{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2008-07-10","aktenzeichen":"IX ZB 122/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"InsO § 13 Abs. 2, § 15 Abs. 1, 2, § 21; BGB § 242 D Der verbliebene Geschäftsführer der GmbH kann den von dem abberufenen Geschäftsführer vor seiner Abberufung gestellten Antrag auf Eröffnung des In- solvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft unter den Vorausset- zungen des § 13 Abs. 2 InsO zurücknehmen, wenn sich dies nicht als rechts- missbräuchlich darstellt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIX ZB 122/07\n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. Juli 2008 \n\nin dem Insolvenzeröffnungsverfahren \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nInsO § 13 Abs. 2, § 15 Abs. 1, 2, § 21; BGB § 242 D \n\nDer verbliebene Geschäftsführer der GmbH kann den von dem abberufenen \n\nGeschäftsführer vor seiner Abberufung gestellten Antrag auf Eröffnung des In-\n\nsolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft unter den Vorausset-\n\nzungen des § 13 Abs. 2 InsO zurücknehmen, wenn sich dies nicht als rechts-\n\nmissbräuchlich darstellt. \n\nBGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 - IX ZB 122/07 - LG Bremen \n\n AG Bremen \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und \n\nDr. Pape \n\nam 10. Juli 2008 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsmittel der Schuldnerin werden die Beschlüsse der \n\n4. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom 14. Juni 2007 und \n\ndes Amtsgerichts Bremen vom 28. November 2006 aufgehoben. \n\nDer Wert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf \n\n5.000 Euro festgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Schuldnerin, eine GmbH, hatte im Januar 2006 zwei jeweils allein \n\nvertretungsberechtigte Geschäftsführer, nämlich den weiteren Beteiligten zu 1 \n\nund M. . Am 6. Januar 2006 beantragte der weitere Beteiligte zu 1, ge-\n\nstützt auf den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des In-\n\nsolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Diesen Antrag nahm \n\nM. für die GmbH mit Anwaltsschriftsatz vom 27. Januar 2006 zurück, weil \n\nder Antrag - wie M. geltend gemacht hat - missbräuchlich gestellt worden \n\nsei. In der Gesellschafterversammlung vom 14. Februar 2006 widerriefen die \n\nGesellschafter die Bestellung des weiteren Beteiligten zu 1 zum Geschäftsfüh-\n\nrer; der Widerruf wurde im Handelsregister eingetragen. Unter dem 22. Februar \n\n2006 erklärte M. nunmehr als alleiniger Geschäftsführer der Schuldnerin \n\ndie Rücknahme des Insolvenzantrages vom 6. Januar 2006. \n\n2 \n\nAm 28. November 2006 ordnete das Amtsgericht nach §§ 21, 22 InsO \n\nSicherungsmaßnahmen an und bestellte den weiteren Beteiligten zu 2 zum vor-\n\nläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt. Die hiergegen gerichte-\n\nte sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das Landgericht zurückgewiesen. \n\nDagegen wendet sich diese mit ihrer Rechtsbeschwerde. \n\nII. \n\n3 \n\n1. Die Rechtsbeschwerde ist, ohne dass es einer Zulassung durch das \n\nBeschwerdegericht bedurft hätte, statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO in \n\nVerbindung mit § 7 InsO) und auch im Übrigen zulässig. Der Entscheidung des \n\nLandgerichts liegt eine statthafte sofortige erste Beschwerde zugrunde (vgl. \n\n§ 21 Abs. 1 Satz 2 InsO). Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 1 \n\nZPO zulässig, weil die Rechtsfrage, ob der gesetzliche Vertreter einer Gesell-\n\nschaft den Eigenantrag des vormaligen gesetzlichen Vertreters nach Maßgabe \n\ndes § 13 Abs. 2 InsO wirksam zurücknehmen kann, höchstrichterlich noch nicht \n\ngeklärt ist. \n\n4 \n\n2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Die Anordnung von Siche-\n\nrungsmaßnahmen setzt grundsätzlich einen zulässigen Antrag auf Eröffnung \n\ndes Insolvenzverfahrens voraus (BGH, Beschl. v. 22. März 2007 - IX ZB \n\n164/06, ZIP 2007, 878 f). Wird der Antrag - wie hier - wirksam zurückgenom-\n\nmen, findet das Eröffnungsverfahren in der Hauptsache sein Ende. Für die An-\n\nordnung von Sicherungsmaßnahmen ist dann kein Raum mehr. \n\n5 \n\na) Gemäß § 15 Abs. 1 InsO ist jedes Mitglied des Vertretungsorgans ei-\n\nner juristischen Person berechtigt, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über \n\ndas Vermögen der juristischen Person zu beantragen. Wer berechtigt ist, einen \n\nsolchen Antrag wieder zurückzunehmen, ist in der Insolvenzordnung nicht aus-\n\ndrücklich geregelt. Grundsätzlich sind Gläubiger und Schuldner antragsberech-\n\ntigt (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 2 InsO). Das jeweilige Mitglied des Vertretungsorgans \n\nhandelt bei der Antragstellung somit nicht in eigenem Namen, sondern als von \n\nder Insolvenzordnung mit besonderer Vertretungsmacht ausgestatteter Vertre-\n\nter des Schuldners \n\n(vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den \n\nReichs-Justizgesetzen Bd. 4, Nachdr. 1983, S. 391). Wenn der Antrag allge-\n\nmeinen Regeln entsprechend von demjenigen zurückgenommen werden kann, \n\nder ihn gestellt hat, Antragsteller die juristische Person ist und Sonderregeln für \n\ndie Antragsrücknahme fehlen, liegt die Annahme nahe, insoweit bleibe es bei \n\nden allgemeinen Vertretungsregeln. Rücknahmeberechtigt ist dann jedes zur \n\nVertretung des Schuldners berechtigte Organ (Delhaes, Der Insolvenzantrag \n\nS. 189 ff, 193 f; ders., Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 141, \n\n150 ff; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. vor § 64 Rn. 48; Uhlenbruck in \n\nGottwald, Insolvenzrechts-Handbuch 3. Aufl. § 10 Rn. 4; Fenski BB 1988, 2265, \n\n2266 f). Allerdings stellt sich die Frage nach dem Sinn eines Antragsrechts für \n\neinzelne Mitglieder des Vertretungsorgans, wenn dieser Antrag ohne oder so-\n\ngar gegen den Willen des Antragstellers von (anderen) gesetzlichen Vertretern \n\ndes Schuldners zurückgenommen werden kann. Überwiegend wird in Recht-\n\nsprechung und Literatur daher die Ansicht vertreten, dass der gemäß § 15 \n\nAbs. 1 InsO gestellte Antrag nur von derjenigen natürlichen Person zurückge-\n\nnommen werden kann, die ihn gestellt hat (LG Tübingen KTS 1961, 158, 159; \n\nLG Dortmund ZIP 1985, 1341, 1342; AG Magdeburg ZInsO 1998, 43; AG Pots-\n\ndam NZI 2000, 328; AG Duisburg NZI 2002, 209; Jaeger/Müller, InsO § 15 \n\nRn. 57; MünchKomm-InsO/Schmahl, 2. Aufl. § 13 Rn. 121, § 15 Rn. 15, 57, 82; \n\nHK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 13 Rn. 16; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 15 Rn. \n\n20; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 13 Rn. 122 f; Smid, InsO 2. Aufl. § 13 Rn. 21; \n\nBaumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG \n\n18. Aufl. \n\n§ 64 Rn. 43; \n\nRoth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 40). Ob dies auch dann gilt, wenn \n\nder antragstellende Geschäftsführer - wie im vorliegenden Fall - vor der Rück-\n\nnahme des Eröffnungsantrages abberufen worden ist, ist wiederum streitig (da-\n\nfür insbesondere LG Dortmund ZIP 1985, 1341, 1342; AG Duisburg ZIP 1995, \n\n582 f; NZI 2002, 209; AG Magdeburg ZInsO 1998, 43; Braun/Bußhardt, InsO \n\n3. Aufl. § 13 Rn. 20; MünchKomm-InsO/Schmahl, aaO § 15 Rn. 82; FK-\n\nInsO/Schmerbach, aaO § 15 Rn. 21; Kübler/Prütting/Pape, aaO § 13 Rn. 122 ff; \n\nfür ein Rücknahmerecht des neu bestellten oder noch verbliebenen vertre-\n\ntungsberechtigten Organmitglieds OLG Brandenburg NZI 2002, 44, 48; LG Ber-\n\nlin KTS 1974, 182, 184; Jaeger/Müller, aaO § 15 Rn. 58; HK-InsO/Kirchhof, \n\naaO § 13 Rn. 16; Smid, aaO § 13 Rn. 21; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, \n\naaO § 64 Rn. 43; HmbKomm-InsO/Wehr, 2. Aufl. § 13 Rn. 54; Uhlenbruck in \n\nGottwald, Insolvenzrechts-Handbuch aaO § 10 Rn. 5). \n\n6 \n\nb) Jedenfalls in dem auch hier gegebenen Fall, dass die Gesellschaft \n\nnach Ausscheiden des Antragstellers aus der Geschäftsführung nur noch durch \n\nden Geschäftsführer gesetzlich vertreten wird, der die Rücknahme des Antra-\n\nges des Ausgeschiedenen erklärt hat, steht diesem das Recht zur Abgabe der \n\nverfahrensrechtlichen Erklärung aus § 13 Abs. 2 InsO zu. Bei diesen Vertre-\n\ntungsverhältnissen der Gesellschaft kann aus dem Sinn und Zweck der Erwei-\n\nterung des Antragsrechts gemäß § 15 Abs. 1 InsO für eine Beschränkung des \n\nbis zur Verfahrenseröffnung geltenden Dispositionsgrundsatzes nichts gewon-\n\nnen werden. \n\n7 \n\naa) Dass die Rücknahme des Antrags durch jeden vertretungsberechtig-\n\nten Geschäftsführer einer GmbH erklärt werden kann, stimmt mit den vertre-\n\ntungsrechtlichen Grundsätzen überein. Antragstellerin ist die GmbH, die durch \n\nihren oder ihre gesetzlichen Vertreter handelt. Ob ein Insolvenzgrund vorliegt, \n\nhaben zunächst die berufenen Organe der juristischen Person zu entscheiden \n\n(Fenski, aaO S. 2267). Meinungsverschiedenheiten und rechtliche Unklarheiten \n\nim Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und der Geschäftsführung sind \n\ngrundsätzlich mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts auszutragen (Delhaes, \n\nKölner Schrift aaO S. 151). Schutzwürdige Interessen desjenigen Mitglieds des \n\nVertretungsorgans, welches den Insolvenzantrag gestellt hat, stehen der Rück-\n\nnahme nicht entgegen; denn dieses Mitglied ist seiner Antragspflicht nachge-\n\nkommen. Die Rücknahmeentscheidung hat es nicht zu verantworten (Fenski, \n\naaO; Delhaes, aaO S. 151). Die juristische Person kann ihr Interesse am eige-\n\nnen Fortbestand dadurch besonders wirkungsvoll wahren, dass sie unberech-\n\ntigten Insolvenzanträgen einzelner Organmitglieder nicht nur im Rahmen der \n\nAnhörung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 InsO, sondern durch Rücknahme des An-\n\ntrags entgegentritt (Uhlenbruck in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch aaO \n\n§ 10 Rn. 5; Delhaes, Kölner Schrift aaO S. 151 f). \n\n8 \n\nWürde der Dispositionsgrundsatz insoweit nicht gelten, näherte sich das \n\nEröffnungsverfahren über das Vermögen einer juristischen Person oder Gesell-\n\nschaft ohne Rechtspersönlichkeit einem Amtsverfahren an. Dieser Lösungsan-\n\nsatz ist schon von dem Gesetzgeber der Konkursordnung verworfen worden \n\n(vgl. Materialien zur Konkursordnung S. 325 zu § 95 des Entwurfs). Insbeson-\n\ndere der im Rahmen des damaligen Gesetzgebungsverfahrens ausführlich dis-\n\nkutierte Gläubigerschutz hat den Gesetzgeber nicht bewogen, vom Dispositi-\n\nonsgrundsatz abzurücken. Die Gesetzesbegründung sieht vielmehr nur auf-\n\ngrund eines - fortbestehenden - Antrags die Rechtfertigung, ein Gesamtvollstre-\n\nckungsverfahren zu eröffnen (Materialien zur Konkursordnung S. 442 f zu § 194 \n\ndes Entwurfs). Im Gesetzgebungsverfahren der Insolvenzordnung ist eine Ver-\n\nfahrenseröffnung von Amts wegen als mit der bestehenden Wirtschafts- und \n\nPrivatrechtsordnung kaum vereinbar angesehen worden (BT-Drucks. 12/2443 \n\nS. 113). \n\n9 \n\nDie Interessen der Allgemeinheit werden regelmäßig durch die vorhan-\n\ndenen Straf- und Haftungsvorschriften zum Nachteil derjenigen Organmitglieder \n\ngeschützt, welche die Rücknahme erklärt haben (Delhaes, aaO Kölner Schrift \n\nS. 151). \n\n10 \n\n11 \n\nbb) Aus dem Sinn und Zweck der Erweiterung der Antragsbefugnis kön-\n\nnen sich allerdings Einschränkungen des Dispositionsgrundsatzes ergeben. \n\n(1) Die Vorschrift wäre sinnlos, wenn ein Organmitglied den Insolvenzan-\n\ntrag stellen, ein anderes diesen Antrag jedoch sofort zurücknehmen könnte. \n\nDas Mitglied, das den Antrag gestellt hat, könnte so möglicherweise einer per-\n\nsönlichen Haftung wegen Insolvenzverschleppung (§ 64 Abs. 2 GmbHG) ent-\n\ngehen. Diese Haftung ist aber ebenso wie die gesetzliche Pflicht, rechtzeitig \n\neinen Insolvenzantrag zu stellen (§ 64 Abs. 1 GmbHG), kein Selbstzweck. \n\nVielmehr sollen durch sie überschuldete und/oder zahlungsunfähige juristische \n\nPersonen vom Geschäftsverkehr ferngehalten werden, die anderenfalls ihre \n\nvorhandenen und potenziellen Gläubiger schädigen oder gefährden könnten \n\n(BGHZ 126, 181, 194; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 7. Aufl. § 64 Rn. 1). Der \n\nbeabsichtigte Schutz des Rechtsverkehrs würde nicht erreicht, wenn die juristi-\n\nsche Person durch die Rücknahme auch in Fällen des Missbrauchs verhindern \n\nkönnte, dass überhaupt eine sachliche Prüfung des Antrags erfolgt. \n\n12 \n\n(2) Ob sich das Spannungsverhältnis zwischen dem in § 13 Abs. 1 \n\nSatz 1 InsO zum Ausdruck kommenden Dispositionsgrundsatz und der auch im \n\nobjektiven Gläubigerinteresse in § 15 Abs. 1 InsO normierten Erweiterung des \n\nAntragsrechts im Fall eines Insolvenzantrags nur eines von mehreren Mitglie-\n\ndern des Vertretungsorgans (§ 15 Abs. 1 InsO) in der Regel nur dadurch lösen \n\nlässt, dass eine Rücknahme des Antrags ausschließlich von derjenigen natürli-\n\nchen Person erklärt werden kann, die den Antrag auch gestellt hat, braucht \n\nnicht entschieden zu werden. Jedenfalls dann, wenn - wie hier - im Zeitpunkt \n\nder Rücknahmeerklärung feststeht, dass allein der die Rücknahme erklärende \n\nGeschäftsführer die Gesellschaft vertreten kann, weil der antragstellende Ge-\n\nschäftsführer in der Zwischenzeit wirksam abberufen worden ist, ist die Rück-\n\nnahme unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 InsO wirksam. Der umge-\n\nkehrte Ansatz hätte zur Folge, dass die juristische Person oder die ihr nach \n\n§ 15 Abs. 1 InsO gleichgestellte Gesellschaft in einem wichtigen Teilbereich \n\nhandlungsunfähig wäre, weil sie in dem sie selbst betreffenden Insolvenzeröff-\n\nnungsverfahren wirksame verfahrensrechtliche Erklärungen wegen eines nach \n\nden Grundsätzen des Gesellschaftsrechts beachtlichen Wechsels in der Ge-\n\nschäftsführung nicht abgeben könnte. Der abberufene Geschäftsführer ist je-\n\ndenfalls nicht mehr berechtigt, die Gesellschaft in dem Insolvenzeröffnungsver-\n\nfahren zu vertreten (BGH, Beschl. v. 20. Juli 2006 - IX ZB 274/05, NZI 2006, \n\n700). Eine derart weitreichende Beschränkung des § 13 Abs. 2 InsO ist durch \n\ndie Zwecke des § 15 InsO nicht geboten. \n\n13 \n\nDie Entscheidungen der Vorinstanzen können deshalb keinen Bestand \n\nhaben. \n\n14 \n\n3. Das Verfahren ist gemäß § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO zur Endentschei-\n\ndung reif. Zwar hat der weitere Beteiligte zu 1 in den Vorinstanzen auch geltend \n\ngemacht, die Rücknahme des Insolvenzantrags sei rechtsmissbräuchlich. In \n\nden Tatsacheninstanzen sind hierfür jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte \n\nvorgetragen worden. \n\nIII. \n\n15 \n\nEine Kostenentscheidung war nicht zu treffen. Gerichtsgebühren sind \n\nweder in der zweiten noch in der dritten Instanz angefallen (vgl. Nr. 2361 und \n\n2364 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Die außergerichtlichen Kosten der \n\nSchuldnerin können den weiteren Beteiligten, insbesondere auch dem weiteren \n\nBeteiligten zu 1 nicht überbürdet werden, weil diese in Bezug auf die Anord- \n\nnung der Sicherungsmaßnahmen nicht Gegner der Schuldnerin im Sinne der \n\n§ 4 InsO, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind. \n\nGanter Raebel Kayser \n\n Gehrlein Pape \n\nVorinstanzen: \n\nAG Bremen, Entscheidung vom 28.11.2006 - 504 IN 24/06 - \n\nLG Bremen, Entscheidung vom 14.06.2007 - 4 T 870/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-10/ix-zb-122-07","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":8},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":7},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 577","ref_norm":"577","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-10/ix-zb-122-07","retrieved":"2026-07-10 19:51:35.969270+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-07-10/ix-zb-122-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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