{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2008-08-14","aktenzeichen":"KVR 27/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Stadtwerke Engen StromNEV § 32 Abs. 3 Satz 3 Erlauben die Verwaltungsvorschriften im Tarifgenehmigungsverfahren einen unter- schiedlichen Ansatz der Nutzungsdauer, bezieht sich die Vermutungswirkung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auf die danach kürzeste Nutzungsdauer.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVR 27/07 \n\nBESCHLUSS \n\nVerkündet am: \n14. August 2008 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nStadtwerke Engen \n\nStromNEV § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nErlauben die Verwaltungsvorschriften im Tarifgenehmigungsverfahren einen unter-\nschiedlichen Ansatz der Nutzungsdauer, bezieht sich die Vermutungswirkung des \n§ 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auf die danach kürzeste Nutzungsdauer. \n\nBGH, Beschl. v. 14. August 2008 - KVR 27/07 - OLG Stuttgart \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 10. Juni 2008 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. \n\nDr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter \n\nDr. Raum, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss \n\ndes Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. April \n\n2007 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst: \n\nAuf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Bescheid der Lan-\n\ndesregulierungsbehörde vom 4. Oktober 2006 dahingehend abge-\n\nändert, dass die Anordnung seiner Rückwirkung auf die Zeit vor der \n\nZustellung entfällt. \n\nDie weitergehenden Rechtsmittel der Antragstellerin werden zurück-\n\ngewiesen. \n\nVon den Kosten und Auslagen des Beschwerde- und des Rechtsbe-\n\nschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 3/4 und die Landes-\n\nregulierungsbehörde 1/4. Die Bundesnetzagentur trägt ihre Auslagen \n\nselbst. \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000 € fest-\n\ngesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Antragstellerin ist ein Energieversorgungsunternehmen, das im Bereich \n\nder Stadt Engen das Elektrizitätsversorgungsnetz betreibt. Mit Schreiben vom \n\n28. Oktober 2005 beantragte die Antragstellerin bei der zuständigen Landesregu-\n\nlierungsbehörde die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang gemäß \n\n§ 23a Abs. 2 EnWG. \n\n2 \n\nDie Landesregulierungsbehörde genehmigte mit Bescheid vom 4. Oktober \n\n2006 - unter Zurückweisung des weitergehenden Genehmigungsantrags - für den \n\nZeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die von der \n\nAntragstellerin beantragten Höchstpreise. Sie begründete dies mit Kürzungen bei \n\nder Kostenposition kalkulatorische Abschreibungen. Die gegen diesen Bescheid \n\neingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 5. April \n\n2007 zurückgewiesen (OLG Stuttgart ZNER 2007, 193). Hiergegen richtet sich \n\ndie - vom Oberlandesgericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Antragstelle-\n\nrin. \n\nII. \n\n3 \n\n4 \n\nDie Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat nur insoweit Erfolg, als die \n\nAnordnung der Rückwirkung der Genehmigung entfällt. \n\n1. Das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin besteht auch im Rechts-\n\nbeschwerdeverfahren noch fort. \n\n5 \n\n6 \n\na) Hieran ändert sich auch dadurch nichts, dass der Genehmigungszeitraum \n\nabgelaufen ist. Die Landesregulierungsbehörde hat die Genehmigung befristet \n\nund die Entgelte nur bis zum 31. Dezember 2007 genehmigt. \n\nDurch den Ablauf des Genehmigungszeitraums geht die erstrebte Geneh-\n\nmigung höherer Netznutzungsentgelte nicht ins Leere. Eine nach der gerichtli-\n\nchen Entscheidung ergehende (erweiterte) neue Genehmigung würde vielmehr \n\nauf den Zeitpunkt der (eingeschränkten) früheren Genehmigung zurückwirken, \n\nnach der sich bislang die Entgelte wegen des Fehlens einer aufschiebenden Wir-\n\nkung (§ 76 Abs. 1 EnWG) der hiergegen erhobenen Beschwerde bestimmt ha-\n\nben. Jedenfalls von diesem Zeitpunkt an - anders kann ihr Rechtsschutzbegeh-\n\nren nicht verstanden werden - erstrebt die Antragstellerin eine Genehmigung hö-\n\nherer Höchstbeträge für ihre Netznutzungsentgelte. Eine solche Erhöhung wäre \n\nfür sie nicht sinnlos, weil sie - hiervon ist jedenfalls auf der Grundlage der Fest-\n\nstellungen des Beschwerdegerichts auszugehen - die höheren Höchstbeträge \n\ngegenüber den Netznutzern würde durchsetzen können. Selbst wenn in dem \n\nnachgelagerten Rechtsverhältnis gegenüber dem einzelnen Netznutzer keine \n\nMöglichkeit zu einer rückwirkenden Entgeltkorrektur bestehen sollte, könnten die \n\nder Antragstellerin etwa rechtswidrig vorenthaltenen Entgelte jedenfalls im Wege \n\neiner periodischen Saldierung nach § 9 StromNEV in Ansatz gebracht werden. \n\nDieser Betrag würde dann in der nächsten Kalkulationsperiode in die Entgeltbe-\n\nrechnung einfließen. Die begehrte Entscheidung entfaltet gegenüber der Antrag-\n\nstellerin demnach in jedem Falle noch eine unmittelbare Regelungswirkung (vgl. \n\nBVerwG, Urt. v. 15.7.1997 - 1 C 15/96, NVwZ 1998, 191, 192; Urt. v. 29.9.1998 \n\n- 1 C 14/97, NVwZ 1999, 306). \n\n7 \n\nb) Für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist es weiterhin ohne Belang, dass \n\ndie Landesregulierungsbehörde nach Erlass der Entscheidung des Beschwerde-\n\ngerichts durch einen weiteren Bescheid die für die Antragstellerin genehmigten \n\nNetzentgelte nochmals abgesenkt hat. Der Erlass des neuen Bescheids stellt \n\neinen tatsächlichen Umstand dar, der in der Rechtsbeschwerdeinstanz keine Be-\n\nrücksichtigung mehr finden kann (§ 88 Abs. 2 Satz 1 EnWG) und schon deshalb \n\nnicht - auch nicht im Wege einer Klageänderung (vgl. § 142 Abs. 1 Satz 1 \n\nVwGO) - in das Rechtsbeschwerdeverfahren eingeführt werden darf. Gegen-\n\nstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens bleibt der ursprüngliche Genehmigungs-\n\nbescheid der Landesregulierungsbehörde (vgl. BVerwGE 105, 288, 295). \n\n8 \n\nDurch den neuen Bescheid werden auch die materiellrechtlichen Einwen-\n\ndungen der Antragstellerin nicht gegenstandslos, weil die Landesregulierungsbe-\n\nhörde insoweit ihren Rechtsstandpunkt aufrechterhalten hat und die im Streit ste-\n\nhenden Positionen durch den Änderungsbescheid unberührt geblieben sind. Da-\n\nmit ist im Rechtsbeschwerdeverfahren keine Erledigung eingetreten. Das \n\nRechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin besteht deshalb fort. \n\n9 \n\n2. Zu den kalkulatorischen Abschreibungen hat das Beschwerdegericht \n\nausgeführt, dass die Landesregulierungsbehörde zu Recht die Vermutungsrege-\n\nlung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV angewandt habe, weil die tatsächlich von \n\nder Antragstellerin zugrunde gelegten Abschreibungszeiträume nicht mehr fest-\n\ngestellt werden könnten. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Vermu-\n\ntung nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV lägen vor. Die Entgeltberechnung für die \n\nNetze der Antragstellerin habe nach der Bundestarifordnung Elektrizität erfolgen \n\nmüssen. Im Sinne dieses Tatbestands seien die Stromtarife auch von Dritten ge-\n\nfordert. Hierfür reiche es aus, dass die Netzkosten in die Bildung der Entgelte \n\nEingang gefunden hätten. Da die entsprechenden Verwaltungsvorschriften die \n\nBerücksichtigung der jeweils steuerlich zulässigen Nutzungsdauer erlaubt hätten, \n\nhabe auch die Landesregulierungsbehörde diese zugrunde legen dürfen. \n\n10 \n\nDie hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Er-\n\nfolg. \n\n11 \n\na) Das Beschwerdegericht hat im Ausgangspunkt zutreffend festgestellt, \n\ndass die Berechnung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens \n\nnicht gemäß § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV erfolgen kann, weil im Streitfall - was \n\ndas Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat und von den Beteiligten \n\nauch nicht angegriffen wird - die tatsächlich zugrunde gelegten Nutzungsperio-\n\nden nicht festzustellen sind. \n\n12 \n\nb) Das Beschwerdegericht hat auch ohne Rechtsverstoß die Anwendbarkeit \n\nder Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV bejaht. \n\n13 \n\nDie Vermutung nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV findet Anwendung, so-\n\nweit vor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbil-\n\ndung nach der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversor-\n\ngungsnetzes zu berücksichtigen waren und von Dritten gefordert wurden. Diese \n\nVoraussetzungen sind hier gegeben. \n\n14 \n\naa) Vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung waren die Stromtarife \n\nder Antragstellerin nach der jeweils gültigen Fassung der Bundestarifordnung \n\nElektrizität zu bilden. \n\n15 \n\n(1) Unter \"Bundestarifordnung Elektrizität\" i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV sind die am 1. Januar 1974 in Kraft getretene Bundestarifordnung \n\nElektrizität (im Folgenden: BTOElt) vom 26. November 1971 (BGBl. I S. 1865), \n\ngeändert durch die Verordnungen vom 14. November 1973 (BGBl. I S. 1667) und \n\nvom 30. Januar 1980 (BGBl. I S. 122), und die am 1. Januar 1990 in Kraft getre-\n\ntene Neufassung vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2255) zu verstehen. Ent-\n\nscheidend ist allein, ob nach der jeweils gültigen Bundestarifordnung - wie bereits \n\nnach deren Vorgängerregelung in § 2 Abs. 2 der Tarifordnung für elektrische \n\nEnergie vom 25. Juli 1938 (RGBl. I S. 915) - eine kostenbasierte Tarifbildung vor-\n\nzunehmen war. Dies ist der Fall. Sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974 und \n\n§ 12a Abs. 2 Ziffer 1 BTOElt 1980 als auch § 12 Abs. 1 BTOElt 1989 haben die \n\nGenehmigung der Entgelte von dem Nachweis abhängig gemacht, dass eine \n\nVerbesserung der Erlöse in Anbetracht der gesamten Kosten- und Erlöslage er-\n\nforderlich ist. Eine Beschränkung der Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV auf den Geltungszeitraum der zuletzt gültigen Fassung der Bundesta-\n\nrifordnung Elektrizität ist § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht zu entnehmen. \n\n16 \n\n(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es unerheblich, ob die \n\nNetzkosten bei der Preisbildung der Netzentgelte der Antragstellerin tatsächlich \n\nberücksichtigt worden sind. Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kommt es allein \n\ndarauf an, dass die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes - wie dies für die \n\nAntragstellerin der Fall war - bei der Tarifbildung zu berücksichtigen waren. Die \n\nVorschrift fordert gerade nicht, dass die Kosten bei der Tarifbildung auch tatsäch-\n\nlich berücksichtigt wurden. Grund hierfür ist die vom Verordnungsgeber beab-\n\nsichtigte möglichst einfache Feststellung der Voraussetzungen der Vermutungs-\n\nregelung. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn dafür ein hoher Aufklärungsaufwand \n\nerforderlich wäre. \n\n17 \n\nKeine Bedeutung kommt deshalb dem Umstand zu, dass der Antragstellerin \n\nin dem fraglichen Zeitraum Genehmigungen erteilt wurden, bei denen die für die \n\nVorlieferantin der Antragstellerin erteilten kostenbasierten Tarifgenehmigungen \n\nauf die Antragstellerin erstreckt wurden, ohne dass dabei ihre Kosten- und Erlös-\n\nlage geprüft wurde. Diese Verwaltungspraxis führte nicht zu einer Genehmigung \n\nkostenunabhängiger Tarife, sondern bedeutete lediglich eine auf der Annahme \n\neiner ähnlichen Kostenlage beruhende Vereinfachung des Verwaltungsverfah-\n\nrens. \n\n18 \n\n(3) Schließlich steht der Anwendbarkeit der Vermutungsregelung des § 32 \n\nAbs. 3 Satz 3 StromNEV nicht entgegen, dass nach § 12a BTOElt 1980 bzw. \n\n§ 12 BTOElt 1989 die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes lediglich bei der \n\nBildung der Entgelte für den Tarifkundenbereich zu berücksichtigen waren. Der \n\nBestimmung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kann nicht entnommen werden, \n\ndass die Vermutung nicht eingreifen soll, wenn durch das Netz auch Sonderkun-\n\nden versorgt werden. Andernfalls hätte die Vorschrift nahezu keinen Anwen-\n\ndungsbereich. \n\n19 \n\nbb) Die Antragstellerin hat kostenbasierte Preise i.S. von § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV auch von Dritten gefordert. \n\n20 \n\n(1) Der Anwendbarkeit der Vermutung nach Satz 3 steht nicht entgegen, \n\ndass die in den Tarifgenehmigungen vorgegebenen Höchstbeträge anhand der \n\nKosten- und Erlöslage der Vorlieferantin und nicht anhand der individuellen Kos-\n\nten- und Erlösstruktur der Antragstellerin ermittelt wurden. Die Praxis der Landes-\n\nregulierungsbehörden bei der Erteilung der Tarifgenehmigungen beruhte auf der \n\nAnnahme einer ähnlichen Kostenlage. Maßstab blieb aber die Kostenlage des \n\nWeiterverteilerunternehmens. \n\n21 \n\nEntgegen der Auffassung der Antragstellerin bedarf es für die Anwendung \n\ndes § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV keiner Prüfung, ob diese Annahme berechtigt \n\nwar oder ob, wie teilweise angenommen wird (vgl. OVG Münster RdE 1986, 145, \n\n146 f.), die so erteilte (Erstreckungs-)Genehmigung wegen fehlerhaft ermittelter \n\nAbschreibungswerte rechtswidrig war. Schon nach dem Wortlaut der Bestim-\n\nmung ist für deren Anwendung nicht entscheidend, ob die Netzkosten aufgrund \n\nder jeweils zulässigen Abschreibungsperioden ermittelt wurden. Entscheidend ist \n\nallein, ob das Tarifgenehmigungsverfahren nach der Bundestarifordnung Elektri-\n\nzität Anwendung fand und ob die so genehmigten Tarife von Dritten gefordert \n\nwurden. \n\n22 \n\nFür diese Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der Vorschrift. § 32 \n\nAbs. 3 StromNEV soll vermeiden, dass die Abschreibungen, die bereits in der \n\nVergangenheit in die Preise einkalkuliert waren, nochmals in die Berechnung der \n\nzukünftigen Kosten einfließen. Sie dient damit der Einhaltung des in § 6 Abs. 6 \n\nSatz 6 und Abs. 7 StromNEV normierten Verbots einer Abschreibung unter Null. \n\nIn Fällen, in denen in der Vergangenheit bei der Stromtarifbildung nach der Bun-\n\ndestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berück-\n\nsichtigen waren und die so genehmigten Tarife von Dritten gefordert wurden, ist \n\ndie Annahme gerechtfertigt, dass auch der innerbetrieblichen Kalkulation die \n\nnach den Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und \n\nErlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden \n\nzugrunde gelegt worden sind. Diesem Gedanken trägt § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV Rechnung. Eine Überprüfung der Genehmigungsbescheide liefe dem \n\nZweck der Vermutung zuwider, das Verfahren zu vereinfachen. \n\n23 \n\n(2) Unter diesen Umständen kommt es auch nicht darauf an, ob die Antrag-\n\nstellerin - wie sie vorträgt - aufgrund eines Gemeinderatsbeschlusses gehindert \n\nwar, einen an den Kosten ihres Netzes ausgerichteten Entgeltantrag zu stellen. \n\nZwar mag in diesem Fall eine geringere Wahrscheinlichkeit für die in § 32 Abs. 3 \n\nSatz 3 StromNEV statuierte Vermutung bestehen. Gesetzliche Vermutungen gel-\n\nten aber unabhängig vom Grad ihrer Wahrscheinlichkeit im Einzelfall (BGH, Urt. \n\nv. 12.11.1958 - IV ZR 128/58, MDR 1959, 114, 115; BVerwG, Urt. v. 21.10.1997 \n\n- 9 C 46/96, NVwZ-RR 1998, 400, 401). § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV bestimmt \n\nnichts anderes. Weder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Zweck verlangt die \n\nVorschrift eine Kalkulation der (eigenen) Netzkosten des Weiterverteilers. \n\n24 \n\nc) Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV wird vermutet, dass die nach den \n\nVerwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im \n\nTarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden der Ermittlung \n\nder Kosten zugrunde gelegt worden sind. Bei den Bundesarbeitsanleitungen \n\n1981 und 1984 sowie den Arbeitsanleitungen des Landes Baden-Württemberg, \n\nwelche die Landesregulierungsbehörde hier angewendet hat, handelt es sich um \n\nsolche Verwaltungsvorschriften. \n\n25 \n\naa) Der Begriff der Verwaltungsvorschrift ist nach Sinn und Zweck der Be-\n\nstimmung weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im \n\nengeren rechtstechnischen Sinne, also abstrakt-generelle Anordnungen einer \n\nBehörde an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unter-\n\nstellten Verwaltungsbediensteten \n\n(Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, \n\n16. Aufl., § 24 Rdn. 1). Vielmehr unterfallen dem Begriff der Verwaltungsvor-\n\nschrift i.S. von § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV alle abstrakt-generellen Regelungen \n\nunterhalb der Gesetzes- und Verordnungsebene, die die Genehmigungsbehörde \n\nim Genehmigungsverfahren angewandt hat. Denn nicht nur in dem Fall, in dem \n\ndie zulässigen Nutzungsperioden in Verwaltungsvorschriften im engeren Sinne \n\nniedergelegt sind, sondern auch dann, wenn sich die zulässigen Nutzungsperio-\n\nden aus einer zur Selbstbindung der Verwaltung führenden sonstigen abstrakt-\n\ngenerellen Regelung ergeben, ist die Annahme gerechtfertigt, dass diese im Ge-\n\nnehmigungsverfahren und bei der betrieblichen Kalkulation des Netzbetreibers \n\nzugrunde gelegt wurden. Dementsprechend wurde die Arbeitsanleitung 1981 in \n\nder Literatur als \"ein als Verwaltungsvorschrift eingeführtes Hilfsmittel bei der \n\nAusführung der BTOElt\" bezeichnet (Badura in Badura/Kern, Maßstab und Gren-\n\nzen der Preisaufsicht nach § 12a BTOElt, S. 15). \n\n26 \n\nbb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich eine Beschrän-\n\nkung auf Verwaltungsvorschriften im rechtstechnischen Sinne auch nicht aus \n\ndem Umstand, dass die nach § 12 Abs. 3 Satz 4 BTOElt 1989 vorgesehenen all-\n\ngemeinen Verwaltungsvorschriften lediglich in das Entwurfsstadium gelangt sind \n\nund keine einheitliche Praxis der Bundesländer bei der Anwendung der Bundes-\n\ntarifordnung Elektrizität bestand (vgl. Salje, RdE 2006, 253). Dieser heterogenen \n\nPraxis hat der Verordnungsgeber dadurch Rechnung getragen, dass er in § 32 \n\nAbs. 3 Satz 3 StromNEV auf die jeweils geltenden Verwaltungsvorschriften ver-\n\nweist und diese damit in den Anwendungsbereich der Vermutungsregelung auf-\n\ngenommen hat. Verlangte man demgegenüber für deren Anwendbarkeit Verwal-\n\ntungsvorschriften im rechtstechnischen Sinne, würde dies zu einer sachlich nicht \n\ngerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen Unternehmen im Geltungsbereich \n\neiner Verwaltungsvorschrift und Unternehmen im Geltungsbereich einer Arbeits-\n\nanleitung führen. \n\n27 \n\ncc) Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass die Landesregu-\n\nlierungsbehörde die steuerliche Nutzungsdauer (25 Jahre) der kalkulatorischen \n\nAbschreibung der Anlagen zugrunde gelegt hat. Damit hat sie weder die verkürz-\n\nte steuerliche Nutzungsdauer (20 Jahre) noch die betriebsgewöhnliche Nut-\n\nzungsdauer (37 bis 40 Jahre) in Ansatz gebracht. Es kann dahinstehen, ob - wie \n\ndas Beschwerdegericht im Einzelnen ausgeführt hat - nach den Bundesarbeits-\n\nanleitungen ein Wahlrecht zwischen diesen Nutzungsdauern eröffnet war. Ein \n\nsolches Wahlrecht verpflichtete die Landesregulierungsbehörde nicht, von der für \n\ndie Antragstellerin nach heutiger Betrachtung günstigsten Variante, nämlich der \n\nbetriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer, auszugehen. Welche Nutzungsdauer die \n\nAntragstellerin für ihre Anlage damals finanziell in Ansatz gebracht hat, ist eine \n\nFrage, die in erster Linie sie selbst beantworten kann. Bei solchen Umständen, \n\ndie in der Sphäre der Antragstellerin liegen, bestehen deshalb keine rechtlichen \n\nBedenken, dass die Landesregulierungsbehörde zunächst eine kürzere Nut-\n\nzungsdauer zugrunde gelegt hat. Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - \n\neine gewisse Plausibilität dafür spricht, dass die Antragstellerin damals die ihr \n\neröffneten steuerlichen Möglichkeiten auch tatsächlich genutzt hat, insbesondere \n\nwenn diese tariflich genehmigungsfähig waren. Der Antragstellerin hätte es frei-\n\ngestanden, diese Vermutung zu widerlegen und eine von ihr früher tatsächlich in \n\nAnsatz gebrachte längere Nutzungsdauer gegenüber der Landesregulierungsbe-\n\nhörde nachzuweisen. Dies hat sie nicht getan. \n\n28 \n\nd) Die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist auf die \n\ngesamte Abschreibung anzuwenden. Insbesondere ist sie nicht dahin einschrän-\n\nkend auszulegen, dass bei Sachanlagen, die sowohl für die Versorgung der Ta-\n\nrifkunden als auch für die Versorgung der Sondervertragskunden benötigt wur-\n\nden, eine Abschreibung nach den in § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV maßgeblichen \n\nNutzungsperioden nur anteilig, nämlich im Verhältnis der an Tarifkunden einer-\n\nseits und an Sondervertragskunden andererseits gelieferten Strommengen, er-\n\nfolgen soll. Hierfür gibt § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nichts her. Hätte der Ver-\n\nordnungsgeber nur die Berücksichtigung der mit der Versorgung der Tarifkunden \n\nverbundenen Kosten gewollt, hätte es nahegelegen, dies in § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV ausdrücklich zu regeln, zumal sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974 \n\nund § 12a BTOElt 1980 als auch § 12 BTOElt 1989 auf die \"gesamte Kosten- \n\nund Erlöslage der Elektrizitätsversorgung\" abstellten. Schließlich laufen gespal-\n\ntene Nutzungsperioden einheitlicher Wirtschaftsgüter dem Zweck des § 32 Abs. 3 \n\nSatz 3 StromNEV zuwider, die Ermittlung der jeweiligen Nutzungsdauer zu ver-\n\neinfachen \n\n(Salje, Abschreibung des Sachanlagevermögens nach § 32 \n\nStromNEV, S. 33). Ob für solche Sachanlagegüter, die nicht für die Versorgung \n\nder Tarifkunden eingesetzt wurden, anderes zu gelten hat (so Salje, RdE 2006, \n\n253, 256), bedarf keiner Entscheidung, weil das Vorhandensein entsprechender \n\nAnlagen nicht festgestellt ist. \n\n29 \n\ne) Die Antragstellerin hat die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV \n\nnicht widerlegt. Soweit sie sich darauf beruft, dass den kostenbasierten Tarifge-\n\nnehmigungen ihrer Vorlieferantin längere betriebsgewöhnliche Nutzungsperioden \n\nzugrunde gelegt worden seien, kommt es darauf nicht an. Da Vorlieferant und \n\nWeiterverteiler in der Regel unterschiedliche Kostenstellen mit unterschiedlichen \n\nNutzungsperioden aufweisen, erlaubt die den Erstreckungsgenehmigungen \n\nzugrunde liegende Annahme einer ähnlichen Kostenlage nicht den Schluss, dass \n\ndie von dem Verteilernetzbetreiber ermittelten kalkulatorischen Abschreibungen \n\nauf Basis derselben Nutzungsperioden ermittelt wurden. \n\n30 \n\n3. Die in dem Genehmigungsbescheid angeordnete Rückwirkung der Ent-\n\ngeltgenehmigung kann allerdings keinen Bestand haben. Der Genehmigungsbe-\n\nscheid vom 4. Oktober 2006 ist deshalb dahin abzuändern, dass die genehmig-\n\nten Entgelte erst mit Zustellung des Bescheids der Regulierungsbehörde, mithin \n\nerst zum 9. Oktober 2006 wirksam werden. Soweit das Beschwerdegericht die \n\nZulässigkeit der Rückwirkung der Genehmigung aus der zu diesem Zeitpunkt \n\nbereits bestehenden materiellen Geltung der Entgeltregelungen nach den §§ 4 ff. \n\nStromNEV folgert, begegnet dies durchgreifenden Bedenken. \n\n31 \n\na) Das Beschwerdegericht geht allerdings zutreffend davon aus, dass nach \n\n§ 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV die Entgeltbestimmungen nach dieser Verordnung \n\nzu dem von der Landesregulierungsbehörde bestimmten Rückwirkungszeitpunkt \n\n(1. Januar 2006) bereits in Kraft waren. Nach der Überleitungsbestimmung des \n\n§ 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV hatten die Netzbetreiber spätestens bis zu dem \n\nnach § 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG maßgeblichen Zeitpunkt ihre Entgelte nach \n\nden Grundsätzen der §§ 4 ff. StromNEV zu bestimmen. Die Stromnetzentgeltver-\n\nordnung vom 25. Juli 2005, auf die § 118 Abs. 1b EnWG Bezug nimmt, trat am \n\n29. Juli 2005 in Kraft. Der nach § 118 Abs. 1b EnWG maßgebliche Zeitpunkt war \n\ndeshalb der 29. Oktober 2005. Mithin war spätestens zum 29. Oktober 2005 der \n\nGenehmigungsantrag zu stellen. Ab diesem Zeitpunkt bestand auch die materiell-\n\nrechtliche Pflicht, die Entgelte nach der StromNEV zu berechnen. \n\n32 \n\nb) Dies ermöglicht aber - jedenfalls ohne entsprechenden Antrag des Netz-\n\nbetreibers - keine rückwirkende Entgeltgenehmigung. Bis zur Genehmigung der \n\nbeantragten Entgelte darf der Netzbetreiber nämlich nach § 23a Abs. 5 Satz 1 \n\nEnWG seine ursprünglichen Entgelte beibehalten, wenn er den Genehmigungs-\n\nantrag rechtzeitig gestellt hat. Aufgrund dieser Regelung, die nach § 118 Abs. 1b \n\nSatz 2 EnWG schon für den ersten Genehmigungsantrag gilt, soll der Netzbetrei-\n\nber die (noch unter der Geltung des alten Rechts gebildeten) ursprünglichen Ent-\n\ngelte weiter in Rechnung stellen dürfen. Damit gewährt die Regelung des § 23a \n\nAbs. 5 Satz 1 EnWG dem Netzbetreiber ein gewisses Maß an Vertrauensschutz \n\nund verhindert so, dass sämtliche Rechtsbeziehungen des Netzbetreibers mit \n\nden Stromversorgern auf der Grundlage der später genehmigten Preise korrigiert \n\nwerden müssen (vgl. BT-Drucks. 15/3917 S. 85). Der Zweck dieser Regelung \n\nwürde verfehlt, wenn später - nach Erteilung der Genehmigung - eine solche \n\nrückwirkende Abrechnung erfolgen müsste. \n\n33 \n\nc) Das Tatbestandsmerkmal des Beibehaltens i.S. des § 23a Abs. 5 Satz 1 \n\nEnWG bedeutet indes nicht, dass der Netzbetreiber die Mehrerlöse, die er ge-\n\ngenüber den genehmigten Tarifen erzielt hat, endgültig behalten darf. Vielmehr \n\nhat eine periodenübergreifende Abrechnung stattzufinden. \n\n34 \n\nZwar erlaubt § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG dem Netzbetreiber, der den Ge-\n\nnehmigungsantrag rechtzeitig stellt, seine bisherigen Entgelte beizubehalten. \n\nDies spricht aber nur gegen eine Rückwirkung der Genehmigung in der Weise, \n\ndass sämtliche Rechtsverhältnisse mit den Netznutzern nachträglich angepasst \n\nwerden müssten. Die durch das Energiewirtschaftsgesetz und die Stromnetzent-\n\ngeltverordnung aufgestellten materiellen Anforderungen an die Entgeltbildung, \n\ndie bereits in Kraft gesetzt und wirksam sind, gelten auch schon für den Zeitraum \n\nvor der Erteilung der Genehmigung (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 14.8.2008 \n\n- KVR 39/07 - Vattenfall, unter B I). \n\n35 \n\nd) Soweit die Antragstellerin zusätzlich erstrebt, dass ihr nach Zustellung \n\nder Genehmigung eine weitere Übergangsfrist von sechs Wochen zum Monats-\n\nende einzuräumen ist, kann ihr Antrag keinen Erfolg haben. Für eine derartige \n\nÜbergangsfrist fehlt eine gesetzliche Grundlage. Mit Erteilung der Genehmigung \n\nsind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG die genehmigten Entgelte Höchstpreise. \n\nDie ursprünglichen Entgelte werden damit rechtswidrig, soweit sie diese Preise \n\nübersteigen. \n\nIII. \n\n36 \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. \n\nTolksdorf \n\nBornkamm \n\nRaum \n\nKirchhoff \n\nGrüneberg \n\nVorinstanz: \n\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.04.2007 - 202 EnWG 8/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-14/kvr-27-07","cited_norms":[{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":30},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 23a","ref_norm":"23a","n":6},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":4},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 142","ref_norm":"142","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-14/kvr-27-07","retrieved":"2026-07-10 18:42:00.619900+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-08-14/kvr-27-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2008-08-14","dockets":["KVR 27/07"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 27/07","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-14/kvr-27-07","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"Stadtwerke Engen StromNEV § 32 Abs. 3 Satz 3 Erlauben die Verwaltungsvorschriften im Tarifgenehmigungsverfahren einen unter- schiedlichen Ansatz der Nutzungsdauer, bezieht sich die Vermutungswirkung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auf die danach kürzeste Nutzungsdauer.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss\n\ndes Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. 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