{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2008-08-27","aktenzeichen":"2 StR 261/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n2 StR 261/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n27. August 2008 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\nMenge \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des \n\nGeneralbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am \n\n27. August 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: \n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts \n\nKoblenz vom 9. Oktober 2007 wird als unbegründet verworfen, da \n\ndie Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung \n\nkeinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat. \n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen \n\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln \n\nin nicht geringer Menge unter \n\nEinbeziehung einer Freiheitsstrafe aus dem Urteil der Kammer vom 11. Mai \n\n2006 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten \n\nverurteilt. Die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des \n\nAngeklagten ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts \n\nvom 9. Juli 2008 offensichtlich unbegründet. Der näheren Erörterung bedarf \n\nlediglich Folgendes: \n\n2 \n\n1. Ein Verfahrenshindernis bestand nicht. Das Urteil des Landgerichts \n\nvom 11. Mai 2006 führte nicht zu einem Strafklageverbrauch, da die diesem zu \n\nGrunde liegende Straftat mit der hier abgeurteilten Straftat nicht identisch ist. \n\nGegenstand des jetzigen Verfahrens ist ein Handelsgeschäft des Angeklagten \n\nmit 100 g Kokain, das er am 30. April 2005 aus den Beständen der Bande um \n\nden gesondert abgeurteilten W. erhalten hatte. Dagegen bezog sich \n\ndie Verurteilung vom 11. Mai 2006 ausschließlich auf ein Handeltreiben mit den \n\nin dem Garagendepot des Angeklagten nach dessen Festnahme am 17. Juni \n\n2005 aufgefundenen 1.360,6 g Amfetaminzubereitung, 4.096 Ecstasytabletten \n\nund 28 g MDE-Base. \n\n3 \n\nDie beiden Handelsgeschäfte sind auch nicht durch eine zumindest \n\nteilweise identische Ausführung zu einer Tat verbunden. Zwar hat der \n\nAngeklagte am 22. Mai 2005 eine Teilmenge von 60 g des am 30. April 2005 \n\nbezogenen Kokains an die Bande zurückgegeben. Am selben Tag hat er 3 kg \n\nAmfetamin aus den Beständen der Bande erhalten. Es ist aber schon nicht \n\nersichtlich, dass es sich bei diesem Amfetamin noch um dasselbe handelte, das \n\nsich bei der Festnahme des Angeklagten in seinem Garagendepot befand und \n\ndas Gegenstand seiner Verurteilung vom 11. Mai 2005 war. Hiergegen spricht, \n\ndass nach den Feststellungen des Urteils vom 11. Mai 2005 die dort \n\ngegenständlichen Betäubungsmittel \"am oder zeitnah vor dem 17. Juni 2005\" in \n\ndas Depot verbracht worden sind. Von einer zeitlichen Nähe zu diesem Datum \n\nkann bezüglich des Erwerbs am 22. Mai 2005 jedoch nach allgemeinem \n\nSprachverständnis nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Zudem bezog der \n\nAngeklagte in kurzen Zeitabständen größere Mengen an Betäubungsmitteln; so \n\nhatte er aus den Beständen der Bande bereits am 18. Mai 2005 ein Kilogramm \n\nAmfetamin erhalten. Dies lässt es als nahe liegend erscheinen, dass die bei \n\ndem Angeklagten nach dessen Festnahme am 17. Juni 2005 sichergestellten \n\nDrogen nicht noch aus der Lieferung vom 22. Mai 2005, sondern vielmehr aus \n\neiner späteren Lieferung stammten. \n\n4 \n\nDas kann letztlich jedoch dahinstehen, da es jedenfalls an der von der \n\nRevision behaupteten Verknüpfung der Handelsgeschäfte durch einen \n\neinheitlichen Zahlungsvorgang mangelt. Entgegen der in der Hauptverhandlung \n\nals Einlassung des Angeklagten verlesenen Verteidigererklärung \n\nist die \n\nKammer zu Recht nicht von einer Anrechnung des am 22. Mai 2005 \n\nzurückgegebenen Kokains auf den Kaufpreis für das am selben Tag bezogene \n\nAmfetamin ausgegangen. Dies folgt aus den von dem gesondert abgeurteilten \n\n S. für die Bande gefertigten Handelsaufzeichnungen. In diesen ist \n\nvermerkt, dass der Angeklagte am 22. Mai 2005 60 g Kokain zurückgegeben \n\nhat. Unmittelbar unterhalb dieser Zeile findet sich der Hinweis \"Ich habe die \n\nSchulden beglichen 2.400\". Welche Schulden der Angeklagte damit beglichen \n\nhat, wird aus den Aufzeichnungen nicht ersichtlich. Jedenfalls kann es sich nicht \n\num Schulden aus dem am selben Tag, aber zeitlich später erfolgten \n\nAmfetamingeschäft gehandelt haben; erst in der darauf folgenden Zeile der \n\nAufzeichnungen ist nämlich vermerkt, dass an den Angeklagten 3 kg Speed zu \n\nje 1.500, insgesamt 4.500, abgegeben wurden. \n\n5 \n\nEine weitere Aufklärung dieser Umstände war weder möglich noch \n\nveranlasst. Insbesondere konnte der im übrigen schweigende Angeklagte nicht \n\ndarauf vertrauen, die Kammer werde seiner von seinem Verteidiger für ihn \n\nabgegebenen Einlassung uneingeschränkt folgen, zumal er nicht bereit war, \n\nNachfragen des Gerichts zum Inhalt seiner Erklärung zu beantworten. \n\n6 \n\n7 \n\n2. Die Verfahrensrüge, mit der der Beschwerdeführer eine Verletzung \n\nvon § 338 Nr. 3 StPO durch eine \n\nfehlerhafte Verwerfung seines \n\nAblehnungsgesuchs vom 10. November 2006 rügt, dringt ebenfalls nicht durch. \n\nDem lag folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: \n\na) Im Hauptverhandlungstermin vom 9. November 2006 beantragte der \n\nVerteidiger des Angeklagten, vor der Vernehmung eines Belastungszeugen \n\nzunächst die Akten aus sämtlichen gegen diesen Zeugen geführten \n\nErmittlungsverfahren beizuziehen. Nach Ablehnung des Antrags begann die \n\nVorsitzende mit der Vernehmung des Zeugen, die um 11.30 Uhr unterbrochen \n\nund auf einen späteren Verhandlungstermin verlegt wurde. Nach der \n\nVernehmung eines weiteren Zeugen wurde die Hauptverhandlung um \n\n11.55 Uhr beendet und Termin zur Fortsetzung auf den 10. November 2006, \n\n9.30 Uhr, bestimmt. Mit einem am 10. November 2006 um 8.59 Uhr bei Gericht \n\neingegangenen Faxschreiben lehnte der Angeklagte die Vorsitzende Richterin \n\nwegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Er stützte die Ablehnung auf die \n\nunterlassene Beiziehung \n\nder \n\nden Belastungszeugen \n\nbetreffenden \n\nErmittlungsakten und berief sich zudem auf weitere Gründe, die jedoch in \n\nseinem schriftlichen Ablehnungsgesuch nicht eindeutig spezifiziert sind. Unter \n\nMitwirkung der abgelehnten Richterin verwarf die Kammer das Gesuch als \n\nunzulässig, da es nicht unverzüglich angebracht worden sei. \n\n8 \n\nb) Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch des Angeklagten im \n\nErgebnis zu Recht verworfen. Dabei kann hier offen bleiben, ob die Kammer \n\ndas Ablehnungsgesuch gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 1 StPO unter Mitwirkung der \n\nabgelehnten Vorsitzenden zu Recht als unzulässig weil verspätet \n\nzurückgewiesen hat. \n\n9 \n\nZwar ist in Fällen, in denen das Gericht über ein Ablehnungsgesuch in \n\nfalscher Besetzung entschieden hat und dadurch das Recht auf den \n\ngesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein \n\ndeswegen der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben (BVerfG \n\nNJW 2005, 3410, 3413 f.; StraFo 2006, 232, 236; BGHSt 50, 216, 219; NStZ \n\n2007, 161, 162). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Denn ein Verstoß \n\ngegen die Zuständigkeitsregelungen der §§ 26 a, 27 StPO führt nicht stets, \n\nsondern nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn die \n\nVorschriften willkürlich angewendet werden, der abgelehnte Richter sich mithin \n\nzum \"Richter in eigener Sache\" macht, oder die richterliche Entscheidung die \n\nBedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt. Dagegen liegt bei \n\neiner \"nur\" schlicht fehlerhaften Anwendung der Zuständigkeitsvorschriften ein \n\nVerfassungsverstoß nicht vor (vgl. BVerfG aaO.). \n\n10 \n\nErfolgt wie hier die Verwerfung allein aus formalen Erwägungen, wurden \n\ndie Ablehnungsgründe aber nicht inhaltlich geprüft, ist daher danach zu \n\ndifferenzieren, ob die Entscheidung des Gerichts auf einer groben Missachtung \n\noder Fehlanwendung des Rechts beruht, ob also Auslegung und Handhabung \n\nder Verwerfungsgründe nach § 26 a Abs. 1 StPO offensichtlich unhaltbar oder \n\naber lediglich schlicht fehlerhaft sind (BGHSt 50, 216, 219 f.). In letzterem Fall \n\nentscheidet das Revisionsgericht nach Beschwerdegrundsätzen sachlich über \n\ndie Besorgnis der Befangenheit (BGH NStZ 2007, 161, 162; NStZ-RR 2008, \n\n246, 247). \n\n11 \n\nEine grob fehlerhafte, Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 \n\nSatz 2 GG verkennende Anwendung des § 26 a Abs. 1 StPO lag hier nicht vor. \n\nDie Rechtsansicht der Kammer, das Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende \n\nsei hier verspätet angebracht worden und deshalb unzulässig, beruht - falls \n\nüberhaupt - jedenfalls nicht auf einer groben Missachtung oder Fehlanwendung \n\ndes Rechts. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO verlangt, dass eine Ablehnung \n\nunverzüglich geltend zu machen \n\nist. An die Auslegung des Begriffs \n\n\"unverzüglich\" ist im Interesse einer zügigen Durchführung des Verfahrens ein \n\nstrenger Maßstab anzulegen (vgl. BGHSt 21, 334, 339; BGH NStZ 1993, 141; \n\nStV 1995, 396). Die Ablehnung muss zwar nicht \"sofort\", aber \"ohne \n\nschuldhaftes Verzögern\", d.h. ohne unnötige, nicht durch die Sachlage \n\nbegründete Verzögerungen geltend gemacht werden. Durch die Sachlage \n\nbegründet ist eine Verzögerung, die dadurch entsteht, dass der Antragsteller, \n\nnachdem er Kenntnis vom Ablehnungsgrund erlangt hat, eine gewisse Zeit zum \n\nÜberlegen und zum Abfassen des Gesuchs benötigt. Welche Zeitspanne dafür \n\nzuzubilligen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. \n\n12 \n\nHier \n\nwar \n\ndem \n\nAngeklagten \n\ndie \n\nAblehnung \n\nseines \n\nBeweisermittlungsantrags \n\n- auf die er sein späteres Ablehnungsgesuch \n\ngründete - bereits vor Vernehmung des Belastungszeugen bekannt. Nach der \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs durfte der Angeklagte die \n\nVernehmung dieses und eines weiteren Zeugen abwarten und nach \n\nentsprechender Überlegungszeit sein Ablehnungsgesuch noch am Folgetag vor \n\nBeginn der fortgesetzten Hauptverhandlung rechtzeitig anbringen (so BGHR \n\nStPO § 25 Abs. 2 Unverzüglich 3 und zuletzt Beschl. vom 10. Juni 2008 - 5 StR \n\n24/08). Gleichwohl ist auch die dem Verwerfungsbeschluss des Landgerichts \n\noffensichtlich zu Grunde liegende Auffassung, der Angeklagte hätte nach \n\nKenntnis von dem Ablehnungsgrund vor weiteren Beweiserhebungen eine \n\nUnterbrechung der Hauptverhandlung beantragen müssen, um sich sein \n\nweiteres Vorgehen zu überlegen und sich mit seinem Verteidiger zu beraten \n\n(vgl. dazu BGHR StPO § 25 Abs. 2 Unverzüglich 5), durchaus erwägenswert \n\nund keinesfalls grob fehlerhaft. \n\n13 \n\nDie dem Senat damit eröffnete Prüfung des Ablehnungsgesuchs nach \n\nBeschwerdegrundsätzen ergibt keine die Besorgnis der Befangenheit \n\nrechtfertigende Einstellung der abgelehnten Richterin. Die von der Kammer \n\nbestätigte Entscheidung der Vorsitzenden Richterin, nicht sämtliche den \n\nBelastungszeugen betreffenden Ermittlungsakten vor seiner Vernehmung \n\nbeizuziehen, war \n\nersichtlich \n\nnicht \n\ngeeignet, Misstrauen \n\nin \n\nihre \n\nUnvoreingenommenheit dem Angeklagten gegenüber zu begründen. Vielmehr \n\nhandelte es sich insoweit um eine im Rahmen der Durchführung der \n\nBeweisaufnahme vertretbare Entscheidung, die keine Rückschlüsse auf die \n\ninnere Einstellung der abgelehnten Richterin erlaubte. \n\nRissing-van Saan Rothfuß Roggenbuck \n\n Appl Schmitt","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-27/2-str-261-08","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 26a","ref_norm":"26a","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-27/2-str-261-08","retrieved":"2026-07-10 18:42:28.552694+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-08-27/2-str-261-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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