{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-07-07","aktenzeichen":"II ZR 37/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 728, 738, 812 ff.; InsO §§ 80, 110 Abs. 1 Satz 1 a) Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus einer BGB-Gesellschaft aus, für die im Gesellschaftsvertrag bestimmt ist, dass die Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird, führt dies - soweit nichts Abweichendes geregelt ist - zur liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft und zur Anwachsung des Gesellschaftsvermögens bei dem letzten verbliebenen Gesellschafter. b) Der Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines nicht existenten Schuldners (hier: einer voll beendeten BGB-Gesellschaft) ist nichtig und bindet die Prozessgerichte nicht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 37/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n7. Juli 2008 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 728, 738, 812 ff.; InsO §§ 80, 110 Abs. 1 Satz 1 \n\na) Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus einer BGB-Gesellschaft aus, für die im \nGesellschaftsvertrag bestimmt ist, dass die Gesellschaft unter den verbleibenden \nGesellschaftern fortgesetzt wird, führt dies - soweit nichts Abweichendes geregelt \nist - zur liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft und zur Anwachsung \ndes Gesellschaftsvermögens bei dem letzten verbliebenen Gesellschafter. \n\nb) Der Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen \neines nicht existenten Schuldners (hier: einer voll beendeten BGB-Gesellschaft) \nist nichtig und bindet die Prozessgerichte nicht. \n\nBGH, Urteil vom 7. Juli 2008 - II ZR 37/07 - OLG Oldenburg \nLG Oldenburg \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 7. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und \n\ndie Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Streithelfers der Beklagten gegen das Urteil des \n\n4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 10. Januar \n\n2007 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nH. und R. L. waren nach dem Ausscheiden eines weite-\n\nren Mitgesellschafters zu jeweils 50 % Gesellschafter der Bürocenter D. \n\nGbR (im Folgenden: GbR), zu deren Vermögen ein Grundstück in M. \n\ngehörte. Dieses hatte die GbR an die P. GmbH & Co. KG \n\n(im Folgenden: KG) vermietet. Die Beklagte gewährte der GbR Kredite, die \n\ndurch Grundpfandrechte auf dem Grundstück der GbR abgesichert waren. Dar-\n\nüber hinaus hatte die GbR die Mietzinsansprüche gegen die KG an die Beklag-\n\nte abgetreten. Die KG zahlte die Miete für den Monat September 2004 in Höhe \n\nvon 35.790,43 €, die Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, an die Be-\n\nklagte. \n\n2 \n\nÜber das jeweilige Vermögen der Gesellschafter wurden am 19. Juli \n\n2004 (R. L. ) und am 11. August 2004 (H. L. ) Insolvenz-\n\nverfahren eröffnet und der Streithelfer der Beklagten (für R. ) und der Kläger \n\n(für H. ) zu Insolvenzverwaltern bestellt. Am 6. Juni 2006 wurde über das \n\nVermögen der GbR, die weiterhin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen \n\nwar, ein Insolvenzverfahren eröffnet. \n\n3 \n\nDer Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der GbR enthält, soweit \n\nhier von Bedeutung, folgende Regelungen: \n\n\"§ 16 Auflösung der Gesellschaft \n\nIn allen Fällen, in denen das Gesetz an den Eintritt bestimmter Ereignisse in der \nPerson eines Gesellschafters die Auflösung der Gesellschaft anknüpft, soll die-\nse nicht eintreten. Vielmehr soll der betroffene Gesellschafter aus der Gesell-\nschaft ausscheiden. Der oder die anderen Gesellschafter sind sodann berech-\ntigt, aber nicht verpflichtet, die Gesellschaft mit dem vorhandenen Gesell-\nschaftsvermögen und dem Recht zur Fortführung der Bezeichnung weiter zu \nbetreiben. \n\n§ 17 Ausscheiden aus der Gesellschaft \n\n…. \n\n4.) \n\nWird über das Vermögen eines Gesellschafters das Konkurs- oder Vergleichs-\nverfahren eröffnet, wird die Eröffnung eines dieser Verfahren mangels Masse \nabgelehnt oder hat ein Privatgläubiger von dem Recht des § 725 BGB \nGebrauch gemacht, so scheidet der betroffene Gesellschafter aus der Gesell-\nschaft aus. … \" \n\n4 \n\n5 \n\nDer Kläger ist der Ansicht, der Mietzinsanspruch für den Monat Septem-\n\nber falle in die Insolvenzmasse des ehemaligen Gesellschafters H. \n\nL. , so dass ihm ein Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte zuste-\n\nhe. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr \n\nstattgegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene \n\nRevision des Streithelfers der Beklagten. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\n7 \n\nDie Revision hat in der Sache keinen Erfolg. \n\nI. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-\n\nsentlichen ausgeführt, aus § 17 Nr. 4 GV folge, dass dem Gesellschafter \n\nH. L. das Gesellschaftsvermögen und damit auch der Anspruch der \n\nGbR auf die Mietzinszahlungen angewachsen sei. Allein dem Kläger stehe \n\ndeswegen die von der Beklagten vereinnahmte Miete zu, ohne dass sich daran \n\ndurch das rund zwei Jahre später eröffnete Insolvenzverfahren über das Ver-\n\nmögen der GbR etwas geändert habe. \n\n8 \n\nII. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsge-\n\nricht hat zutreffend erkannt, dass die Mietzinsforderungen gegen die KG infolge \n\nAnwachsung des Gesellschaftsvermögens in die Insolvenzmasse des ehemali-\n\ngen Gesellschafters H. L. fallen (1). Daran hat die Eröffnung des \n\nInsolvenzverfahrens über das Vermögen der GbR nichts geändert (2). Die Ab-\n\ntretung der Mietzinsforderung an die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Grund-\n\nschuldgläubigerin steht der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs \n\naus § 816 Abs. 2 BGB für den Monat September 2004 nicht entgegen (3). \n\n9 \n\n1. Haben die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft im Gesellschaftsver-\n\ntrag vereinbart, dass die Gesellschaft von den verbleibenden Gesellschaftern \n\nfortgesetzt wird, wenn ein Gesellschafter ausscheidet, wächst bei Ausscheiden \n\ndes vorletzten Gesellschafters - soweit im Gesellschaftsvertrag für diesen Fall \n\nnichts Abweichendes geregelt ist - dem letzten verbleibenden Gesellschafter \n\ndas Vermögen der GbR an, d.h. die Aktiva und Passiva gehen im Wege der \n\nGesamtrechtsnachfolge auf ihn über, ohne dass es eines Übertragungsaktes \n\noder einer Übernahmeerklärung bedarf (st.Rspr.; BGHZ 32, 307, 314 ff.; \n\nSen.Urt. v. 13. Dezember 1965 - II ZR 10/64, WM 1966, 62 f.; v. 27. Januar \n\n1966 - II ZR 54/64, WM 1966, 513; v. 9. März 1992 - II ZR 195/90, NJW 1992, \n\n2757, 2758; v. 12. Juli 1999 - II ZR 4/98, ZIP 1999, 1526, 1527; Beschl. v. \n\n18. Februar 2002 - II ZR 331/00, ZIP 2002, 614, 615; siehe auch BGH, Urt. v. \n\n22. September 1993 - IV ZR 183/92, WM 1993, 2259, 2260). \n\n10 \n\na) So liegt der Fall hier. Das Vermögen der GbR ist mit der Insolvenzer-\n\nöffnung über das Vermögen des R. L. gemäß § 17 Nr. 4 GV H. \n\nL. angewachsen. Dies folgt, wie das Berufungsgericht unter ausführlicher \n\nBegründung ohne revisionsrechtlich relevante Fehler entschieden hat, aus der \n\nAuslegung der §§ 16 und 17 Nr. 4 GV. \n\n11 \n\nWährend danach § 16 GV die grundsätzliche Regelung enthält, dass in \n\nden dort genannten Fällen die verbleibenden Gesellschafter zur Fortsetzung \n\nder Gesellschaft berechtigt, aber nicht verpflichtet sind (Fortsetzungsklausel mit \n\nÜbernahmerecht), stellt § 17 Nr. 4 GV eine davon abweichende Spezialrege-\n\nlung für enumerativ aufgezählte Ereignisse in der Person des Gesellschafters \n\ndar. Danach \"scheidet der … Gesellschafter aus der Gesellschaft\" u.a. dann \n\n\"aus\", wenn über sein Vermögen das Konkursverfahren (nunmehr: Insolvenz-\n\nverfahren) eröffnet wird. Anders als in § 16 GV wird in diesem Fall nach der \n\nAuslegung des Tatrichters die Gesellschaft \"automatisch\" fortgesetzt, ohne \n\ndass es einer Übernahmeerklärung seitens der verbleibenden Gesellschafter \n\nbedarf. \n\n12 \n\nb) Folge der Regelung in § 17 Nr. 4 GV ist, dass im Falle des insolvenz-\n\nbedingten Ausscheidens eines Gesellschafters dessen Anteil am Gesell-\n\nschaftsvermögen den verbleibenden Gesellschaftern gemäß § 738 BGB an-\n\nwächst. Mangels abweichender Regelung findet § 17 Nr. 4 GV auch dann An-\n\nwendung, wenn infolge des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters keine \n\nGesellschaft mehr existiert, die fortgesetzt werden könnte. Nach der gefestig-\n\nten, vom Berufungsgericht zutreffend angewandten Rechtsprechung des Se-\n\nnats (s. die Nachw. oben II 1) führt eine Fortsetzungsklausel wie die in § 17 \n\nNr. 4 GV bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters mangels abweichen-\n\nder gesellschaftsvertraglicher Regelung zur liquidationslosen Vollbeendigung \n\nder Gesellschaft und Gesamtrechtsnachfolge des letzten verbleibenden Gesell-\n\nschafters. \n\n13 \n\n2. Durch die spätere Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ver-\n\nmögen der nicht mehr existierenden \"GbR\" hat sich an dieser materiellen \n\nRechtslage nichts geändert. Ein solcher gegen einen nicht existenten Schuldner \n\nergehender Eröffnungsbeschluss geht ins Leere und ist nach allgemeiner Mei-\n\nnung (Kirchhof in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. § 27 \n\nRdn. 31; Schilken in Jaeger, Kommentar zur Insolvenzordnung, § 34 Rdn. 42; \n\nMünchKommInsO/Schmahl § 34 Rdn. 119) nichtig; er bindet die Prozessgerich-\n\nte nicht, soweit nicht ausnahmsweise wegen der Eintragung im Handelsregister \n\nder Schein einer noch existenten Gesellschaft besteht (BGHZ 113, 216, 217 f.; \n\nKirchhof aaO) mit der hier - wegen des gegenüber H. L. bereits er-\n\nöffneten Insolvenzverfahrens - nicht relevanten Folge, dass sich das eröffnete \n\nVerfahren dann gegen den nur falsch bezeichneten Schuldner richtet. \n\n14 \n\n3. Dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen des H. \n\nL. steht gegen die Beklagte hinsichtlich der Miete für den Monat Septem-\n\nber 2004 ein Anspruch aus Bereicherungsrecht zu (§§ 812 ff. BGB; 80 Abs. 1, \n\n91, 110 Abs. 1 Satz 1 InsO - s. hierzu BGH, Urt. v. 9. November 2006 \n\n- IX ZR 133/05, ZIP 2007, 35 Tz. 15 f.). \n\n15 \n\nDie Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des H. \n\nL. am 11. August 2004 führte nach § 110 Abs. 1 Satz 1 InsO zur Unwirk-\n\nsamkeit der Abtretung der Mietzinsforderung für den Monat September 2004. \n\nDem steht nicht entgegen, dass die Beklagte nicht nur Abtretungsempfängerin, \n\nsondern zugleich Grundschuldgläubigerin war (BGH, Urt. v. 9. November 2006 \n\naaO; Beschl. v. 13. Juli 2006 - IX ZB 301/04, WM 2006, 1685, 1686 f.). Zwangs-\n\nverwaltung war im September 2004 noch nicht angeordnet. \n\nGoette Kurzwelly Kraemer \n\n Caliebe Drescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Oldenburg, Entscheidung vom 09.05.2006 - 4 O 2546/05 - \n\nOLG Oldenburg, Entscheidung vom 10.01.2007 - 4 U 52/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-07/ii-zr-37-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 816","ref_norm":"816","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 110","ref_norm":"110","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 725","ref_norm":"725","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 738","ref_norm":"738","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-07/ii-zr-37-07","retrieved":"2026-10-15 10:16:47.278118+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-07-07/ii-zr-37-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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