{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2008-08-14","aktenzeichen":"KVR 36/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StromNEV § 8 Stadtwerke Trier Bei der Stromnetzentgeltermittlung kann die Gewerbesteuer gemäß § 8 StromNEV nur kalkulatorisch in Ansatz gebracht werden. Eine Berücksichtigung der tatsächlich geleisteten Gewerbesteuerzahlungen über § 5 Abs. 1 StromNEV ist nicht zulässig. StromNEV § 10 Die Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV ist nicht abschließend. Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie können im Falle gesicherter Erkenntnisse auch mit Planwerten i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV in Ansatz gebracht werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVR 36/07 \n\nBESCHLUSS \n\nVerkündet am: \n14. August 2008 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nStromNEV § 8 \n\nStadtwerke Trier \n\nBei der Stromnetzentgeltermittlung kann die Gewerbesteuer gemäß § 8 StromNEV \nnur kalkulatorisch in Ansatz gebracht werden. Eine Berücksichtigung der tatsächlich \ngeleisteten Gewerbesteuerzahlungen über § 5 Abs. 1 StromNEV ist nicht zulässig. \n\nStromNEV § 10 \n\nDie Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV ist nicht abschließend. Kosten für \ndie Beschaffung von Verlustenergie können im Falle gesicherter Erkenntnisse auch \nmit Planwerten i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV in Ansatz gebracht \nwerden. \n\nBGH, Beschl. v. 14. August 2008 - KVR 36/07 - OLG Koblenz \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom \n\n10. Juni \n\n2008 \n\ndurch \n\nden Präsidenten \n\ndes Bundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter \n\nDr. Raum, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerden der Landesregulierungsbehörde und der \n\nBundesnetzagentur gegen den Beschluss des Kartellsenats des Ober-\n\nlandesgerichts Koblenz vom 4. Mai 2007 werden insoweit zurückge-\n\nwiesen, als sie sich gegen die Aufhebung der mit dem Genehmi-\n\ngungsbescheid der Landesregulierungsbehörde vom 4. September \n\n2006 verbundenen Auflage richten. \n\nIm Übrigen wird der vorgenannte Beschluss auf die Rechtsbeschwerde \n\nder Antragstellerin und die weitergehenden Rechtsbeschwerden der \n\nLandesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur aufgehoben. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und \n\nEntscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-\n\nrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 4.209.747,56 € \n\nfestgesetzt. \n\nGründe:\n\nI. \n\n1 \n\nDie Antragstellerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Sie \n\nversorgt ihre Kunden u.a. mit Elektrizität. Daneben betreibt sie elektrische Verteiler-\n\nnetze. Am 28. Oktober 2005 beantragte die Antragstellerin bei der zuständigen Lan-\n\ndesregulierungsbehörde die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang gemäß \n\n§ 23a Abs. 1, 3 EnWG für den - im Laufe des Genehmigungsverfahrens geänderten - \n\nZeitraum vom 1. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2007. In Ergänzung ihres Antrags \n\nmachte die Antragstellerin mit Schreiben vom 12. Juni 2006 eine höhere Eigenkapi-\n\ntalverzinsung und mit Schreiben vom 21. August 2006 in Bezug auf die Kostenpositi-\n\non \"Gewerbesteuer\" hilfsweise den Ansatz der tatsächlich gezahlten Gewerbesteuer \n\ngeltend. Mit Bescheid vom 4. September 2006 genehmigte die Landesregulierungs-\n\nbehörde - unter Ablehnung des weitergehenden Genehmigungsantrags - für den \n\nZeitraum vom 1. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die von der An-\n\ntragstellerin beantragten Höchstpreise. Sie begründete dies mit Kürzungen bei den \n\nKostenpositionen Verlustenergie, kalkulatorische Abschreibungen, Eigenkapitalver-\n\nzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer. Ferner enthält die Genehmigung die \n\nAuflage, \n\n\"dass die genehmigten Netzentgelte in dem Umfang abgesenkt wer-\nden, der sich infolge derzeit oder künftig genehmigter niedrigerer \nNetzentgelte einer vorgelagerten Netz- und Umspannstufe ergibt. Die \nentsprechende Anpassung hat innerhalb eines Monats nach erfolgter \nGenehmigung der Entgelte der vorgelagerten Netz- oder Umspann-\nstufe zu erfolgen. Die Änderung der Netzentgelte ist der Regulie-\nrungsbehörde unter Beifügung der neuen Preisblätter anzuzeigen.\" \n\n2 \n\nAuf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Be-\n\nschwerdegericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und die-\n\nse verpflichtet, den Antrag unter Beachtung seiner Rechtsauffassung zur Kostenposi-\n\ntion kalkulatorische Abschreibungen und zu dem Zinssatz bei der Verzinsung des die \n\nzulässige Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals erneut zu be-\n\nscheiden (OLG Koblenz RdE 2007, 198). Die weitergehende Beschwerde der An-\n\ntragstellerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Hiergegen richten sich die - \n\nvom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und \n\nder Landesregulierungsbehörde, soweit sie jeweils unterlegen gewesen sind, sowie \n\ndie Rechtsbeschwerde der am Beschwerdeverfahren nicht beteiligten Bundesnetz-\n\nagentur. \n\nII. \n\n3 \n\nDie - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerden sind zuläs-\n\nsig. Dies gilt auch für die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur. Wie der Senat \n\nmit Beschluss vom 13. November 2007 (BGHZ 174, 324 - Beteiligung der Bundes-\n\nnetzagentur) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist die Bundesnetzagen-\n\ntur an dem energiewirtschaftlichen Verwaltungsverfahren vor der Landesregulie-\n\nrungsbehörde und gemäß § 79 Abs. 2 EnWG an dem anschließenden gerichtlichen \n\nBeschwerdeverfahren zu beteiligen. Damit ist die Bundesnetzagentur zugleich be-\n\nfugt, Rechtsbeschwerde einzulegen (§ 88 Abs. 1 EnWG). Die Ausführungen der An-\n\ntragstellerin geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Soweit sie auf \n\ndie Stellungnahme des Bundesrates zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Förderung \n\nder Kraft-Wärme-Kopplung verweist, in dem der Bundesrat die Streichung der § 66 \n\nAbs. 3, § 79 Abs. 2 EnWG vorgeschlagen hat (BR-Drucks. 12/08 (Beschluss) \n\nS. 15 ff.), ist darauf hinzuweisen, dass dieser Vorschlag - nachdem ihn die Bundes-\n\nregierung unter Hinweis auf den Gesetzeszweck der Gewährleistung einheitlicher \n\nRechtsverhältnisse in Deutschland abgelehnt hat (BT-Drucks. 16/8305, Anlage 4) - \n\nim weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht weiterverfolgt wurde. \n\nIII. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nDie Rechtsbeschwerden haben in der Sache teilweise Erfolg. \n\n1. Verlustenergie (§ 10 StromNEV) \n\nDie Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist begründet, soweit sie sich ge-\n\ngen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, als Kosten der sogenannten Ver-\n\nlustenergie nach § 10 StromNEV seien ausschließlich die tatsächlichen Kosten des \n\nabgelaufenen Kalenderjahres anzusetzen, während gesicherte Erkenntnisse über \n\ndas Planjahr i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV nicht berücksichtigt wer-\n\nden dürften. \n\na) Das Beschwerdegericht hat dies damit begründet, dass die Vorschrift des \n\n§ 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine abschließende Regelung darstelle, die § 3 Abs. 1 \n\nSatz 5 Halbs. 2 StromNEV verdränge. \n\nb) Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nNach § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV können die tatsächlichen Kosten der Be-\n\nschaffung der Verlustenergie im abgelaufenen Kalenderjahr in Ansatz gebracht wer-\n\nden. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine abschließende Regelung. Vielmehr \n\nverbleibt es bei der allgemeinen Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV, \n\nwonach die Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse über das Planjahr nicht aus-\n\ngeschlossen ist. \n\n10 \n\nAus dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV folgt nicht, dass es sich \n\nbei dieser Vorschrift im Verhältnis zu § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV um eine \n\nabschließende Sonderregelung handelt. Vielmehr enthält die Norm lediglich eine \n\nKonkretisierung der allgemeinen Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 1 \n\nStromNEV, dass es für die Kosten der Verlustenergie auf die Beschaffungskosten \n\nankommen soll. \n\n11 \n\nFür eine Anwendbarkeit des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV spricht vor \n\nallem eine systematische Auslegung der Vorschriften. Der Standort dieser Regelung \n\nin Teil 1 \"Allgemeine Bestimmungen\" der Stromnetzentgeltverordnung zeigt, dass sie \n\nallgemein für die Berechnung der Netzkosten nach §§ 4 bis 11 StromNEV gelten soll. \n\nDies ergibt sich bereits daraus, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 StromNEV die Netzkosten \n\nnach §§ 4 bis 11 StromNEV ausdrücklich in Bezug nimmt und § 3 Abs. 1 Satz 5 \n\nHalbs. 1 StromNEV allgemein von der Ermittlung der Kosten spricht. Demgegenüber \n\nlässt sich den Regelungen der § 3 Abs. 1, § 10 StromNEV kein Anhaltspunkt dafür \n\nentnehmen, dass § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine abschließende Sonderregelung \n\nsein soll. \n\n12 \n\nFür einen entsprechenden Willen des Verordnungsgebers geben - entgegen \n\nder Auffassung der Landesregulierungsbehörde - auch die Materialien nichts her. \n\nNach dem Verordnungsentwurf der Bundesregierung stimmten die allgemeinen Be-\n\nrechnungsgrundsätze des § 3 StromNEV-Entwurf mit den speziellen Maßgaben für \n\ndie Verlustenergie in § 10 StromNEV-Entwurf noch überein, nach denen allein die \n\nIst-Daten des abgelaufenen Geschäfts- bzw. Kalenderjahres maßgeblich sein sollten \n\n(vgl. BR-Drucks. 245/05). Erst im Laufe des Verordnungsgebungsverfahrens kam es \n\nzur Einfügung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV (vgl. BR-Drucks. 245/1/05 \n\nS. 38 und BR-Drucks. 245/05 (Beschluss) S. 36), ohne dass den Materialien etwas \n\nüber das Verhältnis des § 10 Abs. 1 Satz 2 zu § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV zu ent-\n\nnehmen ist. Daraus lässt sich aber nur der Schluss ziehen, dass es bei der grund-\n\nsätzlichen Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmung des § 3 Abs. 1 Satz 5 \n\nHalbs. 2 StromNEV auch im Rahmen des § 10 StromNEV bleiben sollte. \n\n13 \n\nBei der Ermittlung der Beschaffungskosten der Verlustenergie gebietet auch \n\nder Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV die Berücksichtigung von Er-\n\nkenntnissen über das Planjahr. Die Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 \n\nStromNEV beruht auf der Erwägung, dass der Netzentgeltermittlung grundsätzlich \n\naktuelle Daten zugrunde zu legen sind. Insoweit konkretisiert diese Regelung das \n\nAngemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 EnWG. Eine Entgeltkontrolle würde \n\nnicht mehr zu angemessenen Ergebnissen führen und den Netzbetreiber ohne sach-\n\nlichen Grund benachteiligen, wenn die Regulierungsbehörde von Kalkulationsgrund-\n\nlagen auszugehen hätte, die ersichtlich unzutreffend sind, obwohl gesicherte Er-\n\nkenntnisse für das Planjahr vorliegen. \n\n14 \n\nc) Da das Beschwerdegericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich-\n\ntig - nicht überprüft hat, inwieweit gesicherte Erkenntnisse über höhere Kosten von \n\nVerlustenergie bestanden haben, wird es diese Feststellungen nachzuholen haben. \n\n15 \n\n16 \n\n2. Kalkulatorische Abschreibungen (§ 32 Abs. 3 StromNEV) \n\nDas Beschwerdegericht hat angenommen, dass bei der Bestimmung der Nut-\n\nzungsperioden für die Restwertermittlung nach § 32 Abs. 3 StromNEV nicht die Ver-\n\nmutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV, sondern - als Auffangregelung - \n\ndiejenige des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV Anwendung finde. Zwar sei die Antrag-\n\nstellerin vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung dem Anwendungsbereich \n\nder Bundestarifordnung Elektrizität unterworfen gewesen. Es sei aber nicht festzu-\n\nstellen, dass sie von ihren Kunden auch kostenbasierte Preise gefordert habe; viel-\n\nmehr sei die Antragstellerin an einen Beschluss des Stadtrates der Stadt Trier ge-\n\nbunden gewesen, wonach sie ihre Strompreise konstant den allgemeinen Tarifen \n\nihrer Vorlieferantin, der … AG, habe anpassen müssen. Eine Prüfung der indivi- \n\nduellen Kosten- und Erlöslage der Antragstellerin habe im Rahmen des Tarifgeneh-\n\nmigungsverfahrens nicht stattgefunden. \n\n17 \n\nDies greifen die Bundesnetzagentur und die Landesregulierungsbehörde zu \n\nRecht an. Die Voraussetzungen der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV sind erfüllt. \n\n18 \n\na) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, dass \n\ndie Berechnung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens nicht \n\ngemäß § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV erfolgen kann, weil im Streitfall - was das Be-\n\nschwerdegericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat und von den Beteiligten auch nicht \n\nangegriffen wird - die tatsächlich zugrunde gelegten Nutzungsperioden nicht festzu-\n\nstellen sind. \n\n19 \n\nIn diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, ob - wie die An-\n\ntragstellerin vorträgt - ihre Vorlieferantin in ihrem Tarifgenehmigungsverfahren be-\n\nstimmte betriebsgewöhnliche Nutzungsperioden zugrunde gelegt hat. Diese Frage \n\nkonnte das Beschwerdegericht dahinstehen lassen. Der Antragstellerin wurden auf \n\nihren Antrag in dem fraglichen Zeitraum Tarifgenehmigungen erteilt, die an den für \n\ndie Vorlieferantin der Antragstellerin erteilten kostenbasierten Tarifgenehmigungen \n\nausgerichtet wurden, ohne dass zuvor die Kosten- und Erlöslage der Antragstellerin \n\ngeprüft wurde. Dieses System der Tarifbildung beruhte - was auch die Antragstellerin \n\nnicht in Abrede stellt - auf einem den sogenannten Erstreckungsgenehmigungen ver-\n\ngleichbaren Verfahren. Entgegen einer teilweise in der Literatur vertretenen Auffas-\n\nsung (Ehricke, RdE 2007, 97, 102 f.) kann eine solche Genehmigungspraxis aber \n\nnicht als Nachweis dafür angesehen werden, dass die tatsächlich der Kalkulation \n\nzugrunde gelegten Nutzungsperioden des vorgelagerten Stromlieferanten auch bei \n\nder kalkulatorischen Abschreibung des Weiterverteilers zugrunde gelegt wurden. \n\nZwar beruhte diese Praxis auf der Annahme, dass das Weiterverteilerunternehmen \n\neine ähnliche Kostenlage wie sein Vorlieferant aufweise (vgl. OVG Münster RdE \n\n1986, 145, 146). Da Vorlieferant und Weiterverteilerunternehmen in der Regel unter-\n\nschiedliche Kostenstellen mit unterschiedlichen Nutzungsperioden aufweisen, erlaubt \n\ndas jedoch nicht den Schluss, dass die von dem Verteilernetzbetreiber ermittelten \n\nkalkulatorischen Abschreibungen auf Basis derselben Nutzungsperioden ermittelt \n\nwurden. \n\n20 \n\nb) Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht aber die Anwendbarkeit der \n\nVermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV verneint. \n\n21 \n\nDie Vermutung nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV findet Anwendung, soweit \n\nvor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbildung nach \n\nder Bundestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu \n\nberücksichtigen waren und von Dritten gefordert wurden. Diese Voraussetzungen \n\nsind hier gegeben. \n\n22 \n\naa) Vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung waren die Stromtarife \n\nder Antragsstellerin nach der jeweils gültigen Fassung der Bundestarifordnung Elek-\n\ntrizität zu bilden. \n\n23 \n\n(1) Unter \"Bundestarifordnung Elektrizität\" i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 3 Strom-\n\nNEV sind die am 1. Januar 1974 in Kraft getretene Bundestarifordnung Elektrizität \n\n(im Folgenden: BTOElt) vom 26. November 1971 (BGBl. I S. 1865), geändert durch \n\ndie Verordnungen vom 14. November 1973 (BGBl. I S. 1667) und vom 30. Januar \n\n1980 (BGBl. I S. 122), und deren am 1. Januar 1990 in Kraft getretene Neufassung \n\nvom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2255) zu verstehen. Entscheidend ist allein, ob \n\nnach der jeweils gültigen Bundestarifordnung - wie bereits nach deren Vorgängerre-\n\ngelung in § 2 Abs. 2 der Tarifordnung für elektrische Energie vom 25. Juli 1938 \n\n(RGBl. I S. 915) - eine kostenbasierte Tarifbildung vorzunehmen war. Dies ist der \n\nFall. Sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974 und § 12a Abs. 2 Ziffer 1 BTOElt 1980 \n\nals auch § 12 Abs. 1 BTOElt 1989 haben die Genehmigung der Entgelte von dem \n\nNachweis abhängig gemacht, dass eine Verbesserung der Erlöse in Anbetracht der \n\ngesamten Kosten- und Erlöslage erforderlich ist. Eine Beschränkung der Anwend-\n\nbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auf den Geltungszeitraum der zuletzt gülti-\n\ngen Fassung der Bundestarifordnung Elektrizität ist § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV \n\nnicht zu entnehmen. \n\n24 \n\n(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es unerheblich, ob die \n\nNetzkosten bei der Preisbildung der Netzentgelte der Antragstellerin tatsächlich be-\n\nrücksichtigt worden sind. Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kommt es allein darauf \n\nan, dass die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes - wie dies für die Antragstel-\n\nlerin der Fall war - bei der Tarifbildung zu berücksichtigen waren. Die Vorschrift for-\n\ndert gerade nicht, dass die Kosten bei der Tarifbildung auch tatsächlich berücksich-\n\ntigt wurden. Grund hierfür ist die vom Verordnungsgeber beabsichtigte möglichst ein-\n\nfache Feststellung der Voraussetzungen der Vermutungsregelung. Dieses Ziel würde \n\nverfehlt, wenn dafür ein hoher Aufklärungsaufwand erforderlich wäre. \n\n25 \n\nKeine Bedeutung kommt deshalb dem Umstand zu, dass der Antragstellerin in \n\ndem fraglichen Zeitraum Genehmigungen erteilt wurden, bei denen die für die Vorlie-\n\nferantin der Antragstellerin erteilten kostenbasierten Tarifgenehmigungen maßgeb-\n\nlich waren, ohne dass dabei die Kosten- und Erlöslage der Antragstellerin geprüft \n\nwurde. Diese Verwaltungspraxis führte nicht zu einer Genehmigung kostenunabhän-\n\ngiger Tarife, sondern bedeutete lediglich eine auf der Annahme einer ähnlichen Kos-\n\ntenlage beruhende Vereinfachung des Verwaltungsverfahrens. \n\n26 \n\n(3) Schließlich steht der Anwendbarkeit der Vermutungsregelung des § 32 \n\nAbs. 3 Satz 3 StromNEV nicht entgegen, dass nach § 12a BTOElt 1980 bzw. § 12 \n\nBTOElt 1989 die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes lediglich bei der Bildung \n\nder Entgelte für den Tarifkundenbereich zu berücksichtigen waren. Der Bestimmung \n\ndes § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kann nicht entnommen werden, dass die Vermu-\n\ntung nicht eingreifen soll, wenn durch das Netz auch Sonderkunden versorgt werden. \n\nAndernfalls hätte die Vorschrift nahezu keinen Anwendungsbereich. \n\n27 \n\nbb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Antragstellerin \n\nkostenbasierte Preise i.S. von § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auch von Dritten gefor-\n\ndert. \n\n28 \n\n(1) Anders als die Antragstellerin meint, hat das Beschwerdegericht nicht die \n\nFeststellung getroffen, dass sie in der Vergangenheit keine kostenbasierten Preise \n\ni.S. des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV von Dritten gefordert habe und deshalb eine \n\nAnwendbarkeit dieser Vermutungsregelung ausscheide. Vielmehr hat es diese Frage \n\nnach Ausschöpfung der im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes gebotenen \n\nMöglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung nicht zweifelsfrei zu beantworten vermocht \n\nund von einer weiteren Aufklärung abgesehen. \n\n29 \n\n(2) Der Anwendbarkeit der Vermutung nach Satz 3 steht nicht entgegen, dass \n\ndie in den Tarifgenehmigungen vorgegebenen Höchstbeträge anhand der Kosten- \n\nund Erlöslage der Vorlieferantin und nicht anhand der individuellen Kosten- und Er-\n\nlösstruktur der Antragstellerin ermittelt wurden. Die Praxis der Landesregulierungs-\n\nbehörde bei der Erteilung der Tarifgenehmigungen beruhte - wie bereits ausgeführt - \n\nauf der Annahme einer ähnlichen Kostenlage. Maßstab blieb aber die Kostenlage \n\ndes Weiterverteilerunternehmens. \n\n30 \n\nEntgegen der Auffassung der Antragstellerin bedarf es für die Anwendung des \n\n§ 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV keiner Prüfung, ob diese Annahme berechtigt war oder \n\nob, wie teilweise angenommen wird (vgl. OVG Münster RdE 1986, 145, 146 f.), die \n\nso erteilte (Erstreckungs-)Genehmigung wegen fehlerhaft ermittelter Abschreibungs-\n\nwerte rechtswidrig war. Schon nach dem Wortlaut der Bestimmung ist für deren An-\n\nwendung nicht entscheidend, ob die Netzkosten aufgrund der jeweils zulässigen Ab-\n\nschreibungsperioden ermittelt wurden. Entscheidend ist allein, ob das Tarifgenehmi-\n\ngungsverfahren nach der Bundestarifordnung Elektrizität Anwendung fand und ob die \n\nso genehmigten Tarife von Dritten gefordert wurden. \n\n31 \n\nFür diese Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der Vorschrift. § 32 \n\nAbs. 3 StromNEV soll vermeiden, dass die Abschreibungen, die bereits in der Ver-\n\ngangenheit in die Preise einkalkuliert waren, nochmals in die Berechnung der zukünf-\n\ntigen Kosten einfließen. Sie dient damit der Einhaltung des in § 6 Abs. 6 Satz 6 und \n\nAbs. 7 StromNEV normierten Verbots einer Abschreibung unter Null. In Fällen, in \n\ndenen in der Vergangenheit bei der Stromtarifbildung nach der Bundestarifordnung \n\nElektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen waren und \n\ndie so genehmigten Tarife von Dritten gefordert wurden, ist die Annahme gerechtfer-\n\ntigt, dass auch der innerbetrieblichen Kalkulation die nach den Verwaltungsvorschrif-\n\nten der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsver-\n\nfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden zugrunde gelegt worden sind. Diesem \n\nGedanken trägt § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV Rechnung. Eine Überprüfung der Ge-\n\nnehmigungsbescheide liefe dem Zweck der Vermutung zuwider, das Verfahren zu \n\nvereinfachen. \n\n32 \n\n(3) Unter diesen Umständen kommt es auch nicht darauf an, ob die Antrag-\n\nstellerin - wie sie vorträgt - aufgrund eines Gemeinderatsbeschlusses gehindert war, \n\neinen an den Kosten ihres Netzes ausgerichteten Entgeltantrag zu stellen. Zwar mag \n\nin diesem Fall eine geringere Wahrscheinlichkeit für die in § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV statuierte Vermutung bestehen. Gesetzliche Vermutungen gelten aber \n\nunabhängig vom Grad ihrer Wahrscheinlichkeit im Einzelfall (BGH, Urt. v. 12.11.1958 \n\n- IV ZR 128/58, MDR 1959, 114, 115; BVerwG, Urt. v. 21.10.1997 - 9 C 46/96, \n\nNVwZ-RR 1998, 400, 401). § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV bestimmt nichts anderes. \n\nWeder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Zweck verlangt die Vorschrift eine Kal-\n\nkulation der (eigenen) Netzkosten des Weiterverteilers. \n\n33 \n\nc) Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV wird vermutet, dass die nach den Ver-\n\nwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarif-\n\ngenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden der Ermittlung der \n\nKosten zugrunde gelegt worden sind. Bei der Bundesarbeitsanleitung 1981 und der \n\nArbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992, die die Landesregulierungsbehörde hier an-\n\ngewendet hat, handelt es sich um solche Verwaltungsvorschriften. \n\n34 \n\naa) Der Begriff der Verwaltungsvorschriften ist nach Sinn und Zweck der Be-\n\nstimmung weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im en-\n\ngeren rechtstechnischen Sinne, also abstrakt-generelle Anordnungen einer Behörde \n\nan nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unterstellten Ver-\n\nwaltungsbediensteten \n\n(Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl., § 24 \n\nRdn. 1). Vielmehr unterfallen dem Begriff der Verwaltungsvorschriften i.S. von § 32 \n\nAbs. 3 Satz 3 StromNEV alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der Geset-\n\nzes- und Verordnungsebene, welche die Genehmigungsbehörde im Genehmigungs-\n\nverfahren angewandt hat. Denn nicht nur in dem Fall, in dem die zulässigen Nut-\n\nzungsperioden in Verwaltungsvorschriften im engeren Sinne niedergelegt sind, son-\n\ndern auch dann, wenn sich die zulässigen Nutzungsperioden aus einer zur Selbst-\n\nbindung der Verwaltung führenden abstrakt-generellen Regelung ergeben, ist die \n\nAnnahme gerechtfertigt, dass diese im Genehmigungsverfahren und bei der betrieb-\n\nlichen Kalkulation des Netzbetreibers zugrunde gelegt wurden. Dementsprechend \n\nwurde die Arbeitsanleitung 1981 in der Literatur als \"ein als Verwaltungsvorschrift \n\neingeführtes Hilfsmittel bei der Ausführung der BTOElt\" bezeichnet (Badura, in Badu-\n\nra/Kern, Maßstab und Grenzen der Preisaufsicht nach § 12a BTOElt, S. 15). \n\n35 \n\nbb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich eine Beschrän-\n\nkung auf Verwaltungsvorschriften im rechtstechnischen Sinne auch nicht aus dem \n\nUmstand, dass die nach § 12 Abs. 3 Satz 4 BTOElt 1989 vorgesehenen allgemeinen \n\nVerwaltungsvorschriften lediglich in das Entwurfsstadium gelangt sind und keine ein-\n\nheitliche Praxis der Bundesländer bei der Anwendung der Bundestarifordnung für \n\nElektrizität bestand (vgl. Salje, RdE 2006, 253). Dieser heterogenen Praxis hat der \n\nVerordnungsgeber dadurch Rechnung getragen, dass er in § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV auf die jeweils geltenden Verwaltungsvorschriften verweist und diese da-\n\nmit in den Anwendungsbereich der Vermutungsregelung aufgenommen hat. Verlang-\n\nte man demgegenüber für deren Anwendbarkeit Verwaltungsvorschriften im rechts-\n\ntechnischen Sinne, würde dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbe-\n\nhandlung zwischen Unternehmen im Geltungsbereich einer Verwaltungsvorschrift \n\nund Unternehmen im Geltungsbereich einer Arbeitsanleitung führen. \n\n36 \n\ncc) Schließlich steht der Maßgeblichkeit der von der Landesregulierungsbe-\n\nhörde angewendeten Arbeitsanleitungen auch nicht entgegen, dass diese - wie die \n\nAntragstellerin meint - nicht förmlich in Kraft gesetzt worden sind. \n\n37 \n\nAllerdings könnte zweifelhaft sein, ob die Veröffentlichung der Bundesarbeits-\n\nanleitung 1981 und der Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992 dem auch für die Be-\n\nkanntgabe von Verwaltungsvorschriften geltenden Grundsatz der Rechtsklarheit ent-\n\nspricht. Die Landesregulierungsbehörde verweist insoweit nicht auf ein amtliches \n\nVeröffentlichungsblatt oder Ähnliches, sondern lediglich auf den Abdruck der Arbeits-\n\nanleitungen im energiewirtschaftlichen Schrifttum (vgl. etwa für die Bundesarbeitsan-\n\nleitung 1981: Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energie-\n\nversorgung, 1995, III B, Anhang 1 zu § 12 BTOElt; Danner/Theobald, Energierecht, \n\nBd. 1, EnPrR III C 1.2; für die Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992: Ebisch/ \n\nGottschalk, Preise und Preisprüfungen, 6. Aufl., S. 841). \n\n38 \n\nFür die Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV bedarf diese Frage \n\njedoch keiner abschließenden Entscheidung. Hielte man die Veröffentlichung der \n\nArbeitsanleitungen für nicht ausreichend, würde dies nicht zur Anwendung der Ver-\n\nmutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV führen, weil deren Vorausset-\n\nzungen nicht gegeben sind. Da es sich bei der ordnungsgemäßen Veröffentlichung \n\nder Arbeitsanleitungen nicht um eine Tatbestandsvoraussetzung des § 32 Abs. 3 \n\nSatz 3 StromNEV handelt, verbleibt es im Grundsatz bei dessen Anwendbarkeit. \n\nNach dem Willen des Verordnungsgebers sollten in diesem Fall die nach der jeweili-\n\ngen Verwaltungspraxis veranschlagten Nutzungsperioden für die Berechnung des \n\nkalkulatorischen Restwertes des Sachanlagevermögens maßgebend sein. Aufgrund \n\nder Selbstbindung der Preisaufsichtsbehörden wären mithin in jedem Fall die sich \n\naus den einschlägigen Arbeitsanleitungen ergebenden Nutzungsperioden zugrunde \n\nzu legen, im Streitfall somit die sich aus der Bundesarbeitsanleitung 1981 und aus \n\nder Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992 ergebenden Nutzungsperioden. \n\n39 \n\nd) Die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist auf die ge-\n\nsamte Abschreibung anzuwenden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist \n\nsie nicht dahin (einschränkend) auszulegen, dass bei Sachanlagen, die sowohl für \n\ndie Versorgung der Tarifkunden als auch für die Versorgung der Sondervertragskun-\n\nden benötigt wurden, eine Abschreibung nach den in § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV \n\nmaßgeblichen Nutzungsperioden nur anteilig, nämlich im Verhältnis der an Tarifkun-\n\nden einerseits und an Sondervertragskunden andererseits gelieferten Strommengen, \n\nerfolgen soll. Hierfür gibt § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nichts her. Hätte der Verord-\n\nnungsgeber nur die Berücksichtigung der mit der Versorgung der Tarifkunden ver-\n\nbundenen Kosten gewollt, hätte es nahegelegen, dies in § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV ausdrücklich zu regeln, zumal sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974 und \n\n§ 12a BTOElt 1980 als auch § 12 BTOElt 1989 auf die \"gesamte Kosten- und Erlös-\n\nlage der Elektrizitätsversorgung\" abstellten. Schließlich laufen gespaltene Nutzungs-\n\nperioden einheitlicher Wirtschaftsgüter dem Zweck des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV \n\nzuwider, die Ermittlung der jeweiligen Nutzungsdauer zu vereinfachen (Salje, Ab-\n\nschreibung des Sachanlagevermögens nach § 32 StromNEV, 2007, S. 33). Ob für \n\nsolche Sachanlagegüter, die nicht für die Versorgung der Tarifkundenversorgung \n\neingesetzt wurden, anderes zu gelten hat (so Salje, RdE 2006, 253, 256), bedarf kei-\n\nner Entscheidung, weil das Vorhandensein entsprechender Anlagen nicht festgestellt \n\nist. \n\n40 \n\ne) Die Antragstellerin hat die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV \n\nnicht widerlegt. Soweit sie sich darauf beruft, dass den kostenbasierten Tarifgeneh-\n\nmigungen ihrer Vorlieferantin längere betriebsgewöhnliche Nutzungsperioden zu-\n\ngrunde gelegt worden seien, kommt es darauf nicht an. Da Vorlieferant und Weiter-\n\nverteiler in der Regel unterschiedliche Kostenstellen mit unterschiedlichen Nutzungs-\n\nperioden aufweisen, erlaubt die den Erstreckungsgenehmigungen zugrunde liegende \n\nAnnahme einer ähnlichen Kostenlage nicht den Schluss, dass die von dem Verteiler-\n\nnetzbetreiber ermittelten kalkulatorischen Abschreibungen auf Basis derselben Nut-\n\nzungsperioden ermittelt wurden. \n\n41 \n\n42 \n\n3. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung (§ 7 StromNEV) \n\nDie Ausführungen des Beschwerdegerichts zur kalkulatorischen Eigenkapital-\n\nverzinsung halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nur teilweise stand. \n\n43 \n\na) Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist hinsichtlich der Berechnung \n\nder kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 StromNEV (in der bis \n\nzum 5. November 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) unbegründet. \n\n44 \n\naa) Das Beschwerdegericht nimmt - insoweit der Auffassung der Landesregu-\n\nlierungsbehörde folgend - eine Berechnung in vier Schritten vor: Nach einer Ermitt-\n\nlung der auf höchstens 40% begrenzten kalkulatorischen Eigenkapitalquote (§ 6 \n\nAbs. 2 Sätze 3 und 4 StromNEV) in einem ersten Schritt folge in einem zweiten \n\nSchritt die Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (§ 7 Abs. 1 Satz 2 \n\nStromNEV a.F.). Sodann sei aus dem nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 StromNEV \n\na.F. ermittelten Gesamtbetrag in einem dritten Schritt das die zugelassene Eigenka-\n\npitalquote von 40% übersteigende Eigenkapital (§ 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F.) zu \n\nbestimmen, bevor - in einem vierten Schritt - die Zinsen für die jeweiligen Eigenkapi-\n\ntalsummen, d.h. jeweils aus dem unter und dem über der 40%-Grenze liegenden Be-\n\ntrag, zu errechnen seien (zu der Berechnungsweise im Einzelnen vgl. etwa OLG \n\nBamberg VersorgW 2008, 30, 36). \n\n45 \n\nbb) Diese Auffassung des Beschwerdegerichts ist frei von Rechtsfehlern. Ent-\n\ngegen der Ansicht der Antragstellerin ist die zweimalige Anwendung der für die Be-\n\nrechnung von Netzentgelten zugelassenen Eigenkapitalquote von 40% (sog. doppel-\n\nte Deckelung) nicht zu beanstanden. \n\n46 \n\n(1) § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F., der das betriebsnotwendige Eigenkapital \n\ndefiniert und dabei festlegt, dass im Ausgangspunkt die Summe der in den Nummern \n\n1 bis 4 zusammengestellten Werte zu ermitteln ist, enthält unmittelbar nicht den ge-\n\nringsten Anhaltspunkt dafür, dass bei der Anwendung der Nummern 1 und 2 für die \n\nvorgeschriebene Multiplikation mit der Fremdkapitalquote (Nr. 1) bzw. mit der Eigen-\n\nkapitalquote (Nr. 2) die tatsächlichen Quoten in Ansatz zu bringen sein sollen. Im \n\nGegenteil: Der Auflistung in den Nummern 1 bis 4 ist - gleichsam wie vor die Klam-\n\nmer gezogen - ausdrücklich die Klausel \"unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquo-\n\nte nach § 6 Abs. 2\" vorangestellt. Bestandteil der Regelung in § 6 Abs. 2 StromNEV \n\nist aber auch dessen Satz 4, der - im Anschluss an die rechnerische Definition der \n\ntatsächlichen Eigenkapitalquote in Satz 3 - die anzusetzende (zulässige) Eigenkapi-\n\ntalquote auf 40% beschränkt. Dieser Satz 4 des § 6 Abs. 2 StromNEV ist von der \n\nBezugnahme auf \"§ 6 Abs. 2\" in § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F. nicht ausgenom-\n\nmen. Gründe, warum er gleichwohl bei der Anwendung der Nummern 1 und 2 außer \n\nBetracht zu bleiben hätte, sind nicht ersichtlich. \n\n47 \n\nEs spricht auch nichts dafür, bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3 \n\nStromNEV a.F., das Eigenkapital anders zu ermitteln als in Satz 2 der Norm festge-\n\nlegt und insofern die Beschränkung auf die zulässige Eigenkapitalquote im Rahmen \n\nder Nummern 1 und 2 außer Ansatz zu lassen. Mit seiner Regelung zur Verzinsung \n\ndes die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals \n\nnimmt § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F., soweit er an den Begriff des Eigenkapitals \n\nanknüpft, in naheliegender Weise auf die Begriffsbestimmung in Satz 2 und damit \n\nauch auf dessen - den Nummern 1 bis 4 vorangestellte - Beschränkung Bezug. An-\n\nhaltspunkte dafür, dass der unmittelbar auf Satz 2 folgende und inhaltlich an ihn an-\n\nknüpfende Satz 3 des § 7 Abs. 1 StromNEV a.F. von einem anderen Begriff des Ei-\n\ngenkapitals ausgehen könnte, lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen. \n\n48 \n\nDie Auffassung der Antragstellerin, dass bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 \n\nSatz 3 StromNEV a.F. die 40%-Deckelung des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV bei der \n\nBerechnung der Werte gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StromNEV a.F. außer Ansatz \n\nzu bleiben hätte, ist mit § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV kaum in Einklang zu bringen. \n\nDanach gilt die kalkulatorische Begrenzung der anzusetzenden Eigenkapitalquote \n\nauf 40% ohne jede Einschränkung \"für die Berechnung der Netzentgelte\". Sie gilt \n\nalso nicht nur für die kalkulatorische Abschreibung, die unmittelbarer Regelungsge-\n\ngenstand des § 6 StromNEV ist, sondern umfassend für die Anwendung der §§ 4 ff. \n\nStromNEV. \n\n49 \n\n(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gebietet auch die Entste-\n\nhungsgeschichte der Stromnetzentgeltverordnung kein anderes Verständnis des § 7 \n\nAbs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. Die Begründung des Regierungsentwurfs zu dieser \n\nNorm (BR-Drucks. 245/05 S. 35) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung des \n\n§ 7 Abs. 1 und 2 StromNEV a.F. Die Verordnungsmaterialien geben insbesondere \n\nnichts dafür her, dass der Verordnungsgeber an die anderslautenden Regelungen \n\nder Verbändevereinbarung Strom II plus hat anknüpfen wollen. Im Gegenteil spricht \n\ngegen einen solchen Willen des Verordnungsgebers die mit der Verordnung zum \n\nErlass und zur Änderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Energieregulie-\n\nrung vom 29. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2529) erfolgte Änderung des § 7 Abs. 2 \n\nSatz 2 und 3 StromNEV a.F., wonach nunmehr der an die Stelle des bisherigen Sat-\n\nzes 3 getretene Satz 5 die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene \n\n\"doppelte Deckelung\" ausdrücklich vorsieht. Diese nach der Begründung des Bun-\n\ndesrates \"redaktionelle Änderung\" soll klarstellen, dass die 40%-Quote für jedwedes \n\nin der Stromnetzentgeltverordnung definierte Eigenkapital gelten soll, also auch für \n\ndie Berechnung der Eigenkapitalverzinsung des § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F. \n\n(BR-Drucks. 417/07 (Beschluss) S. 20). \n\n50 \n\nAufgrund dessen widerspricht die Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 \n\nStromNEV a.F. auch nicht dem von der Antragstellerin dem Verordnungsgeber un-\n\nterstellten Willen, die Bewertung von Alt- und Neuanlagen nicht ungleich zu behan-\n\ndeln. Den Materialien lässt sich für einen solchen Willen nichts entnehmen. Aus der \n\nÄnderung des § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV a.F. folgt das Gegenteil. \n\n51 \n\n(3) Schließlich spricht auch der Normzweck des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV \n\nfür die von der Landesregulierungsbehörde durchgeführte Ermittlung der Eigenkapi-\n\ntalverzinsung. \n\n52 \n\nSinn und Zweck der Deckelung ist es, ein überhöhtes Eigenkapital kalkulato-\n\nrisch nur beschränkt wirksam werden zu lassen. Eines der Ziele des Energiewirt-\n\nschaftsgesetzes, das durch die Regulierung erreicht werden soll, ist nach § 1 Abs. 1 \n\nEnWG die Schaffung einer preisgünstigen Energieversorgung. Zudem soll mit der \n\nRegulierung ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb bei der Versorgung der \n\nAllgemeinheit mit Elektrizität und Gas sichergestellt werden (§ 1 Abs. 2 EnWG). \n\n53 \n\nEin hoher Eigenkapitalanteil gilt als Indiz für unzureichenden Wettbewerb (vgl. \n\nBericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbehörden des Bundes und \n\nder \n\nLänder \n\nvom \n\n19. April \n\n2001, S. 27 ff., \n\n33, \n\nveröffentlicht \n\nunter \n\nwww.bundeskartellamt.de) und ist damit nach der Vorstellung des Gesetz- und Ver-\n\nordnungsgebers nur bedingt schützenswert. Hintergrund der Begrenzung nach § 6 \n\nAbs. 2 Satz 4 StromNEV, die bereits der Arbeitsanleitung zur Darstellung der Kosten- \n\nund Erlösentwicklung in der Stromversorgung vom 10./11. Juni 1997 (vgl. Abschnitt F \n\nZiffer 3, abgedruckt in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: Juli 2007, EnPrR III C \n\n1.3, und Ziffer II 3 a der Begründung, abgedruckt in Danner/Theobald aaO, EnPrR III \n\nC 1.4) und der Verbändevereinbarung Strom II plus zugrunde lag, ist die Überlegung, \n\ndass es nach allgemeinen betriebswirtschaftlichen Grundsätzen nicht sinnvoll er-\n\nscheint, langfristig eine höhere Eigenkapitalquote als 40% aufzuweisen (vgl. BKartA \n\nZNER 2003, 145). Der Verordnungsgeber geht daher davon aus, dass sich 40% \n\nübersteigende Eigenkapitalanteile unter Wettbewerbsbedingungen nicht einstellen \n\nwürden. \n\n54 \n\nDiese Zielrichtung des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV kann nur durch eine An-\n\nwendung der Deckelung auch im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. er-\n\nreicht werden. Eine Berücksichtigung der zulässigen Eigenkapitalquote lediglich bei \n\nder Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens gemäß § 7 \n\nAbs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StromNEV a.F. würde bei der Berechnung der Eigenkapi-\n\ntalverzinsung zu höheren absoluten Beträgen führen, als dies bei einem funktionie-\n\nrenden Wettbewerb der Fall wäre. Dies widerspricht aber dem Ziel des § 6 Abs. 2 \n\nSatz 4 StromNEV, Eigenkapital, das sich in einem funktionierenden Wettbewerb \n\nnicht gebildet hätte, nur in einem begrenzten Maß zu berücksichtigen. \n\n55 \n\n(4) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht dieser Auslegung nicht \n\ndas Prinzip der Nettosubstanzerhaltung entgegen, von dem sich der Verordnungs-\n\ngeber in Bezug auf Altanlagen hat leiten lassen (vgl. BR-Drucks. 245/05 S. 32, BR-\n\nDrucks. 245/05 (Beschluss) S. 36). Die zweifache Anwendung der 40%-Deckelung bei \n\n§ 7 Abs. 1 StromNEV a.F. führt nicht dazu, dass Bestandteile des tatsächlich einge-\n\nsetzten Eigenkapitals nicht verzinst werden. Die vermeintliche \"Verzinsungslücke\" \n\nentsteht allein durch die unterschiedliche Bewertung des betriebsnotwendigen Ver-\n\nmögens zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten einerseits und zu Ta-\n\ngesneuwerten andererseits. Da für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach \n\n§ 7 Abs. 1 StromNEV allein die dortigen Bewertungsgrundsätze maßgeblich sind, ist \n\ndie von der Antragstellerin angestellte Vergleichsbetrachtung auf der Grundlage der \n\nhistorischen Anschaffungs- und Herstellungskosten ohne Bedeutung. \n\n56 \n\n(5) Nichts anderes folgt auch aus der u.a. durch Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 4, \n\nArt. 9 lit. a bis d, Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parla-\n\nments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den \n\nElektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (ABl. Nr. L 176 \n\nS. 37) vorgegebenen und in § 1 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 EnWG in nationales \n\nRecht umgesetzten Zielsetzung einer sicheren Energieversorgung. Zum einen han-\n\ndelt es sich hierbei nur um eines von mehreren Einzelzielen, die keine Rangfolge \n\naufweisen und im Falle eines Zielkonflikts in einen angemessenen Ausgleich ge-\n\nbracht werden müssen (vgl. Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 1 Rdn. 58). Das Ziel \n\neiner sicheren Energieversorgung kann daher in ein Spannungsverhältnis zu dem in \n\nArt. 3 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie bzw. § 1 Abs. 1, \n\n§ 21 Abs. 2 EnWG niedergelegten Ziel der Errichtung eines wettbewerbsorientierten \n\nElektrizitätsmarktes treten (vgl. BT-Drucks. 15/3917 S. 60). Zum anderen ist der wett-\n\nbewerbsorientierte Elektrizitätsmarkt das Mittel, mit dem Gesetz- und Verordnungs-\n\ngeber eine sichere Energieversorgung gewährleisten wollen. Der den Maßstab für \n\neine effiziente Betriebsführung bildende fiktive Wettbewerbsmarkt ist daher ein \n\nMarkt, auf dem die Wettbewerber diejenigen Leistungen anbieten, die eine sichere \n\nVersorgung der Verbraucher mit elektrischer Energie gewährleisten (vgl. BGH, \n\nBeschl. v. 29.4.2008 - KVR 28/07, juris Tz. 13 - EDIFACT). \n\n57 \n\n(6) Die doppelte Deckelung stellt auch keinen eigentumsrechtlich relevanten \n\nEingriff in die Finanzausstattung der Antragstellerin dar. Die Eigentumsgarantie soll \n\ndem Träger des Grundrechts einen Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich \n\nsichern. Sie schützt den konkreten Bestand an vermögenswerten Gütern vor unge-\n\nrechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt. Eine allgemeine Wertgarantie \n\nvermögenswerter Rechtspositionen folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Art. 14 Abs. 1 \n\nGG erfasst nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht \n\naber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten (BVerfGE 68, 193, \n\n222; 105, 252, 277). Bei der Festsetzung der Netznutzungsentgelte geht es um künf-\n\ntige Gewinnerwartungen, die nicht in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie nach \n\nArt. 14 GG fallen. \n\n58 \n\nAuch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des eingerichteten und ausge-\n\nübten Gewerbebetriebs ergibt sich keine andere Bewertung. Das Bundesverfas-\n\nsungsgericht hat bisher offengelassen, ob und inwieweit der eingerichtete und aus-\n\ngeübte Gewerbebetrieb als tatsächliche Zusammenfassung der zum Vermögen ei-\n\nnes Unternehmens gehörenden Sachen und Rechte in eigenständiger Weise von der \n\nGewährleistung der Eigentumsgarantie erfasst wird (vgl. BVerfGE 51, 193, 221 f.; 68, \n\n193, 222 f.; 105, 252, 277). Diese Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung. Zwar \n\nsind auch bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten für \n\nein Unternehmen von erheblicher Bedeutung. Sie werden aber vom Grundgesetz \n\neigentumsrechtlich nicht dem geschützten Bestand des einzelnen Unternehmens \n\nzugeordnet (vgl. BVerfGE 68, 193, 222 f.; 77, 84, 118; 81, 208, 227 f.; 105, 252, \n\n277). \n\n59 \n\nb) Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Höhe des Fremdkapital-\n\nzinssatzes halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Landesregulierungsbe-\n\nhörde steht bei der Festlegung des Fremdkapitalzinssatzes nach § 5 Abs. 2 Halbs. 2 \n\nStromNEV kein Beurteilungsspielraum zu. Entgegen der Auffassung der Landesre-\n\ngulierungsbehörde kann dieser Zinssatz aber auch nicht ohne weitere tatrichterliche \n\nFeststellungen mit 4,8% p.a. bemessen werden. \n\n60 \n\naa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der Landesregulierungs-\n\nbehörde bei der Ermittlung des Zinssatzes ein Beurteilungsspielraum zustehe, weil \n\ndas Merkmal der vergleichbaren Kreditaufnahme in § 5 Abs. 2 StromNEV eine in die \n\nZukunft gerichtete Bewertung erfordere. Diesen Beurteilungsspielraum habe die Lan-\n\n61 \n\n62 \n\ndesregulierungsbehörde jedoch fehlerhaft nicht ausgeübt, weil sie den Vergleich mit \n\nKreditaufnahmen vergleichbarer Unternehmen nicht durchgeführt, sondern ohne wei-\n\ntere Prüfung den im Positionspapier der Regulierungsbehörden vom 7. März 2006 \n\nvorgegebenen Zinssatz von 4,8% p.a. zugrunde gelegt habe. \n\nbb) Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden Bedenken. \n\nZutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, dass \n\nder Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. nach den Maß-\n\nstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermitteln ist. Entgegen der Auffassung \n\ndes Beschwerdegerichts steht der Landesregulierungsbehörde jedoch bei der Ermitt-\n\nlung der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen kein \n\nBeurteilungsspielraum zu. \n\n63 \n\nIm Verwaltungsrecht kann sich die Behörde bei der Ausfüllung unbestimmter \n\nRechtsbegriffe im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht auf einen der \n\nNachprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum berufen (vgl. nur BVerfGE 84, 34, \n\n49 f.; BVerwG, Urt. v. 21.12.1995 - 3 C 24/94, NVwZ 1997, 179, 180). Eine Ausnah-\n\nme gilt nur in seltenen Fällen, wie z.B. bei Prüfungsentscheidungen, beamtenrechtli-\n\nchen Eignungs- und Leistungsbeurteilungen, höchstpersönlichen Akten wertender \n\nErkenntnis, Bewertungen mit planerischem Einschlag, Entscheidungen verwaltungs-\n\npolitischer Art, Risikoentscheidungen oder Entscheidungen eines weisungsfreien, \n\nbesonders fachkundigen, pluralistisch zusammengesetzten Kollegialorgans, weil es \n\nsich hierbei in der Regel um nicht ex post nachvollziehbare Werturteile handelt. \n\n64 \n\nUm eine solche Einschätzung geht es bei der Frage nach der Höhe kapital-\n\nmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen nicht. Hierbei handelt es \n\nsich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Inhalt hinreichend bestimmbar ist \n\nund dessen tatsächliche Voraussetzungen jedenfalls mit sachverständiger Hilfe ge-\n\nklärt werden können. Zu ermitteln ist, welchen Fremdkapitalzins der Netzbetreiber \n\nhätte zahlen müssen, wenn er sich den die zugelassene Eigenkapitalquote überstei-\n\ngenden Anteil des Eigenkapitals auf dem Kapitalmarkt hätte beschaffen müssen. \n\nDiese Feststellung ist im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung von der Regulie-\n\nrungsbehörde rückblickend zu treffen, ohne dass sie auf einen Beurteilungsspielraum \n\nhinweisende prognostische Einschätzungen, politische Wertungen und Ziele oder \n\nplanerische Erwägungen oder im Nachhinein nicht wiederholbare Leistungsbeurtei-\n\nlungen erforderte (vgl. OVG Münster CR 2006, 101, 103 zu § 3 Abs. 2 TEntgV). Die \n\nFeststellung, ob der von der Regulierungsbehörde zuerkannte Zinssatz eine ange-\n\nmessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten \n\nKapitals i.S. des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG darstellt und dem kapitalmarktüblichen \n\nZins für vergleichbare Kreditaufnahmen entspricht, ist auch dem Tatrichter möglich \n\nund lässt weder die Notwendigkeit eines behördlichen Freiraums erkennen noch \n\nführt sie an die Grenze gerichtlicher Kontrolle. Nur eine volle gerichtliche Nachprü-\n\nfung steht auch mit dem Sinn und Zweck des Beschwerdeverfahrens nach §§ 75 ff. \n\nEnWG in Einklang, die Entscheidung der Regulierungsbehörde - unter Erforschung \n\ndes Sachverhalts von Amts wegen (§ 82 Abs. 1 EnWG) und gegebenenfalls unter \n\nBerücksichtigung neuer Tatsachen und Beweismittel (§ 75 Abs. 1 Satz 2 EnWG) - \n\ndahin zu überprüfen, ob sie auf der Grundlage eines transparenten, fairen und dis-\n\nkriminierungsfreien Verfahrens und im Rahmen der gesetzlichen und untergesetzli-\n\nchen Vorgaben nach § 21 Abs. 2 Satz 1 und 2 EnWG, § 7 Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 5 \n\nAbs. 2 StromNEV gefallen ist. \n\n65 \n\nDie Landesregulierungsbehörde kann ihre gegenteilige Ansicht auch nicht auf \n\ndie Vorschriften des § 35 Abs. 1 TKG und des § 3 Abs. 2 TEntgV stützen. Die nach \n\ndiesen Vorschriften für die Preis- bzw. Zinsbemessung normierten Voraussetzungen \n\nsind bereits nach ihrem Wortlaut nicht mit den engen Voraussetzungen für die Ermitt-\n\nlung des Fremdkapitalzinses nach § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV vergleichbar. \n\n66 \n\ncc) Die Entscheidung der Landesregulierungsbehörde stellt sich auf der \n\nGrundlage der bisher getroffenen Feststellungen auch im Ergebnis nicht als richtig \n\ndar. Die Landesregulierungsbehörde hat zu Unrecht für die Bestimmung des Fremd-\n\nkapitalzinssatzes nach § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV allein den auf die letzten zehn \n\nabgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festver-\n\nzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten bzw. - wie sie im Laufe des Rechts-\n\nbeschwerdeverfahrens richtig gestellt hat - der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen \n\nzugrunde gelegt. \n\n67 \n\n(1) Die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV enthält insoweit, anders \n\nals § 7 Abs. 4 StromNEV, keine abschließenden Festlegungen. Soweit nach der Ent-\n\nwurfsbegründung für den kapitalmarktüblichen Zinssatz der auf die letzten zehn ab-\n\ngeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzins-\n\nlicher Wertpapiere inländischer Emittenten maßgeblich sein soll (BR-Drucks. 245/05 \n\nS. 33), kann dies nur Ausgangspunkt für die Auslegung sein, erschöpft aber nicht \n\nden objektiven Inhalt der auf die Üblichkeit der Verzinsung abstellenden Norm. Hätte \n\nder Verordnungsgeber dies gewollt, hätte er dies - wie für die Berechnung der kalku-\n\nlatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 4 StromNEV - ausdrücklich in den \n\nVerordnungswortlaut aufgenommen. \n\n68 \n\n(2) Nach dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV sollen \n\nFremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der \n\nNetzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer \n\nfestverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte ver-\n\nschaffen können. Für die Risikobewertung kommt es aus der Sicht eines fiktiven \n\nKreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des Emitten-\n\nten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im Anlagezeitpunkt erzielbaren \n\nZinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die öffentliche Hand bie-\n\ntet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen Emissionsschuldner \n\nfür die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risikozuschlag verlangen. \n\n69 \n\nAls Ausgangspunkt kann daher die aus den Monatsberichten der Deutschen \n\nBundesbank ersichtliche durchschnittliche Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen \n\nder öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre \n\nmittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, herangezogen werden. \n\n70 \n\nIn entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 \n\nStromNEV ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen \n\nKalenderjahre vor Antragstellung abzustellen. Entgegen der Auffassung des Be-\n\nschwerdegerichts geht es bei § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. nicht um einen zu-\n\nkunftsgerichteten Renditesatz für das (überschießende) Eigenkapital, sondern um \n\ndie fiktive Frage, zu welchem Zinssatz die Antragstellerin - hätte sie insoweit kein \n\nEigenkapital eingesetzt - Fremdkapital hätte aufnehmen können. Dieser Zinssatz lag \n\nfür den hier maßgeblichen Zeitraum von 1995 bis 2004 nach den Monatsberichten \n\nder Deutschen Bundesbank bei durchschnittlich 4,8%. \n\n71 \n\nEntgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde ist ein Risikozu-\n\nschlag nicht bereits aus Rechtsgründen im Wege des Umkehrschlusses aus § 7 \n\nAbs. 5 Nr. 3 StromNEV ausgeschlossen. Dass bei der Berechnung der kalkulatori-\n\nschen Eigenkapitalverzinsung ein Risikozuschlag ausdrücklich im Gesetz vorgese-\n\nhen ist, bedeutet nicht, dass ein solcher bei der Verzinsung des die zugelassene Ei-\n\ngenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 Satz 3 \n\nStromNEV a.F. unzulässig ist. Diese Frage ist vielmehr allein danach zu beantwor-\n\nten, ob ein etwaiges Risiko bei der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichba-\n\nre Kreditaufnahmen zu berücksichtigen ist. \n\n72 \n\n(3) Die Höhe des für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos zu ermittelnden Risi-\n\nkozuschlags kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht pauschal mit \n\n1,7 Prozentpunkten angesetzt werden. \n\n73 \n\nDie Antragstellerin kann sich insoweit nicht auf den entsprechenden Risikozu-\n\nschlag in § 7 Abs. 6 Satz 2 StromNEV berufen, den der Verordnungsgeber für Altan-\n\nlagen zugrunde legt. Dieser Zuschlag bezieht sich auf die kalkulatorische Eigenkapi-\n\ntalverzinsung und ist nicht mit dem angemessenen Risikozuschlag für den Fremdka-\n\npitalgeber vergleichbar. Für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 \n\nAbs. 4 StromNEV geht der Verordnungsgeber vom Zinssatz für eine langfristige und \n\nsichere Kapitalanlage aus. Dem liegt die betriebswirtschaftliche Überlegung zugrun-\n\nde, dass der Unternehmer - anstatt seine Geldmittel langfristig in seinem Betrieb zu \n\ninvestieren - diese ansonsten am Kapitalmarkt angelegt hätte. Da die Investition in \n\nseinem Betrieb aber mit einem höheren Risiko in Bezug auf einen teilweisen oder \n\nvollständigen Kapitalverlust verbunden ist und zudem die Fungibilität der Geldanlage \n\neingeschränkt ist oder sogar fehlt, bedarf es eines Zuschlags zur Abdeckung des \n\nunternehmerischen Wagnisses. Dieses Risiko ist somit höher zu bemessen als das \n\nRisiko einer Fremdkapitalanlage. \n\n74 \n\nAnders als die Antragstellerin meint, kann das Risiko des Fremdkapitalgebers \n\nauch nicht pauschal dadurch berücksichtigt werden, dass gemäß § 3 Abs. 1 Satz 6 \n\nStromNEV auf die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten nach \n\nder Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244 \n\nvom 18.12.1953) zurückgegriffen wird. Diese befassen sich nicht mit der Bewertung \n\nvon Anlagerisiken eines Fremdkapitalgebers, sondern mit dem Ansatz kalkulatori-\n\nscher Zinsen für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. \n\n75 \n\n(4) Für die Bemessung des Risikozuschlags bedarf es mithin noch weiterer \n\nFeststellungen des Beschwerdegerichts. Insoweit weist der Senat darauf hin, dass \n\nfür die Risikobewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung \n\nder Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich sind. Dabei muss \n\njedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus \n\nGründen der Vereinfachung und Praktikabilität ist die Bildung sachgerecht abge-\n\ngrenzter Risikoklassen geboten. \n\n76 \n\n77 \n\n4. Kalkulatorische Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV) \n\nDie Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt auch ohne Erfolg, soweit sie \n\nsich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen \n\nGewerbesteuer durch die Landesregulierungsbehörde wendet. Dies betrifft sowohl \n\ndie Nichtanerkennung der tatsächlich gezahlten Gewerbesteuer (hierzu unter a) als \n\nauch die Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der kalkulatorischen Gewerbesteuer \n\nbei sich selbst (hierzu unter b). \n\n78 \n\na) Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wendet sich ohne Erfolg gegen \n\ndie Annahme des Beschwerdegerichts, dass die Gewerbesteuer lediglich als kalkula-\n\ntorische Kostenposition nach § 8 StromNEV in Ansatz gebracht werden kann und \n\neine Berücksichtigung der tatsächlich angefallenen Gewerbesteuer nach § 5 Abs. 1 \n\nStromNEV ausgeschlossen ist. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handelt \n\nes sich bei § 8 StromNEV um eine abschließende Sonderregelung, die einen Rück-\n\ngriff auf die Vorschrift des § 5 Abs. 1 StromNEV ausschließt. \n\n79 \n\naa) Für den abschließenden Charakter des § 8 StromNEV spricht entschei-\n\ndend der systematische Zusammenhang mit den weiteren Regelungen der Strom-\n\nnetzentgeltverordnung zur Ermittlung der Netzentgelte. \n\n80 \n\nDie Vorschriften zur Kostenermittlung \n\nfolgen nach § 4 Abs. 2 Satz 2 \n\nStromNEV der Unterscheidung zwischen kalkulatorischen und tatsächlichen Kosten. \n\nSo sind zunächst die aufwandsgleichen Kosten nach § 5 StromNEV zu berücksichti-\n\ngen, die in der Vergangenheit tatsächlich entstanden sind und für die Netzentgeltkal-\n\nkulation in die Kalkulationsperiode projiziert werden. Dann folgen die Regelungen zu \n\nden kalkulatorischen Kostenpositionen gemäß §§ 6 bis 8 StromNEV über kalkulatori-\n\nsche Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische \n\nSteuern. Abschließend sind von diesen Kosten gemäß § 9 StromNEV die kosten-\n\nmindernden Erlöse und Erträge abzuziehen und gemäß § 10 StromNEV die Netzver-\n\nluste zu berücksichtigen. Nach dieser Systematik sind die kalkulatorischen Kosten-\n\npositionen jeweils abschließend geregelt. Könnte die tatsächlich gezahlte Gewerbe-\n\nsteuer - in Höhe einer \"sachgerechten Zuordnung\" durch eine Schlüsselung nach § 4 \n\nAbs. 4 StromNEV - als aufwandsgleiche Kostenposition \n\ni.S. des § 5 Abs. 1 \n\nStromNEV angesetzt werden, würde die Regelung des § 8 StromNEV leerlaufen. \n\n81 \n\nbb) Darüber hinaus ergibt sich der abschließende Charakter des § 8 StromNEV \n\nauch aus Sinn und Zweck der Norm. \n\n82 \n\nDie Vorschrift des § 8 StromNEV knüpft an die kalkulatorische Eigenkapital-\n\nverzinsung nach § 7 StromNEV an. Nach dem Willen des Verordnungsgebers sollte \n\ndamit die dem Netzbetrieb sachlich zuzurechnende Gewerbesteuer als kalkulatori-\n\nsche Kostenposition anerkannt werden (BR-Drucks. 245/05 S. 36). Aufgrund dieser \n\nAnbindung des § 8 StromNEV an eine kalkulatorische Bemessungsgrundlage ist es \n\nkonsequent, auch für die Gewerbesteuer lediglich einen kalkulatorischen Ansatz zu-\n\nzulassen. Für eine Berücksichtigung der tatsächlich gezahlten Gewerbesteuer als \n\naufwandsgleiche Kostenposition i.S. des § 5 Abs. 1 StromNEV bleibt dann kein \n\nRaum. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin spricht nichts dafür, dass der \n\nVerordnungsgeber mit der Regelung des § 8 StromNEV eine Besserstellung des \n\nNetzbetreibers im Sinne eines Wahlrechts zwischen dem tatsächlich gezahlten und \n\neinem kalkulatorisch ermittelten Gewerbesteuerbetrag bezweckt; hierfür finden sich \n\nauch weder im Wortlaut des § 8 StromNEV noch in der Entstehungsgeschichte der \n\nNorm Anhaltspunkte. \n\n83 \n\nAufgrund der Berücksichtigung der Gewerbesteuer als kalkulatorische Kos-\n\ntenposition ist auch der Einwand der Antragstellerin unerheblich, im Falle einer tat-\n\nsächlich höheren Gewerbesteuerbelastung komme es zu einer Unterdeckung der \n\nNetzkosten. Durch den Ansatz kalkulatorischer Kosten sollen die unter simulierten \n\nWettbewerbsbedingungen sich bildenden Netzentgelte ermittelt werden. Für den An-\n\nsatz der Gewerbesteuer hat nichts anderes zu gelten als für tatsächlich anfallende \n\nKosten oder Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht \n\neinstellen würden und aus diesem Grund gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG bei der \n\nEntgeltbildung nicht berücksichtigt werden dürfen. \n\n84 \n\nb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin entspricht es den Vorgaben \n\ndes § 8 StromNEV, die Gewerbesteuer bei der Ermittlung ihrer eigenen Bemes-\n\nsungsgrundlage, des Gewerbeertrags, als Betriebsausgabe abzuziehen. Hierfür \n\nspricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 8 Satz 2 StromNEV. Folgte man der \n\nAuffassung der Antragstellerin, die kalkulatorische Gewerbesteuer sei so zu bemes-\n\nsen, dass die Eigenkapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer nicht ge-\n\nschmälert wird, wäre diese Regelung überflüssig. \n\n85 \n\nEtwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung des Regierungs-\n\nentwurfs zu § 8 StromNEV. Danach soll zwar die kalkulatorische Eigenkapitalverzin-\n\nsung die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals \"nach\" Gewerbesteuern darstel-\n\nlen (BR-Drucks. 245/05 S. 36). Dies verbietet jedoch nicht jede Reduzierung der Ei-\n\ngenkapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer. Denn dann wirkte sich die \n\nBestimmung des § 8 Satz 2 StromNEV auf die Eigenkapitalverzinsung nicht aus. \n\nDass dies dem Willen des Verordnungsgebers nicht entspräche, liegt auf der Hand. \n\nAufgrund dessen ist die weitere Begründung des Regierungsentwurfs zu § 8 \n\nStromNEV dahin zu verstehen, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach \n\n§ 7 Abs. 6 StromNEV (im Regierungsentwurf noch § 7 Abs. 5) mit der Maßgabe un-\n\ngeschmälert in die Netzentgeltberechnung einfließen und dem Antragsteller als Er-\n\ntrag verbleiben soll, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV zu \n\nberechnen und dabei ihre Abzugsfähigkeit bei sich selbst zu berücksichtigen ist. \n\nHierauf deutet im Übrigen auch § 7 Abs. 6 Satz 2 StromNEV hin, nach dem die Ei-\n\ngenkapitalzinssätze \"vor Steuern\" festgesetzt worden sind, wenngleich dies - wie die \n\nBegründung des Regierungsentwurfs zeigt - in erster Linie auf die Körperschafts-\n\nsteuer abzielt (vgl. BR-Drucks. 245/05 S. 35 zu § 7 Abs. 5). \n\n86 \n\nSchließlich folgt der Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst \n\nauch aus dem Sinn und Zweck des § 8 StromNEV. Nach § 8 Satz1 StromNEV stellt \n\ndie Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV die Bemessungsgrundlage, d.h. den \n\nGewerbeertrag, für die kalkulatorische Gewerbesteuer dar. Dann ist es aber konse-\n\nquente Folge der kalkulatorischen Kostenermittlung, nach § 8 Satz 2 StromNEV den \n\nAbzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen. Dass \n\naufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang er-\n\nhalten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansat-\n\n87 \n\n88 \n\nzes. Eine Kostenneutralität ist hingegen - entgegen der Auffassung der Antragstelle-\n\nrin - nicht herzustellen. \n\n5. Auflage \n\nDie Rechtsbeschwerden der Bundesnetzagentur und der Landesregulierungs-\n\nbehörde bleiben ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Beschwerde-\n\ngerichts wenden, die mit der Genehmigung verbundene Auflage sei rechtswidrig und \n\ndaher aufzuheben. \n\n89 \n\nDas Beschwerdegericht hat die Auflage als rechtswidrig angesehen, weil sie \n\nzu unbestimmt sei. Der Netzbetreiber habe keine Kenntnis, wann die Entgeltabsen-\n\nkung dem Betreiber der vorgelagerten Netz- und Umspannstufe bekannt gegeben \n\nworden sei, so dass er die für sich laufende Monatsfrist nicht berechnen könne. \n\n90 \n\n91 \n\nDies hält rechtlicher Nachprüfung stand. \n\na) Zu Recht ist das Beschwerdegericht von der selbständigen Anfechtbarkeit \n\nder von der Landesregulierungsbehörde getroffenen Auflage ausgegangen, weil es \n\nsich hierbei um eine Nebenbestimmung handelt, die von der Entgeltgenehmigung \n\ntrennbar ist (vgl. BGHZ 91, 178, 179; BVerwGE 112, 221, 224; 112, 263, 265). \n\n92 \n\nb) Entgegen den Bedenken des Beschwerdegerichts sind die Regulierungs-\n\nbehörden grundsätzlich befugt, den Genehmigungsbescheid mit einer Auflage zu \n\nverbinden. Insoweit besteht eine ausreichende Ermächtigung in der Regelung des \n\n§ 23a Abs. 4 Satz 1 EnWG. Diese spezialgesetzliche Vorschrift verdrängt nach § 1 \n\nAbs. 1 VwVfG die - für die Landesregulierungsbehörde über § 1 Abs. 1 des Verwal-\n\ntungsverfahrensgesetzes des Landes Rheinland-Pfalz geltende - allgemeine Rege-\n\nlung des § 36 Abs. 1 VwVfG (BGHZ 91, 178, 181). \n\n93 \n\nc) Das Beschwerdegericht hat die Auflage im Ergebnis zu Recht als materiell \n\nrechtswidrig angesehen. \n\n94 \n\nEs kann offenbleiben, ob es, wie das Beschwerdegericht angenommen hat, \n\nbereits an der hinreichenden Bestimmtheit der Auflage fehlt. Die Auflage ist jeden-\n\nfalls deshalb rechtswidrig, weil sie nicht sachgerecht ist. \n\n95 \n\naa) Soweit sich - wie hier - die Voraussetzungen für die Beifügung einer Ne-\n\nbenbestimmung nicht aus einer spezialgesetzlichen Vorschrift ergeben, muss sie \n\nsich im Rahmen der Zwecksetzung des Hauptverwaltungsaktes und der für diesen \n\nmaßgeblichen gesetzlichen Regelungen halten sowie sachbezogen und sachgerecht \n\nsein (vgl. BVerwGE 36, 145, 147; 51, 164, 166; 56, 254, 261; 64, 285, 288; BVerwG, \n\nUrt. v. 17.10.1997 - 8 C 18/96, NJW 1998, 94, 95; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., \n\n§ 36 Rdn. 55 m.w.N.). Die angegriffene Auflage muss sich daher an den Regeln der \n\nEntgeltgenehmigung nach § 23a EnWG und den Vorgaben der Stromnetzentgeltver-\n\nordnung messen lassen. \n\n96 \n\nbb) Hier ist allerdings das mit der Auflage verfolgte Ziel, die Weitergabe nied-\n\nrigerer Netzentgelte einer vorgelagerten Netz- und Umspannstufe zu erzwingen, \n\nnicht zu beanstanden. Die fehlende Sachbezogenheit folgt aber daraus, dass - wie \n\ndas Beschwerdegericht zu Recht beanstandet hat -, die Antragstellerin in der Regel \n\nkeine Kenntnis von dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der Genehmigung gegenüber \n\ndem Betreiber der vorgelagerten Netz- und Umspannstufe haben wird. Eine entspre-\n\nchende Veröffentlichungs- oder Auskunftspflicht dieses Betreibers ergibt sich jeden-\n\nfalls nicht aus § 27 Abs. 1 StromNEV, der sich nur auf die Netzentgelte als solche \n\nbezieht. Mit der Veröffentlichung der Genehmigungsentscheidung durch die Regulie-\n\nrungsbehörden nach § 74 EnWG wird nicht das Datum der Bekanntgabe der Ge-\n\nnehmigung gegenüber dem Betreiber der vorgelagerten Netz- und Umspannstufe \n\noffengelegt. Zudem steht mangels Angaben der Regulierungsbehörden nicht fest, \n\nwann genau und wie zeitnah diese Veröffentlichungen erfolgen. \n\n97 \n\nAuch die Landesregulierungsbehörde hält in ihrer Rechtsbeschwerdebegrün-\n\ndung die Veröffentlichung der Netzentgelte und deren Wirksamwerden für maßgeb-\n\nlich, nicht hingegen den Zeitpunkt der Bekanntgabe des Genehmigungsbescheides. \n\nAuf diesen Zeitpunkt stellt aber die - insoweit eindeutige und daher einer Auslegung \n\nnicht zugängliche - Auflage ab. Da der Antragstellerin dieser Zeitpunkt jedoch nicht \n\nbekanntgegeben wird, kann sie auch nicht ihre aus der Auflage folgenden Hand-\n\nlungspflichten erfüllen. \n\n98 \n\nOb die Auflage darüber hinaus auch deshalb als rechtswidrig anzusehen ist, \n\nweil sie allein auf die Bekanntgabe des Genehmigungsbescheides gegenüber dem \n\nBetreiber der vorgelagerten Netz- oder Umspannstufe abstellt, ohne - wie es § 71a \n\nEnWG nahe legt - eine im Eilverfahren bewirkte Suspendierung zu berücksichtigen, \n\nbedarf keiner Entscheidung. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob es in solchen \n\nFällen nicht zweckmäßig wäre, von dem Widerrufsvorbehalt gemäß § 23a Abs. 4 \n\nEnWG Gebrauch zu machen. \n\nIV. \n\n99 \n\nDie Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, dem \n\nauch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens übertra-\n\ngen ist. \n\nTolksdorf \n\nBornkamm \n\nRiBGH Dr. Raum ist in Urlaub \nund kann daher nicht unter-\nschreiben. \n\nTolksdorf \n\nKirchhoff \n\nGrüneberg \n\nVorinstanz: \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 04.05.2007 - W 595/06 Kart -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-14/kvr-36-07","cited_norms":[{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":33},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":29},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":20},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":15},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":14},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":10},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":10},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":5},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":3},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 23a","ref_norm":"23a","n":3},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 71a","ref_norm":"71a","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"TKG 2004","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-14/kvr-36-07","retrieved":"2026-07-10 18:41:46.039519+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-08-14/kvr-36-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2008-08-14","dockets":["KVR 36/07"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 36/07","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-14/kvr-36-07","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"StromNEV § 8 Stadtwerke Trier Bei der Stromnetzentgeltermittlung kann die Gewerbesteuer gemäß § 8 StromNEV nur kalkulatorisch in Ansatz gebracht werden. Eine Berücksichtigung der tatsächlich geleisteten Gewerbesteuerzahlungen über § 5 Abs. 1 StromNEV ist nicht zulässig. StromNEV § 10 Die Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV ist nicht abschließend. Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie können im Falle gesicherter Erkenntnisse auch mit Planwerten i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV in Ansatz gebracht werden.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Die Rechtsbeschwerden der Landesregulierungsbehörde und der\n\nBundesnetzagentur gegen den Beschluss des Kartellsenats des Ober-\n\nlandesgerichts Koblenz vom 4. Mai 2007 werden insoweit zurückge-\n\nwiesen, als sie sich gegen die Aufhebung der mit dem Genehmi-\n\ngungsbescheid der Landesregulierungsbehörde vom 4. September\n\n2006 verbundenen Auflage richten.\n\nIm Übrigen wird der vorgenannte Beschluss auf die Rechtsbeschwerde\n\nder Antragstellerin und die weitergehenden Rechtsbeschwerden der\n\nLandesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und\n\nEntscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-\n\nrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.\n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 4.209.747,56 €\n\nfestgesetzt.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"StromNEV/32","law":"StromNEV","abbreviation":"StromNEV","ref":"32","label":"§ 32 StromNEV","mentions":33},{"id":"StromNEV/7","law":"StromNEV","abbreviation":"StromNEV","ref":"7","label":"§ 7 StromNEV","mentions":29},{"id":"StromNEV/8","law":"StromNEV","abbreviation":"StromNEV","ref":"8","label":"§ 8 StromNEV","mentions":20},{"id":"StromNEV/3","law":"StromNEV","abbreviation":"StromNEV","ref":"3","label":"§ 3 StromNEV","mentions":15},{"id":"StromNEV/5","law":"StromNEV","abbreviation":"StromNEV","ref":"5","label":"§ 5 StromNEV","mentions":14},{"id":"StromNEV/6","law":"StromNEV","abbreviation":"StromNEV","ref":"6","label":"§ 6 StromNEV","mentions":10},{"id":"StromNEV/10","law":"StromNEV","abbreviation":"StromNEV","ref":"10","label":"§ 10 StromNEV","mentions":10},{"id":"StromNEV/4","law":"StromNEV","abbreviation":"StromNEV","ref":"4","label":"§ 4 StromNEV","mentions":5},{"id":"EnWG-2005/21","law":"EnWG-2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"21","label":"§ 21 EnWG 2005","mentions":4},{"id":"GG/14","law":"GG","abbreviation":"GG","ref":"14","label":"Art 14 GG","mentions":3},{"id":"EnWG-2005/23a","law":"EnWG-2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"23a","label":"§ 23a EnWG 2005","mentions":3},{"id":"EnWG-2005/1","law":"EnWG-2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"1","label":"§ 1 EnWG 2005","mentions":2},{"id":"EnWG-2005/79","law":"EnWG-2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"79","label":"§ 79 EnWG 2005","mentions":2},{"id":"EnWG-2005/75","law":"EnWG-2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"75","label":"§ 75 EnWG 2005","mentions":2},{"id":"EnWG-2005/71a","law":"EnWG-2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"71a","label":"§ 71a EnWG 2005","mentions":1},{"id":"EnWG-2005/82","law":"EnWG-2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"82","label":"§ 82 EnWG 2005","mentions":1},{"id":"EnWG-2005/88","law":"EnWG-2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"88","label":"§ 88 EnWG 2005","mentions":1},{"id":"GG/19","law":"GG","abbreviation":"GG","ref":"19","label":"Art 19 GG","mentions":1},{"id":"TKG-2004/35","law":"TKG-2004","abbreviation":"TKG 2004","ref":"35","label":"§ 35 TKG 2004","mentions":1},{"id":"VwVfG/1","law":"VwVfG","abbreviation":"VwVfG","ref":"1","label":"§ 1 VwVfG","mentions":1},{"id":"VwVfG/36","law":"VwVfG","abbreviation":"VwVfG","ref":"36","label":"§ 36 VwVfG","mentions":1},{"id":"StromNEV/9","law":"StromNEV","abbreviation":"StromNEV","ref":"9","label":"§ 9 StromNEV","mentions":1},{"id":"StromNEV/27","law":"StromNEV","abbreviation":"StromNEV","ref":"27","label":"§ 27 StromNEV","mentions":1},{"id":"EnWG-2005/74","law":"EnWG-2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"74","label":"§ 74 EnWG 2005","mentions":1},{"id":"EnWG-2005/11","law":"EnWG-2005","abbreviation":"EnWG 2005","ref":"11","label":"§ 11 EnWG 2005","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[{"position":1,"court":"OLG Koblenz","court_id":null,"court_as_stated":"OLG Koblenz","date":"2007-05-04","docket":"W 595/06 Kart","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":2,"court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","date":"2008-08-14","docket":"KVR 36/07","decision_type":"Beschluss","ecli":null,"id":"bgh/2008-08-14/kvr-36-07","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-14/kvr-36-07","is_this_decision":true,"is_held":true}],"has_records":true,"note":"As the courts' records state it (getProceeding). No outcome is given."},"fundstellen":[],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T18:41:46.039519+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}