Brandenburg \n\n LG Potsdam \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 18. September 2008 durch \n\ndie Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Strese-\n\nmann und den Richter Dr. Czub \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des \n\n5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom \n\n28. Februar 2008 aufgehoben. \n\nDie weitergehende Beschwerde und der Verweisungsantrag der \n\nBeklagten werden zurückgewiesen. \n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens \n\nnach einem Gegenstandswert von 204.400 €. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der W. \n\nund P. gesellschaft mbH (im Folgenden: Schuldnerin). \n\nDie Schuldnerin, die als Bauträgerin tätig war, erwarb auf Grund notariel-\n\nlen Kaufvertrages vom 5. Februar 1992 von der Rechtsvorgängerin der beklag-\n\nten Gemeinde (fortan: Beklagte) ein rund 7,6 ha großes Grundstück zur Errich-\n\ntung eines Wohngebietes mit 870 Wohnungen, 8 Ladeneinheiten, einer Sport-\n\nhalle und einer Kindertagesstätte gemäß einem von ihr erstellten Vorhaben- \n\nund Erschließungsplan. \n\n3 \n\nVor dem Hintergrund der Absprachen in einem städtebaulichen Vertrag \n\nschloss die Schuldnerin mit der Beklagten am 7. Juli 1994 in notarieller Form \n\neinen als \"Schenkungs- und Übereignungsvertrag\" bezeichneten Vertrag, in \n\ndem sie sich verpflichtete, zwei noch zu vermessende Teilflächen, die für die \n\nVerkehrsflächen bzw. für den Bau einer Sporthalle sowie einer Kindertagesstät-\n\nte vorgesehen waren, an die Beklagte zu übereignen und beide Gebäude auf \n\neigene Kosten zu errichten, während die Beklagte auf einen Ausgleich weiterer \n\nFolgekosten aus dem Vorhaben- und Erschließungsplan verzichtete. \n\n4 \n\nDie Sporthalle und die Kindestagesstätte wurden gebaut und der Beklag-\n\nten übergeben, auf Grund von früheren Teilungserklärungen der Schuldnerin \n\njedoch als in deren Eigentum stehende Teileigentumseinheiten in das Grund-\n\nbuch eingetragen. Nach einer Vermessung erklärten die Schuldnerin und die \n\nBeklagte in einer notariellen Urkunde vom 31. August 1998 die Auflassung der \n\nneu gebildeten Flurstücke. Zu einer Umschreibung des Eigentums auf die Be-\n\nklagte kam es nicht. \n\n5 \n\nDer Kläger verlangt von der Beklagten die Räumung der Gebäude und \n\ndie Zahlung von Nutzungsentgelt für die Zeit seit der Eröffnung des Insolvenz-\n\nverfahrens am 9. Juli 2002. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen \n\nstattgegeben, ohne auf die Zulässigkeit des Rechtswegs einzugehen, die in \n\nerster Instanz von keiner der Parteien angesprochen und von der Beklagten \n\nauch nicht gerügt worden war. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte nach \n\neinem Hinweis des Oberlandesgerichts beantragt, den Rechtsstreit an das zu-\n\nständige Verwaltungsgericht zu verweisen. Das Oberlandesgericht hat darauf-\n\nhin durch den angefochtenen Beschluss den Rechtsweg zu den ordentlichen \n\nGerichten für zulässig erklärt. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen \n\nRechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihren Verweisungsantrag weiter. \n\nII. \n\n6 \n\nDas Berufungsgericht meint, zwar habe das Rechtsmittelgericht nach \n\nEntscheidung der Hauptsache durch das erstinstanzliche Gericht gemäß § 17a \n\nAbs. 5 GVG grundsätzlich nicht zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zu-\n\nlässig sei. Dies gelte aber nicht, wenn die Parteien und das Gericht der ersten \n\nInstanz die Rechtswegfrage nicht gesehen hätten. In solch einem Falle habe \n\ndas Rechtsmittelgericht im Verfahren nach § 17a Abs. 2 bis 4 GVG die erforder-\n\nliche Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges nachzuholen. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nIII. \n\nDie auf Grund Zulassung durch das Berufungsgericht nach § 17a Abs. 4 \n\nSatz 4 GVG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde bleibt \n\nim Ergebnis ohne Erfolg. \n\nA. \n\nDie Ausführungen des Berufungsgerichts halten allerdings rechtlicher \n\nNachprüfung nicht stand. Der mit der Rechtsbeschwerde angefochtene Be-\n\nschluss über die Zulässigkeit des Rechtsweges hätte nicht ergehen dürfen. \n\n1. Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in \n\nder Hauptsache zu entscheiden hat, darf nach § 17a Abs. 5 GVG nicht prüfen, \n\nob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Die Bindung des Rechtsmittelge-\n\nrichts an die von dem erstinstanzlichen Gericht bejahte Zulässigkeit des \n\nRechtsweges ist das Kernstück der Neuregelung der Rechtswegvorschriften \n\ndurch das Vierte Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung vom \n\n17. Dezember 1990 (BGBl. I 2809). Damit soll vermieden werden, dass – wie \n\nnach früherer Rechtslage möglich – in einem (manchmal bereits jahrelang an-\n\nhängigen) Rechtsstreit erst in der Berufungs- oder Revisionsinstanz die Unzu-\n\nlässigkeit des Rechtsweges festgestellt und daraufhin der Rechtsstreit an das \n\nerstinstanzliche Gericht des für zulässig erachteten Rechtsweges verwiesen \n\nwird, bei dem die Sache im Ganzen neu zu verhandeln ist (BT-Drs. 11/7030, \n\nS. 36). Die Rechtswegfrage ist nach § 17a GVG vor der Verhandlung zur Sache \n\nin der ersten Instanz abschließend zu klären. Das weitere Verfahren darf nicht \n\nmehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechts-\n\nweges belastet werden. Die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges ist nur \n\ndann in den Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdeverfahren von dem Rechts-\n\nmittelgericht zu entscheiden, wenn – auf Rüge des Beklagten – ein rechtsmittel-\n\nfähiger Beschluss nach § 17a Abs. 3 GVG ergangen ist; in einem Berufungs- \n\noder Revisionsverfahren gegen ein in der Hauptsache ergangenes Urteil ist die \n\nRechtswegfrage dagegen einer Prüfung durch das Rechtsmittelgericht entzo-\n\ngen (BT-Drs. 11/7030, S. 36). \n\n10 \n\nHat das erstinstanzliche Gericht, die Zulässigkeit des Rechtsweges aus-\n\ndrücklich oder unausgesprochen bejaht, muss das mit der Hauptsache befasste \n\nRechtsmittelgericht dies daher hinnehmen (std. Rspr.: BGHZ 114, 1, 3; 127, \n\n297, 300; BAGE 92, 1, 3; BFHE 184, 266, 272; BSG, SozR 4-2500, § 132a \n\nSGB V, Nr. 2 Tz 35; BVerwG NVwZ-RR 1995, 301, 392). \n\n11 \n\n2. Das Berufungsgericht geht zwar von einer grundsätzlichen Bindung \n\ndes Rechtsmittelgerichts an die von dem erstinstanzlichen Gericht bejahte Zu-\n\nlässigkeit des Rechtsweges nach § 17a Abs. 5 GVG aus, meint aber, dass es \n\nan der Grundlage für eine Bindung, nämlich einer erstinstanzlichen Entschei-\n\ndung über die Rechtswegfrage, fehle, wenn weder das erstinstanzliche Gericht \n\nnoch die Parteien im ersten Rechtszug die damit zusammenhängenden Fragen \n\ngesehen und erörtert hätten (ebenso: OLG Rostock NJW 2006, 2563; Baum-\n\nbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., § 17a GVG Rdn. 20). Dies \n\ngeht fehl. \n\n12 \n\na) Dem Berufungsgericht ist nur in dem Ausgangspunkt zu folgen, dass \n\ndie Beschränkung der Prüfungsbefugnis in § 17a Abs. 5 GVG nicht ausnahms-\n\nlos gilt. Nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG ist über die Zulässigkeit des Rechtswe-\n\nges vorab durch einen mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Beschluss \n\nzu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt. Ist \n\ndas unterblieben, muss die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges im \n\nRechtsmittelverfahren nachgeholt werden. Andernfalls wäre der Partei, welche \n\ndie Zulässigkeit des Rechtsweges gerügt hat, das von dem Gesetzgeber vorge-\n\nsehene Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde deshalb abgeschnitten, weil \n\ndas Gericht verfahrensfehlerhaft erst mit der Entscheidung über die Hauptsache \n\nausdrücklich oder konkludent auch über die Zulässigkeit des Rechtsweges ent-\n\nschieden hat (std. Rspr.: BGHZ 119, 246, 250; 121, 367, 371; Senat: BGHZ \n\n130, 159, 163; Urt. v. 19. November 1993, V ZR 269/92, NJW 1994, 387). \n\n13 \n\nSo verhält es sich hier jedoch nicht. Da die Zulässigkeit des Rechtswe-\n\nges in erster Instanz von keiner Partei gerügt worden ist, musste das Landge-\n\nricht nicht nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG vor der Entscheidung über die Klage \n\nüber die Zulässigkeit des Rechtsweges entscheiden. \n\n14 \n\nb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gilt das auch in den \n\nFällen, in denen die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges zweifelhaft ist. \n\nDie Bindungswirkung des § 17a Abs. 5 GVG entfällt dadurch nicht. \n\n15 \n\naa) § 17a GVG zwingt das erstinstanzliche Gericht nämlich nicht dazu, \n\nüber die Zulässigkeit des Rechtsweges vorab durch besonderen Beschluss zu \n\nentscheiden, wenn es hiervon ausgeht und keine der Parteien eine Rüge er-\n\nhebt. Das Gericht der ersten Instanz ist zwar nach § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG \n\nbefugt, so zu verfahren, um damit für den weiteren Rechtsstreit eine Klärung \n\nder Rechtswegfrage nach § 17a Abs. 1 GVG herbeizuführen. Ein solches Vor-\n\ngehen wird vor Allem dann in Betracht kommen, wenn das Gericht Zweifel an \n\nder Zulässigkeit des Rechtsweges hat und die Herbeiführung der Entschei-\n\ndungsreife der Hauptsache einen erheblichen Verfahrensaufwand erfordert. Ob \n\ndas Gericht von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, liegt jedoch allein in sei-\n\nnem Ermessen, dessen Ausübung im Rechtsmittelverfahren nicht zu prüfen ist \n\n(Senat, BGHZ 120, 204, 206; BGH, Beschl. v. 29. Juli 2004, III ZB 2/04, NJW-\n\nRR 2005, 142, 143). \n\n16 \n\nNach der Regelung in § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG kann zwar jede Partei \n\neine beschwerdefähige Entscheidung des Gerichts der ersten Instanz errei-\n\nchen, indem sie die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt. Macht sie von dieser \n\nBefugnis keinen Gebrauch, steht dies der Anwendbarkeit von § 17a Abs. 5 \n\nGVG in der Rechtsmittelinstanz nicht entgegen (vgl. Brückner, NJW 2006, 13, \n\n14; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Ehlers, VwGO [Stand: 2007], § 17a GVG \n\nRdn. 28). \n\n17 \n\nbb) Hat das Gericht des ersten Rechtszuges zulässigerweise von einer \n\nVorabentscheidung abgesehen, so ist das Rechtsmittelgericht auch dann nach \n\n§ 17a Abs. 5 GVG gebunden, wenn die Zulässigkeit des Rechtsweges in dem \n\nerstinstanzlichen Urteil nicht ausdrücklich, sondern stillschweigend – durch die \n\nSachentscheidung – bejaht wird. \n\n18 \n\nMit der Entscheidung über die Hauptsache ist nämlich auch über den \n\nRechtsweg entschieden worden. Die Zulässigkeit des Rechtswegs ist eine von \n\nAmts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Das erstinstanzliche Ge-\n\nricht darf ein Urteil über den mit der Klage verfolgten Anspruch nicht fällen, \n\nwenn es den zu ihm beschrittenen Rechtsweg für nicht gegeben erachtet. \n\n19 \n\nEntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist auch in \"schwieri-\n\ngen Fällen\" davon auszugehen, dass das Gericht die Zulässigkeit des Rechts-\n\nwegs geprüft und bejaht hat, selbst wenn es in seinem Urteil nicht ausdrücklich \n\nauf die Rechtswegfrage eingegangen ist. Das erhöht zwar die Gefahr einer \n\nFehlentscheidung, erweitert aber nicht die durch § 17a Abs. 5 GVG beschränk-\n\nte Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts. Der Gesetzgeber hat mit die-\n\nser Norm auch den Bestand von Urteilen, die auf einer rechtsfehlerhaften Beja-\n\nhung der Zulässigkeitsfrage durch das erstinstanzliche Gericht beruhen, im In-\n\nteresse der Vorverlagerung des Rechtswegestreits in die erste Instanz hinge-\n\nnommen (Senat, Urt. v. 19. März 1993, V ZR 247/91, WM 1993, 998, 1000). Ob \n\ndas erstinstanzliche Gericht bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges \n\ndie sich aus dem Sachverhalt ergebenden Rechtsfragen übersehen oder diese \n\nrechtsfehlerhaft beantwortet hat, ist unerheblich. \n\nB. \n\n20 \n\nDas Rechtsmittel der Beklagten bleibt danach in der Sache ohne Erfolg. \n\nDas Berufungsgericht hat sich nach § 17a Abs. 5 GVG einer Prüfung der Zuläs-\n\nsigkeit des Rechtsweges zu enthalten. Es ist daher weder zu der getroffenen \n\n(die Zulässigkeit des Rechtswegs bejahenden) Vorabentscheidung nach § 17a \n\nAbs. 3 GVG noch zu der von der Beklagten erstrebten Feststellung der Unzu-\n\nlässigkeit der Rechtsweges und Verweisung des Rechtsstreits an das Verwal-\n\ntungsgericht nach § 17a Abs. 2 GVG befugt. Die Entscheidung über eine \n\nRechtsbeschwerde gegen den unter Verletzung des § 17a Abs. 5 GVG erlas-\n\nsenen Beschluss über die Zulässigkeit des Rechtsweges hat dahin zu ergehen, \n\ndass die angefochtene Entscheidung aufgehoben wird und die weitergehende \n\nRechtsbeschwerde und der Verweisungsantrag zurückgewiesen werden (vgl. \n\nBGH, Beschl. v. 3. August 1995, IX ZB 80/94 – veröffentlicht in juris). \n\nV. \n\n21 \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, da die \n\nBeklagte mit ihrem Verweisungsantrag in der Sache unterlegen ist. Den Streit-\n\nwert hat der Senat auf 1/5 des Wertes der Hautsache festgesetzt (vgl. Senat, \n\nBeschl. v. 30. September 1999, V ZB 24/99, NJW 1999, 3785, 3786). \n\nKlein \n\nLemke \n\nSchmidt-Räntsch \n\nStresemann \n\nCzub \n\nVorinstanzen: \n\nLG Potsdam, Entscheidung vom 14.03.2007 - 1 O 291/06 - \n\nOLG Brandenburg, Entscheidung vom 28.02.2008 - 5 U 45/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-09-18/v-zb-40-08","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 17a","ref_norm":"17a","n":25},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 132a","ref_norm":"132a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-09-18/v-zb-40-08","retrieved":"2026-07-10 18:45:45.337428+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-09-18/v-zb-40-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"V. Zivilsenat","date":"2008-09-18","dockets":["V ZB 40/08"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 18.09.2008 – V ZB 40/08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-09-18/v-zb-40-08","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"GVG § 17a Abs. 5 Das Rechtsmittelgericht ist nach § 17a Abs. 5 GVG auch dann an die durch die Entscheidung in der Hauptsache in dem angefochtenen Urteil stillschweigend bejahte Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gebunden, wenn das erst- instanzliche Gericht mangels Rüge einer Partei von einer Vorabentscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs durch Beschluss nach § 17a Abs. 3 GVG absehen durfte.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des\n\n5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom\n\n28. Februar 2008 aufgehoben.\n\nDie weitergehende Beschwerde und der Verweisungsantrag der\n\nBeklagten werden zurückgewiesen.\n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens\n\nnach einem Gegenstandswert von 204.400 €.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"GVG/17a","law":"GVG","abbreviation":"GVG","ref":"17a","label":"§ 17a GVG","mentions":25},{"id":"ZPO/92","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"92","label":"§ 92 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/97","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"97","label":"§ 97 ZPO","mentions":1},{"id":"SGB 5/132a","law":"SGB 5","abbreviation":"SGB 5","ref":"132a","label":"§ 132a SGB 5","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[{"position":1,"court":"LG Potsdam","court_id":null,"court_as_stated":"LG Potsdam","date":"2007-03-14","docket":"1 O 291/06","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":2,"court":"OLG Brandenburg","court_id":null,"court_as_stated":"OLG Brandenburg","date":"2008-02-28","docket":"5 U 45/07","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":3,"court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","date":"2008-09-18","docket":"V ZB 40/08","decision_type":"Beschluss","ecli":null,"id":"bgh/2008-09-18/v-zb-40-08","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-09-18/v-zb-40-08","is_this_decision":true,"is_held":true}],"has_records":true,"note":"As the courts' records state it (getProceeding). No outcome is given."},"fundstellen":[{"kind":"zeitschrift","cite":"NJW 2008, 3572","basis":"cited_by_decisions","votes":13}],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T18:45:45.337428+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}