{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2008-08-14","aktenzeichen":"KVR 42/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StromNEV § 32 Abs. 3 Satz 3 Rheinhessische Energie Die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV greift auch dann ein, wenn im Abschreibungszeitraum eine dem Betreiber einer vorgelagerten Netz- ebene erteilte Genehmigung nach der Bundestarifordnung Elektrizität auf den Netzbetreiber erstreckt wurde (sog. Erstreckungsgenehmigung). StromNEV a.F. § 7 Abs. 1 Bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung) ist der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 StromNEV zu ermitteln. StromNEV § 5 Abs. 2 a) Der Landesregulierungsbehörde steht bei der Ermittlung der Höhe kapital- marktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen i.S. des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV kein Beurteilungsspielraum zu. b) Die Höhe des Fremdkapitalzinssatzes kann nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deut- schen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrenditen festverzinslicher Anlei- hen der öffentlichen Hand zuzüglich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen werden. StromNEV §§ 4 ff. Bei den Netzkosten nach §§ 4 ff. StromNEV kann ein Inflationsausgleich für be- reits abgeschriebene, aber weiter genutzte Anlagen nicht angesetzt werden. StromNEV § 8 Bemessungsgrundlage für die Ermittlung der kalkulatorischen Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV ist die Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV. Hinzu- rechnungen und Kürzungen nach §§ 8, 9 GewStG bleiben außer Ansatz. Zu be- rücksichtigen ist lediglich die In-sich-Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer nach § 8 Satz 2 StromNEV.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVR 42/07 \n\nBESCHLUSS \n\nVerkündet am: \n14. August 2008 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nStromNEV § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nRheinhessische Energie \n\nDie Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV greift auch dann ein, \nwenn im Abschreibungszeitraum eine dem Betreiber einer vorgelagerten Netz-\nebene erteilte Genehmigung nach der Bundestarifordnung Elektrizität auf den \nNetzbetreiber erstreckt wurde (sog. Erstreckungsgenehmigung). \n\nStromNEV a.F. § 7 Abs. 1 \n\nBei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 \nStromNEV (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung) ist der die \nzugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals unter \nBerücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 StromNEV zu ermitteln. \n\nStromNEV § 5 Abs. 2 \n\na) Der Landesregulierungsbehörde steht bei der Ermittlung der Höhe kapital-\nmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen i.S. des § 5 Abs. 2 \nHalbs. 2 StromNEV kein Beurteilungsspielraum zu. \n\nb) Die Höhe des Fremdkapitalzinssatzes kann nach dem auf die letzten zehn \nabgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deut-\nschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrenditen festverzinslicher Anlei-\n\nhen der öffentlichen Hand zuzüglich eines angemessenen Risikozuschlags \nbemessen werden. \n\nStromNEV §§ 4 ff. \n\nBei den Netzkosten nach §§ 4 ff. StromNEV kann ein Inflationsausgleich für be-\nreits abgeschriebene, aber weiter genutzte Anlagen nicht angesetzt werden. \n\nStromNEV § 8 \n\nBemessungsgrundlage für die Ermittlung der kalkulatorischen Gewerbesteuer \nnach § 8 StromNEV ist die Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV. Hinzu-\nrechnungen und Kürzungen nach §§ 8, 9 GewStG bleiben außer Ansatz. Zu be-\nrücksichtigen ist lediglich die In-sich-Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer nach § \n8 Satz 2 StromNEV. \n\nBGH, Beschl. v. 14. August 2008 - KVR 42/07 - OLG Koblenz \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. Juli 2008 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. \n\nDr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. \n\nGrüneberg \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Landesregu-\n\nlierungsbehörde wird der Beschluss des Kartellsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts Koblenz vom 31. Mai 2007 im Kostenpunkt und insoweit \n\naufgehoben, als das Beschwerdegericht den Genehmigungsbe-\n\nscheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese zur \n\nNeubescheidung verpflichtet hat. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und \n\nEntscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen, dem \n\nauch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdever-\n\nfahrens übertragen wird. \n\nDie weitergehenden Rechtsbeschwerden werden zurückgewiesen. \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.198.128,70 € \n\nfestgesetzt. \n\nGründe:\n\nI. \n\n1 \n\nDie Antragstellerin ist ein kommunales Energie- und Wasserversorgungsun-\n\nternehmen. Sie versorgt ihre Kunden mit Elektrizität, Gas und Wasser. Daneben \n\nbetreibt sie elektrische Verteilernetze. Am 28. Oktober 2005 beantragte die Antrag-\n\nstellerin bei der zuständigen Landesregulierungsbehörde die Genehmigung ihrer \n\nEntgelte für den Netzzugang. Mit Bescheid vom 29. August 2006 genehmigte die \n\nLandesregulierungsbehörde - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - für \n\nden Zeitraum vom 1. September 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die \n\nvon der Antragstellerin beantragten Höchstpreise. Sie begründete dies mit Kürzun-\n\ngen bei den Kostenpositionen kalkulatorische Abschreibungen, Inflationsausgleich, \n\nkalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer. \n\n2 \n\nHiergegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt, mit der sie gleich-\n\nzeitig die Feststellung beantragt hat, dass sie die infolge der rechtswidrigen Ge-\n\nnehmigung der Landesregulierungsbehörde nicht erhobenen Netznutzungsentgelte \n\nin der nachfolgenden Genehmigungsperiode mit einem angemessenen Zinssatz \n\nkostenerhöhend in Ansatz bringen dürfe. Das Beschwerdegericht hat den Bescheid \n\nder Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese verpflichtet, den Antrag \n\nunter Beachtung seiner Rechtsauffassung erneut zu bescheiden, weil die Versa-\n\ngung der begehrten Netzentgeltgenehmigung hinsichtlich der Kürzung der kalkula-\n\ntorischen Abschreibungen und des zugrunde gelegten Zinssatzes bei der Verzin-\n\nsung des die zulässige Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals \n\nrechtswidrig sei. Die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin hat das Be-\n\nschwerdegericht zurückgewiesen und den Feststellungsantrag als unzulässig ver-\n\nworfen. Hiergegen richten sich die - vom Oberlandesgericht zugelassenen - \n\nRechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Landesregulierungsbehörde. \n\nII. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nDie Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Landesregulierungsbe-\n\nhörde haben in der Sache teilweise Erfolg. \n\n1. Kalkulatorische Abschreibungen (§ 32 Abs. 3 StromNEV) \n\nDas Beschwerdegericht hat angenommen, dass bei der Bestimmung der \n\nNutzungsperioden für die Restwertermittlung nach § 32 Abs. 3 StromNEV nicht die \n\nVermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV, sondern - als Auffangre-\n\ngelung - diejenige des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV Anwendung finde. Zwar sei \n\ndie Antragstellerin vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung dem Anwen-\n\ndungsbereich der Bundestarifordnung Elektrizität unterworfen gewesen. Es sei a-\n\nber nicht festzustellen, dass sie von ihren Kunden auch kostenbasierte Preise ge-\n\nfordert habe; vielmehr habe die zuständige Preisbehörde ab 1970 eine Anpassung \n\nder Tarife an die Tarife des benachbarten Netzbetreibers, der Stadtwerke M. \n\nAG, verlangt und nur solche bis zum Jahr 1981 im Wege sogenannter Erstre-\n\nckungsgenehmigungen und danach durch individuelle Kostenbescheide geneh-\n\nmigt. \n\nDies greift die Landesregulierungsbehörde zu Recht an. Die Voraussetzun-\n\ngen der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV sind erfüllt. \n\na) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, \n\ndass die Berechnung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens \n\nnicht gemäß § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV erfolgen kann, weil im Streitfall - was \n\ndas Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat und von den Beteiligten \n\nauch nicht angegriffen wird - die tatsächlich zugrunde gelegten Nutzungsperioden \n\nnicht festzustellen sind. \n\n8 \n\nb) Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht aber die Anwendbarkeit der \n\nVermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV verneint. \n\n9 \n\nDie Vermutung nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV findet Anwendung, so-\n\nweit vor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbil-\n\ndung nach der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversor-\n\ngungsnetzes zu berücksichtigen waren und von Dritten gefordert wurden. Diese \n\nVoraussetzungen sind hier gegeben. \n\n10 \n\naa) Vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung waren die Stromtarife \n\nder Antragstellerin nach der jeweils gültigen Fassung der Bundestarifordnung Elek-\n\ntrizität zu bilden. \n\n11 \n\n(1) Unter \"Bundestarifordnung Elektrizität\" i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV sind die am 1. Januar 1974 in Kraft getretene Bundestarifordnung Elekt-\n\nrizität (im Folgenden: BTOElt) vom 26. November 1971 (BGBl. I S. 1865), geändert \n\ndurch die Verordnungen vom 14. November 1973 (BGBl. I S. 1667) und vom \n\n30. Januar 1980 (BGBl. I S. 122), und deren am 1. Januar 1990 in Kraft getretene \n\nNeufassung vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2255) zu verstehen. Entschei-\n\ndend ist allein, ob nach der jeweils gültigen Bundestarifordnung - wie bereits nach \n\nderen Vorgängerregelung in § 2 Abs. 2 der Tarifordnung für elektrische Energie \n\nvom 25. Juli 1938 (RGBl. I S. 915) - eine kostenbasierte Tarifbildung vorzunehmen \n\nwar. Dies ist der Fall. Sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974 und § 12a Abs. 2 Zif-\n\nfer 1 BTOElt 1980 als auch § 12 Abs. 1 BTOElt 1989 haben die Genehmigung der \n\nEntgelte von dem Nachweis abhängig gemacht, dass eine Verbesserung der Erlö-\n\nse in Anbetracht der gesamten Kosten- und Erlöslage erforderlich ist. Eine Be-\n\nschränkung der Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auf den Gel-\n\ntungszeitraum der zuletzt gültigen Fassung der Bundestarifordnung Elektrizität ist \n\n§ 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht zu entnehmen. \n\n12 \n\n(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es unerheblich, ob die \n\nNetzkosten bei der Preisbildung der Netzentgelte der Antragstellerin tatsächlich \n\nberücksichtigt worden sind. Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kommt es allein \n\ndarauf an, dass die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes - wie dies für die \n\nAntragstellerin der Fall war - bei der Tarifbildung zu berücksichtigen waren. Die \n\nVorschrift fordert gerade nicht, dass die Kosten bei der Tarifbildung auch tatsäch-\n\nlich berücksichtigt wurden. Grund ist die vom Verordnungsgeber beabsichtigte \n\nmöglichst einfache Feststellung der Voraussetzungen der Vermutungsregelung. \n\nDieses Ziel würde verfehlt, wenn dafür ein hoher Aufklärungsaufwand erforderlich \n\nwäre. \n\n13 \n\nKeine Bedeutung kommt deshalb dem Umstand zu, dass der Antragstellerin \n\nin dem fraglichen Zeitraum Genehmigungen erteilt wurden, bei denen die für die \n\nVorlieferantin der Antragstellerin erteilten kostenbasierten Tarifgenehmigungen auf \n\ndie Antragstellerin erstreckt wurden, ohne dass dabei ihre Kosten- und Erlöslage \n\ngeprüft wurde. Diese Verwaltungspraxis führte nicht zu einer Genehmigung koste-\n\nnunabhängiger Tarife, sondern bedeutete lediglich eine auf der Annahme einer \n\nähnlichen Kostenlage beruhende Vereinfachung des Verwaltungsverfahrens. \n\n14 \n\n(3) Schließlich steht der Anwendbarkeit der Vermutungsregelung des § 32 \n\nAbs. 3 Satz 3 StromNEV nicht entgegen, dass nach § 12a BTOElt 1980 bzw. § 12 \n\nBTOElt 1989 die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes lediglich bei der Bil-\n\ndung der Entgelte für den Tarifkundenbereich zu berücksichtigen waren. Der Be-\n\nstimmung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kann nicht entnommen werden, dass \n\ndie Vermutung nicht eingreifen soll, wenn durch das Netz auch Sonderkunden ver-\n\nsorgt werden. Andernfalls hätte die Vorschrift nahezu keinen Anwendungsbereich. \n\n15 \n\nbb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Antragstelle-\n\nrin kostenbasierte Preise i.S. von § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auch von Dritten \n\ngefordert. \n\n16 \n\n(1) Der Anwendbarkeit der Vermutung nach Satz 3 steht nicht entgegen, \n\ndass die in den Tarifgenehmigungen vorgegebenen Höchstbeträge anhand der \n\nKosten- und Erlöslage der Vorlieferantin und nicht anhand der individuellen Kosten- \n\nund Erlösstruktur der Antragstellerin ermittelt wurden. Die Praxis der Landesregu-\n\nlierungsbehörden bei der Erteilung der Tarifgenehmigungen beruhte auf der An-\n\nnahme einer ähnlichen Kostenlage. Maßstab blieb aber die Kostenlage des Wei-\n\nterverteilerunternehmens. \n\n17 \n\nEntgegen der Auffassung der Antragstellerin bedarf es für die Anwendung \n\ndes § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV keiner Prüfung, ob diese Annahme berechtigt \n\nwar oder ob, wie teilweise angenommen wird (vgl. OVG Münster RdE 1986, 145, \n\n146 f.), die so erteilte (Erstreckungs-)Genehmigung wegen fehlerhaft ermittelter \n\nAbschreibungswerte rechtswidrig war. Schon nach dem Wortlaut der Bestimmung \n\nist für deren Anwendung nicht entscheidend, ob die Netzkosten aufgrund der je-\n\nweils zulässigen Abschreibungsperioden ermittelt wurden. Entscheidend ist allein, \n\nob das Tarifgenehmigungsverfahren nach der Bundestarifordnung Elektrizität An-\n\nwendung fand und ob die so genehmigten Tarife von Dritten gefordert wurden. \n\n18 \n\nFür diese Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der Vorschrift. § 32 \n\nAbs. 3 StromNEV soll vermeiden, dass die Abschreibungen, die bereits in der Ver-\n\ngangenheit in die Preise einkalkuliert waren, nochmals in die Berechnung der zu-\n\nkünftigen Kosten einfließen. Sie dient damit der Einhaltung des in § 6 Abs. 6 Satz 6 \n\nund Abs. 7 StromNEV normierten Verbots einer Abschreibung unter Null. In Fällen, \n\nin denen in der Vergangenheit bei der Stromtarifbildung nach der Bundestariford-\n\nnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen wa-\n\nren und die so genehmigten Tarife von Dritten gefordert wurden, ist die Annahme \n\ngerechtfertigt, dass auch der innerbetrieblichen Kalkulation die nach den Verwal-\n\ntungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifge-\n\nnehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden zugrunde gelegt wor-\n\nden sind. Diesem Gedanken trägt § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV Rechnung. Eine \n\nÜberprüfung der Genehmigungsbescheide liefe dem Zweck der Vermutung zuwi-\n\nder, das Verfahren zu vereinfachen. \n\n19 \n\n(2) Unter diesen Umständen kommt es auch nicht darauf an, ob die Antrag-\n\nstellerin - wie sie vorträgt - wiederholt erfolglos auf die unterschiedlichen Kosten-\n\nstrukturen und eine - unter Berücksichtigung kalkulatorischer Abschreibungen und \n\nZinsen - Unterdeckung hingewiesen und eine Festlegung individueller Stromentgel-\n\nte beantragt hat. Das Eingreifen der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV setzt keine wie auch immer geartete \"Billigung\" der Tarifgenehmigun-\n\ngen durch die Antragstellerin oder die Vorlage einer eigenen Kalkulation im Tarif-\n\ngenehmigungsverfahren voraus. Zwar mag, wenn es an einer solchen Billigung \n\nfehlt - was die Antragstellerin allerdings nicht im Wege einer gerichtlichen Überprü-\n\nfung der Rechtmäßigkeit der Tarifgenehmigungen zum Ausdruck gebracht hat - \n\nund der Weiterverteiler keine eigene Kalkulation vorlegt, eine geringere Wahr-\n\nscheinlichkeit für die in § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV statuierte Vermutung beste-\n\nhen. Gesetzliche Vermutungen gelten aber unabhängig vom Grad ihrer Wahr-\n\nscheinlichkeit im Einzelfall (BGH, Urt. v. 12.11.1958 - IV ZR 128/58, MDR 1959, \n\n114, 115; BVerwG, Urt. v. 21.10.1997 - 9 C 46/96, NVwZ-RR 1998, 400, 401). § 32 \n\nAbs. 3 Satz 3 StromNEV bestimmt nichts anderes. Weder nach ihrem Wortlaut \n\nnoch nach ihrem Zweck verlangt die Vorschrift eine Billigung der genehmigten Tari-\n\nfe oder eine Kalkulation der (eigenen) Netzkosten des Weiterverteilers. \n\n20 \n\nc) Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV wird vermutet, dass die nach den \n\nVerwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im \n\nTarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden der Ermittlung \n\nder Kosten zugrunde gelegt worden sind. Bei der Bundesarbeitsanleitung 1981 und \n\nder Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992, die die Landesregulierungsbehörde hier \n\nangewendet hat, handelt es sich um solche Verwaltungsvorschriften. \n\n21 \n\naa) Der Begriff der Verwaltungsvorschriften ist nach Sinn und Zweck der \n\nBestimmung weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im \n\nengeren rechtstechnischen Sinne, also abstrakt-generelle Anordnungen einer Be-\n\nhörde an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unterstell-\n\nten Verwaltungsbediensteten (Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl., \n\n§ 24 Rdn. 1). Vielmehr unterfallen dem Begriff der Verwaltungsvorschriften i.S. von \n\n§ 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der \n\nGesetzes- und Verordnungsebene, welche die Genehmigungsbehörde im Geneh-\n\nmigungsverfahren angewandt hat. Denn nicht nur in dem Fall, in dem die zulässi-\n\ngen Nutzungsperioden in Verwaltungsvorschriften im engeren Sinne niedergelegt \n\nsind, sondern auch dann, wenn sich die zulässigen Nutzungsperioden aus einer \n\nzur Selbstbindung der Verwaltung führenden sonstigen abstrakt-generellen Rege-\n\nlung ergeben, ist die Annahme gerechtfertigt, dass diese im Genehmigungsverfah-\n\nren und bei der betrieblichen Kalkulation des Netzbetreibers zugrunde gelegt wur-\n\nden. Dementsprechend wurde die Arbeitsanleitung 1981 in der Literatur als \"ein als \n\nVerwaltungsvorschrift eingeführtes Hilfsmittel bei der Ausführung der BTOElt\" be-\n\nzeichnet (Badura, in Badura/Kern, Maßstab und Grenzen der Preisaufsicht nach \n\n§ 12a BTOElt, S. 15). \n\n22 \n\nbb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich eine Beschrän-\n\nkung auf Verwaltungsvorschriften im rechtstechnischen Sinne auch nicht aus dem \n\nUmstand, dass die nach § 12 Abs. 3 Satz 4 BTOElt 1989 vorgesehenen allgemei-\n\nnen Verwaltungsvorschriften lediglich in das Entwurfsstadium gelangt sind und kei-\n\nne einheitliche Praxis der Bundesländer bei der Anwendung der Bundestariford-\n\nnung für Elektrizität bestand (vgl. Salje, RdE 2006, 253). Dieser heterogenen Pra-\n\nxis hat der Verordnungsgeber dadurch Rechnung getragen, dass er in § 32 Abs. 3 \n\nSatz 3 StromNEV auf die jeweils geltenden Verwaltungsvorschriften verweist und \n\ndiese damit in den Anwendungsbereich der Vermutungsregelung aufgenommen \n\nhat. Verlangte man demgegenüber für deren Anwendbarkeit Verwaltungsvorschrif-\n\nten im rechtstechnischen Sinne, würde dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten \n\nUngleichbehandlung zwischen Unternehmen im Geltungsbereich einer Verwal-\n\ntungsvorschrift und Unternehmen im Geltungsbereich einer Arbeitsanleitung füh-\n\nren. \n\n23 \n\ncc) Soweit die Landesregulierungsbehörde zu Gunsten der Antragstellerin \n\nauch für die Zeit vor Geltung der Arbeitsanleitung 1981 die sich aus dieser bzw. der \n\nArbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992 ergebenden Nutzungsperioden zugrunde \n\ngelegt hat, wirkt sich dies nicht zum Nachteil der Antragstellerin aus. \n\n24 \n\nBis zum 31. Dezember 1981 galten die Preiserrechnungsgrundsätze für \n\nElektrizität des Arbeitsausschusses Energiepreise beim Bundeswirtschaftsministe-\n\nrium vom 28./29. Oktober 1965. Diese verwiesen für die Einzelheiten der Kosten-\n\nermittlung auf die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten \n\n(LSP) nach der Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentli-\n\nchen Aufträgen vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244 vom 18.12.1953). Nach \n\nderen Nummer 39 war für den Umfang der Gesamtnutzung die erfahrungsgemäße \n\nLebensdauer der Anlage oder ihre geschätzte Leistungsmenge unter Berücksichti-\n\ngung der üblichen technischen Leistungsfähigkeit maßgebend. Zur näheren Ausfül-\n\nlung waren Tabellen zur Ermittlung der Nutzungsperioden gebräuchlich; die zu-\n\nnächst eingesetzten Abschreibungstabellen (sogenannte Westfalenrichtlinien vom \n\n19. September 1944), die regelmäßig sehr kurze Nutzungsperioden vorsahen, wur-\n\nden in den Jahren nach 1970 durch die steuerlichen AfA-Tabellen ersetzt. \n\n25 \n\ndd) Schließlich steht der Maßgeblichkeit der von der Landesregulierungsbe-\n\nhörde angewendeten Arbeitsanleitungen auch nicht entgegen, dass zweifelhaft \n\nsein könnte, ob die Veröffentlichung der Bundesarbeitsanleitung 1981 und der Ar-\n\nbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992 dem auch für die Bekanntgabe von Verwal-\n\ntungsvorschriften geltenden Grundsatz der Rechtsklarheit entspricht. Die Landes-\n\nregulierungsbehörde verweist insoweit nicht auf ein amtliches Veröffentlichungs-\n\nblatt oder Ähnliches, sondern lediglich auf den Abdruck der Arbeitsanleitungen im \n\nenergiewirtschaftlichen Schrifttum (vgl. etwa für die Bundesarbeitsanleitung 1981: \n\nTegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, \n\n1995, III B, Anhang 1 zu § 12 BTOElt; Danner/Theobald, Energierecht, Bd. 1, \n\nEnPrR III C 1.2; für die Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992: Ebisch/Gottschalk, \n\nPreise und Preisprüfungen, 6. Aufl., S. 841). \n\n26 \n\nFür die Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV bedarf diese Fra-\n\nge jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Hielte man die Veröffentlichung \n\nder Arbeitsanleitungen für nicht ausreichend, würde dies nicht zur Anwendung der \n\nVermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV führen, weil deren Voraus-\n\nsetzungen nicht gegeben sind. Da es sich bei der ordnungsgemäßen Veröffentli-\n\nchung der Arbeitsanleitungen nicht um eine Tatbestandsvoraussetzung des § 32 \n\nAbs. 3 Satz 3 StromNEV handelt, verbleibt es im Grundsatz bei dessen Anwend-\n\nbarkeit. Nach dem Willen des Verordnungsgebers sollten in diesem Fall die nach \n\nder jeweiligen Verwaltungspraxis veranschlagten Nutzungsperioden für die Be-\n\nrechnung des kalkulatorischen Restwertes des Sachanlagevermögens maßgebend \n\nsein. Aufgrund der Selbstbindung der Preisaufsichtsbehörden wären mithin in je-\n\ndem Fall die sich aus den einschlägigen Arbeitsanleitungen ergebenden Nut-\n\nzungsperioden zugrunde zu legen, im Streitfall somit die sich aus der Bundesar-\n\nbeitsanleitung 1981 und aus der Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992 ergeben-\n\nden Nutzungsperioden. \n\n27 \n\nd) Die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist auf die \n\ngesamte Abschreibung anzuwenden. Insbesondere ist sie nicht dahin einschrän-\n\nkend auszulegen, dass bei Sachanlagen, die sowohl für die Versorgung der Tarif-\n\nkunden als auch für die Versorgung der Sondervertragskunden benötigt wurden, \n\neine Abschreibung nach den in § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV maßgeblichen Nut-\n\nzungsperioden nur anteilig, nämlich im Verhältnis der an Tarifkunden einerseits \n\nund an Sondervertragskunden andererseits gelieferten Strommengen, erfolgen \n\nsoll. Hierfür gibt § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nichts her. Hätte der Verordnungs-\n\ngeber nur die Berücksichtigung der mit der Versorgung der Tarifkunden verbunde-\n\nnen Kosten gewollt, hätte es nahegelegen, dies in § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV \n\nausdrücklich zu regeln, zumal sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974 und § 12a \n\nBTOElt 1980 als auch § 12 BTOElt 1989 auf die \"gesamte Kosten- und Erlöslage \n\nder Elektrizitätsversorgung\" abstellten. Schließlich laufen gespaltene Nutzungspe-\n\nrioden einheitlicher Wirtschaftsgüter dem Zweck des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV \n\nzuwider, die Ermittlung der jeweiligen Nutzungsdauer zu vereinfachen (Salje, Ab-\n\nschreibung des Sachanlagevermögens nach § 32 StromNEV, 2007, S. 33). Ob für \n\nsolche Sachanlagegüter, die nicht für die Versorgung der Tarifkunden eingesetzt \n\nwurden, anderes zu gelten hat (so Salje, RdE 2006, 253, 256), bedarf keiner Ent-\n\nscheidung, weil das Vorhandensein entsprechender Anlagen nicht festgestellt ist. \n\n28 \n\ne) Die Antragstellerin hat die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV \n\nnicht widerlegt. Soweit sie sich darauf beruft, dass den kostenbasierten Tarifge-\n\nnehmigungen ihrer Vorlieferantin längere betriebsgewöhnliche Nutzungsperioden \n\nzugrunde gelegt worden seien, kommt es darauf nicht an. Da Vorlieferant und Wei-\n\nterverteiler in der Regel unterschiedliche Kostenstellen mit unterschiedlichen Nut-\n\nzungsperioden aufweisen, erlaubt die den Erstreckungsgenehmigungen zugrunde \n\nliegende Annahme einer ähnlichen Kostenlage nicht den Schluss, dass die von \n\ndem Verteilernetzbetreiber ermittelten kalkulatorischen Abschreibungen auf Basis \n\nderselben Nutzungsperioden ermittelt wurden. \n\n29 \n\n30 \n\n31 \n\n2. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung (§ 7 StromNEV) \n\nDie Ausführungen des Beschwerdegerichts zur kalkulatorischen Eigenkapi-\n\ntalverzinsung halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nur teilweise stand. \n\na) Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist hinsichtlich der Berechnung \n\nder kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 StromNEV (in der bis \n\nzum 5. November 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) unbegründet. \n\n32 \n\naa) Das Beschwerdegericht nimmt - insoweit der Auffassung der Landesre-\n\ngulierungsbehörde folgend - eine Berechnung in vier Schritten vor: Nach einer Er-\n\nmittlung der auf höchstens 40% begrenzten kalkulatorischen Eigenkapitalquote \n\n(§ 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 StromNEV) in einem ersten Schritt folge in einem zweiten \n\nSchritt die Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (§ 7 Abs. 1 Satz 2 \n\nStromNEV a.F.). Sodann sei aus dem nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 StromNEV \n\na.F. ermittelten Gesamtbetrag in einem dritten Schritt das die zugelassene Eigen-\n\nkapitalquote von 40% übersteigende Eigenkapital (§ 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV \n\na.F.) zu bestimmen, bevor - in einem vierten Schritt - die Zinsen für die jeweiligen \n\nEigenkapitalsummen, d.h. jeweils aus dem unter und dem über der 40%-Grenze \n\nliegenden Betrag, zu errechnen seien (zu der Berechnungsweise im Einzelnen vgl. \n\netwa OLG Bamberg VersorgW 2008, 30, 36). \n\n33 \n\nbb) Diese Auffassung des Beschwerdegerichts ist frei von Rechtsfehlern. \n\nEntgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die zweimalige Anwendung der für die \n\nBerechnung von Netzentgelten zugelassenen 40%-igen Eigenkapitalquote (sog. \n\ndoppelte Deckelung) nicht zu beanstanden. \n\n34 \n\n(1) § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F., der das betriebsnotwendige Eigenka-\n\npital definiert und dabei festlegt, dass im Ausgangspunkt die Summe der in den \n\nNummern 1 bis 4 zusammengestellten Werte zu ermitteln ist, enthält unmittelbar \n\nnicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass bei der Anwendung der Nummern 1 \n\nund 2 für die vorgeschriebene Multiplikation mit der Fremdkapitalquote (Nr. 1) bzw. \n\nmit der Eigenkapitalquote (Nr. 2) die tatsächlichen Quoten in Ansatz zu bringen \n\nsein sollen. Im Gegenteil: Der Auflistung in den Nummern 1 bis 4 ist - gleichsam \n\nwie vor die Klammer gezogen - ausdrücklich die Klausel \"unter Berücksichtigung \n\nder Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2\" vorangestellt. Bestandteil der Regelung in \n\n§ 6 Abs. 2 StromNEV ist aber auch dessen Satz 4, der - im Anschluss an die rech-\n\nnerische Definition der tatsächlichen Eigenkapitalquote in Satz 3 - die anzusetzen-\n\nde (zulässige) Eigenkapitalquote auf 40% beschränkt. Dieser Satz 4 des § 6 Abs. 2 \n\nStromNEV ist von der Bezugnahme auf \"§ 6 Abs. 2\" in § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV \n\na.F. nicht ausgenommen. Gründe, warum er gleichwohl bei der Anwendung der \n\nNummern 1 und 2 außer Betracht zu bleiben hätte, sind nicht ersichtlich. \n\n35 \n\nEs spricht auch nichts dafür, bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3 \n\nStromNEV a.F. das Eigenkapital anders zu ermitteln als in Satz 2 der Norm festge-\n\nlegt und insofern die Beschränkung auf die zulässige Eigenkapitalquote im Rah-\n\nmen der Nummern 1 und 2 außer Ansatz zu lassen. Mit seiner Regelung zur Ver-\n\nzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigen-\n\nkapitals nimmt § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F., soweit er an den Begriff des Ei-\n\ngenkapitals anknüpft, in naheliegender Weise auf die Begriffsbestimmung in Satz 2 \n\nund damit auch auf dessen - den Nummern 1 bis 4 vorangestellte - Beschränkung \n\nBezug. Anhaltspunkte dafür, dass der unmittelbar auf Satz 2 folgende und inhaltlich \n\nan ihn anknüpfende Satz 3 des § 7 Abs. 1 StromNEV a.F. von einem anderen Be-\n\ngriff des Eigenkapitals ausgehen könnte, lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen. \n\n36 \n\nDie Auffassung der Antragstellerin, dass bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 \n\nSatz 3 StromNEV a.F. die 40%-Deckelung des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV bei der \n\nBerechnung der Werte gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StromNEV a.F. außer An-\n\nsatz zu bleiben hätte, ist mit § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV kaum in Einklang zu brin-\n\ngen. Danach gilt die kalkulatorische Begrenzung der anzusetzenden Eigenkapital-\n\nquote auf 40% ohne jede Einschränkung \"für die Berechnung der Netzentgelte\". \n\nSie greift also nicht nur für die kalkulatorische Abschreibung, die unmittelbarer Re-\n\ngelungsgegenstand des § 6 StromNEV ist, sondern umfassend für die Anwendung \n\nder §§ 4 ff. StromNEV. \n\n37 \n\n(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gebietet auch die Entste-\n\nhungsgeschichte der Stromnetzentgeltverordnung kein anderes Verständnis des \n\n§ 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. Die Begründung des Regierungsentwurfs zu die-\n\nser Norm (BR-Drucks. 245/05 S. 35) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung \n\ndes § 7 Abs. 1 und 2 StromNEV a.F. Die Verordnungsmaterialien geben insbeson-\n\ndere nichts dafür her, dass der Verordnungsgeber an die anderslautenden Rege-\n\nlungen der Verbändevereinbarung Strom II plus hat anknüpfen wollen. Im Gegen-\n\nteil spricht gegen einen solchen Willen des Verordnungsgebers die mit der Verord-\n\nnung zum Erlass und zur Änderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der \n\nEnergieregulierung vom 29. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2529) erfolgte Änderung des \n\n§ 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV a.F., wonach nunmehr der an die Stelle des \n\nbisherigen Satzes 3 getretene Satz 5 die von der Landesregulierungsbehörde vor-\n\ngenommene \"doppelte Deckelung\" ausdrücklich vorsieht. Diese nach der Begrün-\n\ndung des Bundesrates \"redaktionelle Änderung\" soll klarstellen, dass die 40%-\n\nQuote für jedwedes in der Stromnetzentgeltverordnung definierte Eigenkapital gel-\n\nten soll, also auch für die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung des § 7 Abs. 1 \n\nSatz 2 StromNEV a.F. (BR-Drucks. 417/07 (Beschluss) S. 20). \n\n38 \n\nAufgrund dessen widerspricht die Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 \n\nStromNEV a.F. auch nicht dem von der Antragstellerin dem Verordnungsgeber un-\n\nterstellten Willen, die Bewertung von Alt- und Neuanlagen nicht ungleich zu behan-\n\ndeln. Den Materialien lässt sich für einen solchen Willen nichts entnehmen. Aus der \n\nÄnderung des § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV a.F. folgt das Gegenteil. \n\n39 \n\n(3) Schließlich spricht auch der Normzweck des § 6 Abs. 2 Satz 4 \n\nStromNEV für die von der Landesregulierungsbehörde durchgeführte Ermittlung \n\nder Eigenkapitalverzinsung. \n\n40 \n\nSinn und Zweck der Deckelung ist es, ein überhöhtes Eigenkapital kalkulato-\n\nrisch nur beschränkt wirksam werden zu lassen. Eines der Ziele des Energiewirt-\n\nschaftsgesetzes, das durch die Regulierung erreicht werden soll, ist nach § 1 \n\nAbs. 1 EnWG die Schaffung einer preisgünstigen Energieversorgung. Zudem soll \n\nmit der Regulierung ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb bei der Versor-\n\ngung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas sichergestellt werden (§ 1 Abs. 2 \n\nEnWG). \n\n41 \n\nEin hoher Eigenkapitalanteil gilt als Indiz für unzureichenden Wettbewerb \n\n(vgl. Bericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbehörden des Bun-\n\ndes und der Länder vom 19. April 2001, S. 27 ff., 33, veröffentlicht unter \n\nwww.bundeskartellamt.de) und ist damit nach der Vorstellung des Gesetz- und \n\nVerordnungsgebers nur bedingt schützenswert. Hintergrund der Begrenzung nach \n\n§ 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV, die bereits der Arbeitsanleitung zur Darstellung der \n\nKosten- und Erlösentwicklung in der Stromversorgung vom 10./11. Juni 1997 (vgl. \n\nAbschnitt F Ziffer 3, abgedruckt in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: Juli \n\n2007, EnPrR III C 1.3, und Ziffer II 3 a der Begründung, abgedruckt in Danner/ \n\nTheobald aaO, EnPrR III C 1.4) und der Verbändevereinbarung Strom II plus \n\nzugrunde lag, ist die Überlegung, dass es nach allgemeinen betriebswirtschaftli-\n\nchen Grundsätzen nicht sinnvoll erscheint, langfristig eine höhere Eigenkapitalquo-\n\nte als 40% aufzuweisen (vgl. BKartA ZNER 2003, 145). Der Verordnungsgeber \n\ngeht daher davon aus, dass sich 40% übersteigende Eigenkapitalanteile unter \n\nWettbewerbsbedingungen nicht einstellen würden. \n\n42 \n\nDiese Zielrichtung des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV kann nur durch eine \n\nAnwendung der Deckelung auch im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. \n\nerreicht werden. Eine Berücksichtigung der zulässigen Eigenkapitalquote lediglich \n\nbei der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens ge-\n\nmäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StromNEV a.F. würde bei der Berechnung der \n\nEigenkapitalverzinsung zu höheren absoluten Beträgen führen, als dies bei einem \n\nfunktionierenden Wettbewerb der Fall wäre. Dies widerspricht aber dem Ziel des \n\n§ 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV, Eigenkapital, das sich in einem funktionierenden \n\nWettbewerb nicht gebildet hätte, nur in einem begrenzten Maß zu berücksichtigen. \n\n43 \n\n(4) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht dieser Auslegung \n\nnicht das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung entgegen, von dem sich der Verord-\n\nnungsgeber in Bezug auf Altanlagen hat leiten lassen (vgl. BR-Drucks. 245/05 \n\nS. 32, BR-Drucks. 245/05 (Beschluss) S. 36). Die zweifache Anwendung der \n\n40%-Deckelung bei § 7 Abs. 1 StromNEV a.F. führt nicht dazu, dass Bestandteile \n\ndes tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals nicht verzinst werden. Die vermeintliche \n\n\"Verzinsungslücke\" entsteht allein durch die unterschiedliche Bewertung des be-\n\ntriebsnotwendigen Vermögens zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskos-\n\nten einerseits und zu Tagesneuwerten andererseits. Da für die kalkulatorische Ei-\n\ngenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 StromNEV allein die dortigen Bewertungs-\n\ngrundsätze maßgeblich sind, ist die von der Antragstellerin angestellte Vergleichs-\n\nbetrachtung auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungs-\n\nkosten ohne Bedeutung. \n\n44 \n\n(5) Nichts anderes folgt auch aus der u.a. durch Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 4, \n\nArt. 9 lit. a bis d, Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parla-\n\nments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den \n\nElektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (ABl. Nr. L 176 \n\nS. 37) vorgegebenen und in § 1 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 EnWG in nationales \n\nRecht umgesetzten Zielsetzung einer sicheren Energieversorgung. Zum einen han-\n\ndelt es sich hierbei nur um eines von mehreren Einzelzielen, die keine Rangfolge \n\naufweisen und im Falle eines Zielkonflikts in einen angemessenen Ausgleich ge-\n\nbracht werden müssen (vgl. Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 1 Rdn. 58). Das Ziel \n\neiner sicheren Energieversorgung kann daher in ein Spannungsverhältnis zu dem \n\nin Art. 3 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie bzw. § 1 Abs. 1, \n\n§ 21 Abs. 2 EnWG niedergelegten Ziel der Errichtung eines wettbewerbsorientier-\n\nten Elektrizitätsmarktes treten (vgl. BT-Drucks. 15/3917 S. 60). Zum anderen ist \n\nder wettbewerbsorientierte Elektrizitätsmarkt das Mittel, mit dem Gesetz- und Ver-\n\nordnungsgeber eine sichere Energieversorgung gewährleisten wollen. Der den \n\nMaßstab für eine effiziente Betriebsführung bildende fiktive Wettbewerbsmarkt ist \n\ndaher ein Markt, auf dem die Wettbewerber diejenigen Leistungen anbieten, die \n\neine sichere Versorgung der Verbraucher mit elektrischer Energie gewährleisten \n\n(vgl. BGH, Beschl. v. 29.4.2008 - KVR 28/07, Tz. 13 - EDIFACT). \n\n45 \n\n(6) Die doppelte Deckelung stellt auch keinen eigentumsrechtlich relevanten \n\nEingriff in die Finanzausstattung der Antragstellerin dar. Die Eigentumsgarantie soll \n\ndem Träger des Grundrechts einen Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Be-\n\nreich sichern. Sie schützt den konkreten Bestand an vermögenswerten Gütern vor \n\nungerechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt. Eine allgemeine Wertga-\n\nrantie vermögenswerter Rechtspositionen folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Art. 14 \n\nAbs. 1 GG erfasst nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zuste-\n\nhen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten \n\n(BVerfGE 68, 193, 222; 105, 252, 277). Bei der Festsetzung der Netznutzungsent-\n\ngelte geht es um künftige Gewinnerwartungen, die nicht in den Schutzbereich der \n\nEigentumsgarantie nach Art. 14 GG fallen. \n\n46 \n\nAuch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des eingerichteten und ausge-\n\nübten Gewerbebetriebs ergibt sich keine andere Bewertung. Das Bundesverfas-\n\nsungsgericht hat bisher offen gelassen, ob und inwieweit der eingerichtete und \n\nausgeübte Gewerbebetrieb als tatsächliche Zusammenfassung der zum Vermögen \n\neines Unternehmens gehörenden Sachen und Rechte in eigenständiger Weise von \n\nder Gewährleistung der Eigentumsgarantie erfasst wird (vgl. BVerfGE 51, 193, \n\n221 f.; 68, 193, 222 f.; 105, 252, 277). Diese Frage bedarf auch hier keiner Ent-\n\nscheidung. Zwar sind auch bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche \n\nGegebenheiten für ein Unternehmen von erheblicher Bedeutung. Sie werden aber \n\nvom Grundgesetz eigentumsrechtlich nicht dem geschützten Bestand des einzel-\n\nnen Unternehmens zugeordnet (vgl. BVerfGE 68, 193, 222 f.; 77, 84, 118; 81, 208, \n\n227 f.; 105, 252, 277). \n\n47 \n\nb) Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Höhe des Fremdkapital-\n\nzinssatzes halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Landesregulierungsbe-\n\nhörde steht bei der Festlegung des Fremdkapitalzinssatzes nach § 5 Abs. 2 \n\nHalbs. 2 StromNEV kein Beurteilungsspielraum zu. Entgegen der Auffassung der \n\nLandesregulierungsbehörde kann dieser Zinssatz aber auch nicht ohne weitere \n\ntatrichterliche Feststellungen mit 4,8% p.a. bemessen werden. \n\n48 \n\naa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der Landesregulie-\n\nrungsbehörde bei der Ermittlung des Zinssatzes ein Beurteilungsspielraum zuste-\n\nhe, weil das Merkmal der vergleichbaren Kreditaufnahme in § 5 Abs. 2 StromNEV \n\neine in die Zukunft gerichtete Bewertung erfordere. Diesen Beurteilungsspielraum \n\nhabe die Landesregulierungsbehörde jedoch fehlerhaft nicht ausgeübt, weil sie den \n\nVergleich mit Kreditaufnahmen vergleichbarer Unternehmen nicht durchgeführt, \n\nsondern ohne weitere Prüfung den im Positionspapier der Regulierungsbehörden \n\nvom 7. März 2006 vorgegebenen Zinssatz von 4,8% p.a. zugrunde gelegt habe. \n\n49 \n\n50 \n\nbb) Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden Bedenken. \n\nZutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, dass \n\nder Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. nach den Maß-\n\nstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermitteln ist. Entgegen der Auffas-\n\nsung des Beschwerdegerichts steht der Landesregulierungsbehörde jedoch bei der \n\nErmittlung der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnah-\n\nmen kein Beurteilungsspielraum zu. \n\n51 \n\nIm Verwaltungsrecht kann sich die Behörde bei der Ausfüllung unbestimmter \n\nRechtsbegriffe im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht auf einen der \n\nNachprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum berufen (vgl. nur BVerfGE 84, 34, \n\n49 f.; BVerwG, Urt. v. 21.12.1995 - 3 C 24/94, NVwZ 1997, 179, 180). Eine Aus-\n\nnahme gilt nur in seltenen Fällen, wie z.B. bei Prüfungsentscheidungen, beamten-\n\nrechtlichen Eignungs- und Leistungsbeurteilungen, höchstpersönlichen Akten wer-\n\ntender Erkenntnis, Bewertungen mit planerischem Einschlag, Entscheidungen ver-\n\nwaltungspolitischer Art, Risikoentscheidungen oder Entscheidungen eines wei-\n\nsungsfreien, besonders fachkundigen, pluralistisch zusammengesetzten Kollegial-\n\norgans, weil es sich hierbei um in der Regel nicht ex post nachvollziehbare Wertur-\n\nteile handelt. \n\n52 \n\nUm eine solche Einschätzung geht es bei der Frage nach der Höhe kapital-\n\nmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen nicht. Hierbei handelt es \n\nsich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Inhalt hinreichend bestimmbar \n\nist und dessen tatsächliche Voraussetzungen jedenfalls mit sachverständiger Hilfe \n\ngeklärt werden können. Zu ermitteln ist, welchen Fremdkapitalzins der Netzbetrei-\n\nber hätte zahlen müssen, wenn er sich den die zugelassene Eigenkapitalquote \n\nübersteigenden Anteil des Eigenkapitals auf dem Kapitalmarkt hätte beschaffen \n\nmüssen. Diese Feststellung ist im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung von \n\nder Regulierungsbehörde rückblickend zu treffen, ohne dass sie auf einen Beurtei-\n\nlungsspielraum hinweisende prognostische Einschätzungen, politische Wertungen \n\nund Ziele oder planerische Erwägungen oder im Nachhinein nicht wiederholbare \n\nLeistungsbeurteilungen erforderte (vgl. OVG Münster CR 2006, 101, 103 zu § 3 \n\nAbs. 2 TEntgV). Die Feststellung, ob der von der Regulierungsbehörde zuerkannte \n\nZinssatz eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung \n\ndes eingesetzten Kapitals i.S. des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG darstellt und dem ka-\n\npitalmarktüblichen Zins für vergleichbare Kreditaufnahmen entspricht, ist auch dem \n\nTatrichter möglich und lässt weder die Notwendigkeit eines behördlichen Freiraums \n\nerkennen noch führt sie an die Grenze gerichtlicher Kontrolle. Nur eine volle ge-\n\nrichtliche Nachprüfung steht auch mit dem Sinn und Zweck des Beschwerdeverfah-\n\nrens nach §§ 75 ff. EnWG in Einklang, die Entscheidung der Regulierungsbehörde \n\n- unter Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen (§ 82 Abs. 1 EnWG) und \n\ngegebenenfalls unter Berücksichtigung neuer Tatsachen und Beweismittel (§ 75 \n\nAbs. 1 Satz 2 EnWG) - dahin zu überprüfen, ob sie auf der Grundlage eines trans-\n\nparenten, fairen und diskriminierungsfreien Verfahrens und im Rahmen der gesetz-\n\nlichen und untergesetzlichen Vorgaben nach § 21 Abs. 2 Satz 1 und 2 EnWG, § 7 \n\nAbs. 1 Satz 3 i.V. mit § 5 Abs. 2 StromNEV gefallen ist. \n\n53 \n\nDie Landesregulierungsbehörde kann ihre gegenteilige Ansicht auch nicht \n\nauf die Vorschriften des § 35 Abs. 1 TKG und des § 3 Abs. 2 TEntgV stützen. Die \n\nnach diesen Vorschriften für die Preis- bzw. Zinsbemessung normierten Voraus-\n\nsetzungen sind bereits nach ihrem Wortlaut nicht mit den engen Voraussetzungen \n\nfür die Ermittlung des Fremdkapitalzinses nach § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV ver-\n\ngleichbar. \n\n54 \n\ncc) Die Entscheidung der Landesregulierungsbehörde stellt sich auf der \n\nGrundlage der bisher getroffenen Feststellungen auch in der Sache nicht als richtig \n\ndar. Die Landesregulierungsbehörde hat zu Unrecht für die Bestimmung des \n\nFremdkapitalzinssatzes nach § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV allein den auf die letz-\n\nten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufren-\n\ndite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten bzw. - wie sie im Laufe \n\ndes Rechtsbeschwerdeverfahrens richtig gestellt hat - der Umlaufrendite öffentli-\n\ncher Anleihen zugrunde gelegt. \n\n55 \n\n(1) Die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV enthält insoweit, anders \n\nals § 7 Abs. 4 StromNEV, keine abschließenden Festlegungen. Soweit nach der \n\nEntwurfsbegründung für den kapitalmarktüblichen Zinssatz der auf die letzten zehn \n\nabgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festver-\n\nzinslicher Wertpapiere \n\ninländischer Emittenten maßgeblich sein soll \n\n(BR-\n\nDrucks. 245/05 S. 33), kann dies nur Ausgangspunkt für die Auslegung sein, er-\n\nschöpft aber nicht den objektiven Inhalt der auf die Üblichkeit der Verzinsung ab-\n\nstellenden Norm. Hätte der Verordnungsgeber dies gewollt, hätte er dies - wie für \n\ndie Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 4 \n\nStromNEV - ausdrücklich in den Verordnungswortlaut aufgenommen. \n\n56 \n\n(2) Nach dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV sollen \n\nFremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der \n\nNetzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer \n\nfestverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte ver-\n\nschaffen können. Für die Risikobewertung kommt es aus der Sicht eines fiktiven \n\nKreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des Emit-\n\ntenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im Anlagezeitpunkt erzielba-\n\nren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die öffentliche \n\nHand bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen Emissions-\n\nschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risikozuschlag \n\nverlangen. \n\n57 \n\nIm Ausgangspunkt kann daher die aus den Monatsberichten der Deutschen \n\nBundesbank ersichtliche durchschnittliche Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen \n\nder öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre \n\nmittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, herangezogen werden. \n\n58 \n\nIn entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 \n\nStromNEV ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlosse-\n\nnen Kalenderjahre vor Antragstellung abzustellen. Entgegen der Auffassung des \n\nBeschwerdegerichts geht es bei § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. nicht um einen \n\nzukunftsgerichteten Renditesatz für das (überschießende) Eigenkapital, sondern \n\num die fiktive Frage, zu welchem Zinssatz die Antragstellerin - hätte sie insoweit \n\nkein Eigenkapital eingesetzt - Fremdkapital hätte aufnehmen können. Dieser Zins-\n\nsatz lag für den hier maßgeblichen Zeitraum von 1995 bis 2004 nach den Monats-\n\nberichten der Deutschen Bundesbank bei durchschnittlich 4,8%. \n\n59 \n\nEntgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde ist ein Risikozu-\n\nschlag nicht bereits aus Rechtsgründen im Wege des Umkehrschlusses aus § 7 \n\nAbs. 5 Nr. 3 StromNEV ausgeschlossen. Dass bei der Berechnung der kalkulatori-\n\nschen Eigenkapitalverzinsung ein Risikozuschlag ausdrücklich im Gesetz vorgese-\n\nhen ist, bedeutet nicht, dass ein solcher bei der Verzinsung des die zugelassene \n\nEigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 Satz 3 \n\nStromNEV a.F. unzulässig ist. Diese Frage ist vielmehr allein danach zu beantwor-\n\nten, ob ein etwaiges Risiko bei der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleich-\n\nbare Kreditaufnahmen zu berücksichtigen ist. \n\n60 \n\n(3) Für die Bemessung des Risikozuschlags bedarf es mithin noch weiterer \n\nFeststellungen des Beschwerdegerichts. Insoweit weist der Senat darauf hin, dass \n\nfür die Risikobewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung \n\nder Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich sind. Dabei muss \n\njedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus \n\nGründen der Vereinfachung und Praktikabilität ist die Bildung sachgerecht abge-\n\n61 \n\n62 \n\ngrenzter Risikoklassen geboten. \n\n3. \n\nInflationsausgleich \n\nDie Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg, soweit sie die \n\nAnerkennung eines Inflationsausgleichs für bereits abgeschriebene, aber weiter \n\ngenutzte Anlagen weiterverfolgt. Hierauf hat sie, wie das Beschwerdegericht zutref-\n\nfend ausgeführt hat, keinen Anspruch. \n\n63 \n\nFür die Anerkennung des begehrten Inflationsausgleichs fehlt es an einer \n\nRechtsgrundlage. Eine solche wird auch von der Antragstellerin nicht benannt. Sie \n\nverweist lediglich allgemein auf die §§ 4 ff. StromNEV, die jedoch - insbesondere \n\nauch § 6 StromNEV - eine weitere Berücksichtigung bereits abgeschriebener Anla-\n\ngegüter nicht vorsehen. Vielmehr bestimmt § 6 StromNEV abschließend, wie die \n\nWertminderung der betriebsnotwendigen Anlagegüter als Kostenposition bei der \n\nErmittlung der Netzkosten in Ansatz zu bringen ist. Die kalkulatorischen Abschrei-\n\nbungen der Altanlagen berechnen sich nach den detaillierten Vorgaben des § 6 \n\nAbs. 2 und 3 StromNEV. Eine Abschreibung unter Null ist nach § 6 Abs. 6 Satz 1 \n\nStromNEV verboten. Diese Regelung darf nicht durch einen Kostenansatz für ei-\n\nnen Inflationsausgleich umgangen werden. Angesichts dieser klaren Regelung \n\nkann entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch § 21 Abs. 2 EnWG i.V. mit \n\n§§ 1 ff. StromNEV nichts anderes entnommen werden. Insbesondere spricht der \n\nGrundsatz der Nettosubstanzerhaltung nicht für die Anerkennung eines Inflations-\n\nausgleichs. \n\n64 \n\nUnter diesen Umständen ist für die Zubilligung eines Inflationsausgleichs \n\nkein Raum. Die Erhaltung der Nettosubstanz des Netzes wird dadurch sicherge-\n\nstellt, dass die kalkulatorischen Abschreibungen in die Berechnung der Netzentgel-\n\nte als Kosten eingestellt werden. Der Inflationsausgleich erfolgt über die Verzin-\n\nsung. Hierdurch \"verdient\" der Netzbetreiber seine Ausgangsinvestition. Mit Ablauf \n\nder kalkulatorischen Nutzungsdauer des abgeschriebenen Anlagegutes hat er die-\n\nses refinanziert. Nimmt er nach Ablauf der Nutzungsdauer des abgeschriebenen \n\nAnlagegutes eine Ersatzanschaffung vor, kann er diese erneut abschreiben. Inso-\n\nweit sind die Abschreibungen beider Anlagegüter voneinander zu trennen. \n\n65 \n\n66 \n\n4. Kalkulatorische Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV) \n\nDie Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich \n\ngegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen Ge-\n\nwerbesteuer durch die Landesregulierungsbehörde wendet. Dies betrifft sowohl die \n\nBerücksichtigung der Abzugsfähigkeit der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich \n\nselbst (hierzu unter a) als auch die Nichtanerkennung der Scheingewinne (hierzu \n\nunter b). \n\n67 \n\na) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin entspricht es den Vorgaben \n\ndes § 8 StromNEV, die Gewerbesteuer bei der Ermittlung ihrer eigenen Bemes-\n\nsungsgrundlage, des Gewerbeertrags, als Betriebsausgabe abzuziehen. \n\n68 \n\nHierfür spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 8 Satz 2 StromNEV. \n\nFolgte man der Auffassung der Antragstellerin, die kalkulatorische Gewerbesteuer \n\nsei so zu bemessen, dass die Eigenkapitalverzinsung durch die spätere Gewerbe-\n\nsteuer nicht geschmälert wird, wäre diese Regelung überflüssig. \n\n69 \n\nEtwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung des Regierungs-\n\nentwurfs zu § 8 StromNEV. Danach soll zwar die kalkulatorische Eigenkapitalver-\n\nzinsung die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals \"nach\" Gewerbesteuer dar-\n\nstellen (BR-Drucks. 245/05 S. 36). Dies verbietet jedoch nicht jede Reduzierung \n\nder Eigenkapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer. Denn dann wirkte \n\nsich die Bestimmung des § 8 Satz 2 StromNEV auf die Eigenkapitalverzinsung \n\nnicht aus. Dass dies dem Willen des Verordnungsgebers nicht entsprechen würde, \n\nliegt auf der Hand. Aufgrund dessen ist die weitere Begründung des Regierungs-\n\nentwurfs zu § 8 StromNEV dahin zu verstehen, dass die kalkulatorische Eigenkapi-\n\ntalverzinsung nach § 7 Abs. 6 StromNEV (im Regierungsentwurf noch § 7 Abs. 5) \n\nmit der Maßgabe ungeschmälert in die Netzentgeltberechnung einfließen und dem \n\nAntragsteller als Ertrag verbleiben soll, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer \n\nnach § 8 StromNEV zu berechnen und dabei ihre Abzugsfähigkeit bei sich selbst \n\nzu berücksichtigen ist. Hierauf deutet im Übrigen auch § 7 Abs. 6 Satz 2 StromNEV \n\nhin, nach dem die Eigenkapitalzinssätze \"vor Steuern\" festgesetzt worden sind, \n\nwenngleich dies - wie die Begründung des Regierungsentwurfs zeigt - in erster Li-\n\nnie auf die Körperschaftssteuer abzielt (vgl. BR-Drucks. 245/05 S. 35 zu § 7 \n\nAbs. 5). \n\n70 \n\nSchließlich folgt der Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich \n\nselbst auch aus dem Sinn und Zweck des § 8 StromNEV. Nach § 8 Satz 1 \n\nStromNEV stellt die Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV die Bemessungs-\n\ngrundlage, d.h. den Gewerbeertrag, für die kalkulatorische Gewerbesteuer dar. \n\nDann ist es aber konsequente Folge der kalkulatorischen Kostenermittlung, nach \n\n§ 8 Satz 2 StromNEV den Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich \n\nselbst zu berücksichtigen. Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tat-\n\nsächlich nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein \n\nkalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Kostenneutralität ist hingegen - ent-\n\ngegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht herzustellen. \n\n71 \n\nb) Das Beschwerdegericht hat auch zu Recht eine Berücksichtigung kalkula-\n\ntorischer Steuern auf den Scheingewinn als Bestandteil des zu versteuernden Ge-\n\nwerbeertrags nach § 7 GewStG im Rahmen des § 8 StromNEV verneint. \n\n72 \n\nHierfür spricht bereits der Wortlaut des § 8 Satz 1 StromNEV. Nach dieser \n\nNorm kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sach-\n\ngerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz \n\ngebracht werden. Hierdurch wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die \n\nkalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV, abgestellt. \n\nAusgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und handelsrechtlichen Ge-\n\nwinnermittlung zu Grunde liegenden Größen, zu denen die sich als Differenz zwi-\n\nschen den kalkulatorischen und bilanziellen Abschreibungen ergebenden Schein-\n\ngewinne gehören. \n\n73 \n\nAufgrund dieser \"Einbettung\" des § 8 StromNEV in die kalkulatorische Kos-\n\ntenrechnung nach §§ 4 ff. StromNEV wäre eine Berücksichtigung von Scheinge-\n\nwinnen ein Fremdkörper. Die kalkulatorische Gewerbesteuer ist Teil der kalkulato-\n\nrischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionierenden Wettbe-\n\nwerbsbedingungen simulieren soll. In dieser \"kalkulatorischen Welt\" sind jedoch \n\ngemäß § 6 StromNEV auch die Abschreibungen rein kalkulatorisch zu berechnen. \n\nDie (tatsächlichen) bilanziellen Abschreibungen sind dagegen ohne Bedeutung. \n\n74 \n\nGegen eine Anknüpfung der kalkulatorischen Gewerbesteuer i.S. des § 8 \n\nSatz 1 StromNEV an die sich aus dem Gewerbesteuergesetz ergebende Berech-\n\nnungsweise nach §§ 7 ff. GewStG spricht auch der Umstand, dass der Verord-\n\nnungsgeber zur Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich \n\nselbst in § 8 Satz 2 StromNEV eine ausdrückliche Regelung getroffen hat. Dies \n\nlässt nur den Umkehrschluss zu, dass im Übrigen die Gewerbesteuer ausschließ-\n\nlich auf kalkulatorischer Grundlage berechnet werden soll. \n\n75 \n\nNur diese Sichtweise lässt sich mit der Entstehungsgeschichte des § 8 \n\nStromNEV in Einklang bringen. Der erste Entwurf der Stromnetzentgeltverordnung \n\nvom 20. April 2004 enthielt in § 8 Abs. 2 noch die Regelung, dass \"Ertragssteuern, \n\ndie infolge der Differenz von kalkulatorischen Abschreibungen eines Geschäftsjah-\n\nres zu den handelsrechtlichen Abschreibungen des gleichen Geschäftsjahres \n\n(Scheingewinn) anfallen, … als Kosten angesetzt werden (können)\". Im Laufe des \n\nweiteren Verordnungsgebungsverfahrens wurde jedoch von dieser handelsrechtli-\n\nchen Sichtweise ausdrücklich Abstand genommen und der kalkulatorische Ansatz \n\ndes geltenden § 8 StromNEV gewählt (vgl. hierzu Büdenbender, DVBl. 2006, 197, \n\n204). Vor diesem Hintergrund lässt sich § 8 StromNEV nur als abschließende Re-\n\ngelung dahin verstehen, dass die Gewerbesteuer eine rein kalkulatorische Kosten-\n\nposition sein soll, die auf der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung fußt und an-\n\nsonsten - bis auf die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst - keinen \n\nRückgriff auf handels- oder gewerbesteuerrechtliche Vorgaben erlaubt. \n\n5. Feststellungsanträge \n\nDie Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat schließlich auch keinen Er-\n\nfolg, soweit das Beschwerdegericht ihr Begehren als unzulässig verworfen hat, \n\nfestzustellen, dass die von ihr im Zeitraum vom 1. September 2006 bis zum Erlass \n\nder abschließenden Entscheidung infolge der rechtswidrigen Genehmigung der \n\nLandesregulierungsbehörde nicht erhobenen Netznutzungsentgelte in der nachfol-\n\n76 \n\n77 \n\ngenden Genehmigungsperiode mit einem angemessenen Zinssatz kostenerhöhend \n\nin Ansatz zu bringen sind. \n\n78 \n\nDas Beschwerdegericht hat zur Begründung ausgeführt, dass das Feststel-\n\nlungsbegehren der Antragstellerin auf ein künftiges Verwaltungshandeln ziele, \n\nnämlich die Festsetzung der Netznutzungsentgelte in der nächsten Genehmi-\n\ngungsperiode, weshalb eine mögliche Versagung der von ihr begehrten Kostenpo-\n\nsition auch erst im Rahmen des nächsten Genehmigungsverfahrens gerichtlich \n\nüberprüft werden könne. \n\n79 \n\n80 \n\nDiese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung stand. Das Feststellungsbe-\n\ngehren der Antragstellerin ist unzulässig. \n\na) Zu Recht ist das Beschwerdegericht allerdings von der grundsätzlichen \n\nStatthaftigkeit eines Feststellungsantrags im energiewirtschaftsrechtlichen Verwal-\n\ntungsverfahren ausgegangen. Das Energiewirtschaftsgesetz regelt als Entschei-\n\ndungsformen zwar lediglich die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung der \n\nRegulierungsbehörde, die Feststellung der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit \n\neiner erledigten Entscheidung und die Verpflichtung zur Vornahme einer abgelehn-\n\nten Entscheidung und enthält auch in § 85 Nr. 2 EnWG keine Verweisung auf die in \n\nanderen Verfahrensordnungen statthafte Feststellungsklage. Daraus folgt aber \n\nnicht die Unstatthaftigkeit eines Feststellungsantrages. Denn weder § 83 EnWG \n\nnoch § 85 EnWG stellen eine abschließende Regelung dar. Regelungslücken kön-\n\nnen - was der Senat für das Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem Gesetz gegen \n\nWettbewerbsbeschränkungen entschieden hat (vgl. BGHZ 50, 357, 361; 65, 30, 35; \n\n84, 320, 321; 130, 390, 399) und für das energiewirtschaftsrechtliche Verwaltungs-\n\nverfahren gleichermaßen zu gelten hat (vgl. BGHZ 174, 324 Tz. 19 - Beteiligung \n\nder Bundesnetzagentur) - durch die für das Beschwerde- und Rechtsbeschwerde-\n\nverfahren nach den anderen Verfahrensordnungen geltenden Vorschriften und die \n\ndazu in ständiger Rechtsprechung entwickelten Grundsätze geschlossen werden. \n\nSoweit im Einzelfall ein dem Art. 19 Abs. 4 GG genügender lückenloser Rechts-\n\nschutz nur im Wege eines gerichtlichen Feststellungsstreits in Betracht kommt, ist \n\nauch eine Feststellungsbeschwerde anzuerkennen (vgl. BGHZ 117, 209, 211 - Un-\n\nterlassungsbeschwerde; \n\nzur \n\nkartellrechtlichen \n\nFeststellungsbeschwerde \n\nK. Schmidt, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 63 Rdn. 11 m.w.N.). \n\n81 \n\nFür die Beurteilung der Zulässigkeit einer Feststellungsbeschwerde sind die \n\nVorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung und ihre Ausgestaltung durch die \n\nRechtsprechung entsprechend heranzuziehen, weil die Formen der Beschwerde-\n\nentscheidung nach § 83 Abs. 2 bis 5 EnWG dem § 113 VwGO nachgebildet sind \n\n(vgl. BGHZ 155, 214, 221 f. - HABET/Lekkerland, zu § 71 GWB). \n\n82 \n\n83 \n\nb) Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, ist das Feststel-\n\nlungsbegehren der Antragstellerin nach diesen Maßstäben unzulässig. \n\naa) Soweit die Antragstellerin ihr Feststellungsbegehren als Feststellungs-\n\nfolgenbeseitigungsantrag bezeichnet und sich zu dessen Zulässigkeit auf § 113 \n\nAbs. 1 Satz 2 VwGO beruft, kann sie damit keinen Erfolg haben. \n\n84 \n\nDer Folgenbeseitigungsanspruch ist lediglich auf Wiederherstellung des frü-\n\nheren Zustandes gerichtet und hat keinen finanziellen Schadensausgleich zum In-\n\nhalt (vgl. BVerwGE 40, 313, 322; 85, 24, 28). Da im Falle der Rechtswidrigkeit des \n\nGenehmigungsbescheids die Landesregulierungsbehörde die Netzentgelte rück-\n\nwirkend für den beantragten Zeitraum neu festzusetzen hat, wird der Zustand her-\n\ngestellt, auf den die Antragstellerin Anspruch hat. Für eine Folgenbeseitigung im \n\nobigen Sinne besteht dann kein Anlass. \n\n85 \n\nbb) Das Feststellungsbegehren der Antragstellerin ist auch nicht als allge-\n\nmeiner Feststellungsantrag entsprechend § 43 VwGO zulässig. Danach kann die \n\nFeststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder \n\nder Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein be-\n\nrechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Diese Voraussetzungen lie-\n\ngen nicht vor. \n\n86 \n\n(1) Als Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen anzusehen, die \n\nsich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Rege-\n\nlung für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu ei-\n\nner Sache ergeben (vgl. BVerwGE 89, 327, 329; BVerwG, Urt. v. 26.1.1996 \n\n- 8 C 19/94, NJW 1996, 2046; jeweils m.w.N.). Auch selbständige Teile eines sol-\n\nchen Rechtsverhältnisses können Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht \n\naber bloße Elemente, unselbständige Teile oder Vorfragen von Rechtsverhältnis-\n\nsen, die nicht unmittelbar Rechte und Pflichten begründen, sondern nur Vorausset-\n\nzungen solcher Rechte und Pflichten sind (vgl. BVerwGE 24, 355, 358; 36, 192, \n\n218; 90, 220, 228). Im Wege eines gerichtlichen Feststellungsstreits können daher \n\nweder abstrakte Rechtsfragen, wie die Frage, in welchem Sinne eine bestimmte \n\nVorschrift auszulegen ist, noch konkrete Rechtsfragen, die nicht unmittelbar ein \n\nRechtsverhältnis zum Gegenstand haben, geklärt werden. \n\n87 \n\nNach diesen Maßstäben ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nicht \n\ngegeben. Der Antragstellerin geht es nicht um die Klärung eines konkreten Rechts-\n\nverhältnisses, sondern um die abstrakte Rechtsfrage der Anwendbarkeit des § 11 \n\nStromNEV auf Mindererlöse aus einer zurückliegenden Genehmigungsperiode. Ob \n\nund in welchem Umfang solche Mindererlöse überhaupt entstehen, steht derzeit \n\nnicht fest. Zum einen bedarf es hierzu im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren \n\nbei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 \n\nSatz 3 StromNEV a.F. noch weiterer Feststellungen zur Höhe des Fremdkapital-\n\nzinses i.S. des § 5 Abs. 2 StromNEV. Zum anderen wird im Rahmen des die nach-\n\nfolgende Genehmigungsperiode betreffenden Entgeltgenehmigungsverfahrens \n\nnoch zu klären sein, ob und inwieweit die Antragstellerin bei ihren Netznutzern ein \n\nim Vergleich zu dem angefochtenen Bescheid vom 29. August 2006 höheres Ent-\n\ngelt nachfordern konnte. Bevor diese Feststellungen nicht getroffen sind, bleibt die \n\nvon der Antragstellerin aufgeworfene Frage zur Auslegung des § 11 StromNEV \n\nrein abstrakt. \n\n88 \n\n(2) Unabhängig davon ist auch ein berechtigtes Interesse der Antragstellerin \n\nan der begehrten Feststellung zu verneinen. Die gerichtliche Vorklärung von Ein-\n\nzelfragen ist nicht notwendig, wenn das streitige Rechtsverhältnis - wie hier im Ge-\n\nnehmigungsverfahren für die nächste Genehmigungsperiode - umfassend zum \n\nGegenstand einer Beschwerde gemacht werden kann (vgl. BVerwGE 90, 220, \n\n228). \n\n89 \n\ncc) Schließlich kann die Zulässigkeit des Feststellungsantrags der Antrag-\n\nstellerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt der vorbeugenden Feststellungsbe-\n\nschwerde bejaht werden. Wie bereits dargelegt, kann der Betroffene grundsätzlich \n\nauf einen vom Gesetzgeber als angemessen und ausreichend angesehenen nach-\n\nträglichen Rechtsschutz verwiesen werden. Etwas anderes gilt ausnahmsweise \n\ndann, wenn es dem Betroffenen insbesondere im Lichte eines effektiven und \n\nlückenlosen Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht zugemutet werden kann, \n\ndie entsprechende Entscheidung der Behörde abzuwarten und erst gegen diese \n\ngerichtlich vorzugehen. Um die Grenzen zu der gesetzgeberischen Grundentschei-\n\ndung eines nachträglichen Rechtsschutzes nicht zu verwischen, bedarf es hierfür \n\naber eines qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. BVerwGE 40, 323, 326; \n\n54, 211, 215 f.; 81, 329, 347). Ein solches Interesse hat die Antragstellerin nicht \n\ndargelegt. Ihr Interesse an der von ihr begehrten gerichtlichen Feststellung zur Be-\n\nrücksichtigung etwaiger Mindererlöse beschränkt sich darauf, durch eine vorgreifli-\n\nche gerichtliche Entscheidung eine Hilfe bei der Kalkulation der Netzentgelte zu \n\nerhalten. Der Antragstellerin das hiermit verbundene wirtschaftliche Risiko, das \n\nsich im Übrigen im gleichen Maße bei anderen Auslegungsfragen zur Stromnetz-\n\nentgeltverordnung stellt, abzunehmen, ist indes nicht Aufgabe des Gerichts und \n\nbegründet kein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis für ein vorbeugendes Feststel-\n\nlungsbegehren. \n\nIII. \n\n90 \n\nDie Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, dem \n\nauch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens übertra-\n\ngen ist. \n\nTolksdorf \n\nRiBGH Dr. Raum und RiBGH Prof. Dr. Meier-Beck \nsind urlaubsbedingt an der Unterzeichnung gehin- \ndert. \n\nTolksdorf \n\nStrohn \n\nGrüneberg \n\nVorinstanz: \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 31.05.2007 - W 594/06 Kart -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-14/kvr-42-07","cited_norms":[{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":35},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":30},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":20},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":14},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":10},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":3},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":3},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":2},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"GewStG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1},{"jurabk":"TKG 2004","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"GewStG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GewStG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-14/kvr-42-07","retrieved":"2026-07-10 18:40:06.674064+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-08-14/kvr-42-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2008-08-14","dockets":["KVR 42/07"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 42/07","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-14/kvr-42-07","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"StromNEV § 32 Abs. 3 Satz 3 Rheinhessische Energie Die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV greift auch dann ein, wenn im Abschreibungszeitraum eine dem Betreiber einer vorgelagerten Netz- ebene erteilte Genehmigung nach der Bundestarifordnung Elektrizität auf den Netzbetreiber erstreckt wurde (sog. Erstreckungsgenehmigung). StromNEV a.F. § 7 Abs. 1 Bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung) ist der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 StromNEV zu ermitteln. StromNEV § 5 Abs. 2 a) Der Landesregulierungsbehörde steht bei der Ermittlung der Höhe kapital- marktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen i.S. des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV kein Beurteilungsspielraum zu. b) Die Höhe des Fremdkapitalzinssatzes kann nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deut- schen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrenditen festverzinslicher Anlei- hen der öffentlichen Hand zuzüglich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen werden. StromNEV §§ 4 ff. Bei den Netzkosten nach §§ 4 ff. 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