{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2008-06-27","aktenzeichen":"3 StR 212/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n3 StR 212/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n27. Juni 2008 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-\n\nanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 27. Juni 2008 gemäß \n\n§ 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 154 a Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlos-\n\nsen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-\n\ngerichts Itzehoe vom 26. Februar 2008 wird \n\na) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. \n\n1. c der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens \n\nmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit \n\nmit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln verurteilt \n\nworden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des \n\nVerfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklag-\n\nten der Staatskasse zur Last; \n\nb) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, \n\ndass der Angeklagte \n\n- des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in \n\nnicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz \n\nvon Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie \n\n- des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in \n\n39 Fällen, davon in 17 Fällen in Tateinheit mit unerlaub-\n\ntem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge \n\nund in 22 Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von \n\nBetäubungsmitteln \n\nschuldig ist; \n\nc) das vorbezeichnete Urteil mit den zugehörigen Feststellun-\n\ngen aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Unter-\n\nbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt un-\n\nterblieben ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten \"wegen unerlaubten Erwerbs von \n\nBetäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäu-\n\nbungsmitteln in 41 Fällen, davon in zwei Fällen unerlaubtem Handeltreiben mit \n\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge\" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von \n\ndrei Jahren und drei Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Angeklagte \n\nmit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel \n\nhat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es \n\noffensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n2 \n\n1. Der Senat hat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts \n\ngemäß § 154 Abs. 2, § 154 a Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im \n\nFall II. 1. c der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von \n\nBetäubungsmitteln verurteilt worden ist. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat im Verhältnis dieser Tat zum nachfolgenden Fall II. \n\n1. d der Urteilsgründe Tatmehrheit angenommen, obwohl der Angeklagte nach \n\nden Feststellungen die beiden getrennt bestellten und entgegengenommenen \n\nRauschgiftmengen nach Übergabe der zweiten Lieferung in einem Betrag in \n\nHöhe des Gesamtkaufpreises der Bestellungen gleichzeitig bezahlte. Dies ist \n\nnach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsfehlerhaft; denn \n\ndanach genügt es für die Annahme von Tateinheit, dass die beiden Erwerbsge-\n\nschäfte des Angeklagten in einem Handlungsteil - der Bezahlung der beiden \n\nLieferungen - zusammenfielen. Dagegen ist es für das Konkurrenzverhältnis der \n\nTaten \n\nohne Belang, \n\ndass \n\ndie Geschäfte \n\netwa \n\neinen Monat \n\nauseinander lagen und der Angeklagte die erste Lieferung nur deswegen nicht \n\nunmittelbar nach Übergabe der Betäubungsmittel bezahlt, weil er zu diesem \n\nZeitpunkt kein Geld hatte (vgl. BGH, Beschl. vom 9. Januar 2008 - 2 StR \n\n527/07; Beschl. vom 17. Oktober 2007 - 2 StR 376/07; BGHR BtMG § 29 \n\nAbs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; BtMG § 29 Strafzumessung 29). \n\n4 \n\nDer Senat hat zwar - wie auch der 4. Strafsenat (vgl. BGH NStZ 1999, \n\n411) - Bedenken, ob der bloße Zahlungsvorgang mehrere an sich selbständige \n\nRauschgiftgeschäfte zu einer Tat im Rechtssinne verbinden kann, insbesondere \n\nwenn die einheitliche Bezahlung lediglich auf einer (nicht bereits bei der Bestel-\n\nlung des Rauschgifts in den Blick genommenen) kurzfristigen Illiquidität des \n\nKäufers beruht. Da die Sache im Übrigen entscheidungsreif ist und die Unter-\n\nbringung des Angeklagten nach § 64 StGB im Raum steht, sieht der Senat aber \n\nvon einem zeitaufwändigen Vorlageverfahren nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG ab \n\nund stellt das Verfahren im Fall II. 1. c der Urteilsgründe ein bzw. beschränkt \n\ndie Strafverfolgung insoweit auf die Tat im Fall II. 1. d der Urteilsgründe. \n\n5 \n\n2. Bereits dies führt zu einer teilweisen Änderung des Schuldspruchs. \n\nDessen weitere Abänderung ist zudem deshalb geboten, weil die Strafkammer \n\nnicht bedacht hat, dass der Angeklagte im Fall II. 1. d der Urteilsgründe sowie in \n\nden 17 Fällen des Ankaufs von jeweils 50 g Kokain (Fälle II. 1. b und II. 2. der \n\nUrteilsgründe) bei Berücksichtigung der Eigenkonsummengen tateinheitlich zum \n\nHandeltreiben mit Betäubungsmitteln (im Fall II. 1. d in nicht geringer Menge) \n\nunerlaubt im Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge war (§ 29 a \n\nAbs. 1 Nr. 2 BtMG). In diesen Fällen verdrängt der Besitz nicht geringer Men-\n\ngen von Betäubungsmitteln den Tatbestand des unerlaubten Erwerbs - der für \n\nden Eigenkonsum bestimmten Teilmengen - von Betäubungsmitteln (BGHR \n\nBtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenz 5; Rahlf in MünchKomm-StGB § 29 a BtMG \n\nRdn. 91). \n\nDa sich der Angeklagte nicht anders hätte verteidigen können, steht \n\n§ 265 Abs. 1 StPO der durch den Senat vorgenommenen Schuldspruchände-\n\nrung nicht entgegen. Auch § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO hindert die Verschärfung \n\ndes Schuldspruchs nicht (Kuckein in KK 5. Aufl. § 358 Rdn. 18 m. w. N.). \n\n3. Die teilweise Einstellung des Verfahrens führt zum Wegfall der im Fall \n\nII. 1. c verhängten Einzelstrafe. Dass die Strafkammer in den Fällen II. 1. b und \n\nII. 2. der Urteilsgründe aufgrund des rechtsfehlerhaften Schuldspruchs bei der \n\nZumessung der Einzelstrafen von dem niedrigeren Strafrahmen des § 29 \n\nAbs. 1 BtMG ausgegangen ist, beschwert den Angeklagten nicht. \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nDer Gesamtstrafenausspruch hat Bestand. Der Senat kann angesichts \n\nder Einsatzstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und der Summe der ver-\n\nbliebenen weiteren Einzelfreiheitsstrafen ausschließen, dass die Strafkammer \n\nohne Einbeziehung der im Fall II. 1. c der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe \n\nauf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte. \n\n9 \n\n4. Das Urteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit eine Entschei-\n\ndung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt \n\nunterblieben ist. Die Feststellungen zu der Drogenabhängigkeit des Angeklag-\n\nten, der von ihm angestrebten Therapie sowie zu den begangenen Straftaten, \n\ndie der Finanzierung seines eigenen Drogenkonsums dienten, drängten zu der \n\nPrüfung, ob die Voraussetzungen einer Unterbringung in einer Entziehungsan-\n\nstalt gegeben sind. Diese Prüfung hat das Landgericht unterlassen, obwohl \n\nauch nach der Neufassung des § 64 Abs. 1 StGB diese Maßregel in aller Regel \n\nangeordnet werden muss, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen. Lediglich in \n\nbesonderen Ausnahmefällen darf der Tatrichter von der Unterbringungsanord-\n\nnung absehen (BTDrucks. 16/5137, S. 10; 16/1344, S. 12). Dass vollstre-\n\nckungsrechtlich die Möglichkeit eines Vorgehens nach § 35 BtMG in Betracht \n\nkommt - und hier vom Landgericht befürwortet wird - rechtfertigt für sich allein \n\ndas Absehen von der Prüfung und gegebenenfalls Anordnung der Maßregel \n\nnach § 64 StGB nicht. \n\n10 \n\nZwar hat nur der Angeklagte Revision eingelegt; dies hindert die Nachho-\n\nlung der Unterbringungsanordnung jedoch nicht (BGHSt 37, 5). Der Beschwer-\n\ndeführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von \n\nseinem Rechtsmittelangriff ausgenommen. \n\nBecker Miebach Pfister \n\n RiBGH Dr. Schäfer befindet \n sich im Urlaub und ist daher \n gehindert zu unterschreiben \n\n Sost-Scheible Becker","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-27/3-str-212-08","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":4},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154a","ref_norm":"154a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-27/3-str-212-08","retrieved":"2026-07-10 19:43:56.984197+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-06-27/3-str-212-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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