{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2008-06-19","aktenzeichen":"IX ZR 84/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO § 47; BGB §§ 985, 546 Der Vermieter kann, gleich ob ein mit dem Schuldner begründetes Wohnraummiet- verhältnis vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wurde, den In- solvenzverwalter nur auf Herausgabe der Wohnung in Anspruch nehmen, wenn die- ser sie in Besitz genommen hat oder daran für die Masse ein Recht beansprucht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 84/07\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n19. Juni 2008 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nInsO § 47; BGB §§ 985, 546 \n\nDer Vermieter kann, gleich ob ein mit dem Schuldner begründetes Wohnraummiet-\n\nverhältnis vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wurde, den In-\n\nsolvenzverwalter nur auf Herausgabe der Wohnung in Anspruch nehmen, wenn die-\n\nser sie in Besitz genommen hat oder daran für die Masse ein Recht beansprucht. \n\nBGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07 - LG Augsburg \n\nAG Augsburg \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 19. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. \n\nDr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Vill und Dr. Fischer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten werden das Urteil der \n\n7. Zivilkammer des Landgerichts Augsburg vom 4. April 2007 und \n\ndas Urteil des Amtsgerichts Augsburg vom 23. Oktober 2006 in-\n\nsoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden \n\nwurde. \n\nDie Klage wird abgewiesen. \n\nDer Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelzüge, von den erstin-\n\nstanzlichen Gerichtskosten und seinen erstinstanzlichen außerge-\n\nrichtlichen Kosten jeweils auch den Teil, der dem Beklagten aufer-\n\nlegt worden ist, sowie die erstinstanzlichen außergerichtlichen \n\nKosten des Beklagten insgesamt. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger hatte an die früheren Beklagten zu 1 und 2 eine Wohnung \n\nvermietet. Am 17. März 2006 erklärte er wegen Zahlungsrückständen die frist-\n\nlose Kündigung des Mietverhältnisses. Mit der am 19. Mai 2006 zugestellten \n\n2 \n\n3 \n\nKlage hat er die früheren Beklagten zu 1 und 2 auf Räumung und Herausgabe \n\nder Wohnung in Anspruch genommen. Über das Vermögen beider früherer Be-\n\nklagter ist - gegenüber der früheren Beklagten zu 1 am 22. Juni 2006 und ge-\n\ngenüber dem früheren Beklagten zu 2 am 20. Juli 2005 - das Insolvenzverfah-\n\nren eröffnet und der Beklagte (früherer Beklagter zu 3) jeweils zum Treuhänder \n\nbestellt worden. \n\nDer Kläger hat die Klage am 17. August 2006 auf den Beklagten er-\n\nstreckt. Dieser hat dem Kläger mitgeteilt, dass die nach dem 30. November \n\n2006 fällig werdenden Ansprüche aus dem Mietverhältnis nicht im Insolvenzver-\n\nfahren geltend gemacht werden könnten. \n\nDas Amtsgericht hat den Beklagten zur Herausgabe sowie die früheren \n\nBeklagten zu 1 und 2 zur Räumung der Wohnung verurteilt. Gegen dieses Urteil \n\nhat lediglich der Beklagte Berufung eingelegt. Dem von dem Kläger nach Räu-\n\nmung der Wohnung durch die früheren Beklagten zu 1 und 2 gestellten Erledi-\n\ngungsantrag hat der Beklagte widersprochen. Das Landgericht hat die Berufung \n\ndes Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Hauptsache erledigt \n\nsei, und die Revision zugelassen. Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der Beklagte \n\nsein Klageabweisungsbegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\nDie Revision des Beklagten hat Erfolg und führt zur Abweisung des ge-\n\ngen ihn gerichteten Feststellungsantrags. \n\nI. \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, vorliegend sei gemäß § 91a ZPO \n\nnach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden. Durch die Räumung \n\nund Herausgabe der Wohnung sei der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. \n\nDie Erklärung des Beklagten, wonach Mietforderungen nicht im Insolvenzver-\n\nfahren geltend gemacht werden könnten, habe nicht die Freigabe der Wohnung \n\nbewirkt. Deshalb sei der Mietvertrag nicht beendet worden und die Verfügungs-\n\nbefugnis nicht an die früheren Mieter zurückgefallen. Da der Beklagte die Erklä-\n\nrung außerdem nach Klagezustellung abgegeben habe, sei die gegen ihn ge-\n\nrichtete Klage zunächst begründet gewesen. Seine Berufung hätte folglich ohne \n\ndas erledigende Ereignis zurückgewiesen werden müssen. \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. \n\n1. Das Berufungsurteil unterliegt in vollem Umfang der Nachprüfung \n\ndurch das Revisionsgericht (vgl. BGH, Urt. v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, \n\nNJW 2004, 2745, 2746; Urt. v. 19. Oktober 2004 - VI ZR 292/03, NJW 2005, \n\n594, 596). \n\n2. Der Kläger konnte den Rechtsstreit ohne Einlegung einer Anschluss-\n\nberufung (§ 524 ZPO) einseitig für erledigt erklären. Die einseitige Erledigungs-\n\nerklärung bildet eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung \n\n(BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, NJW 2002, 442). Da mit der Erledi-\n\n9 \n\n10 \n\ngung von einem Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag übergegangen \n\nwird, handelt es sich um eine Antragsbeschränkung. Bei dieser Sachlage soll \n\ndurch den Erledigungsantrag nicht mehr als die Zurückweisung der Berufung \n\nerreicht werden (vgl. BGH, Urt. v. 2. Oktober 1987 - V ZR 42/86, NJW-RR 1988, \n\n185; Urt. v. 12. Januar 2006 - VII ZR 73/04, NJW-RR 2006, 669 f Rn. 9 f). \n\n3. Zu Unrecht hat das Landgericht dem geänderten Klageantrag auf der \n\nGrundlage des § 91a ZPO stattgegeben. \n\na) Da der Beklagte dem Erledigungsantrag des Klägers widersprochen \n\nhat, fehlt es an übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien als \n\nVoraussetzung für die Anwendung des § 91a ZPO. Im Falle der einseitigen Er-\n\nledigungserklärung muss das Gericht vielmehr im ordentlichen Streitverfahren \n\nprüfen, ob die Hauptsache erledigt ist, ob also die eingereichte Klage zulässig \n\nund begründet war, aber durch ein nach Rechtshängigkeit eingetretenes Ereig-\n\nnis gegenstandslos geworden ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, spricht \n\ndas Gericht die Erledigung durch Urteil aus (BGHZ 91, 126, 127; 106, 359, \n\n366 f; BGH, Versäumnisurteil vom 13. September 2005 - X ZR 62/03, BGH-\n\nReport 2006, 199). \n\n11 \n\nb) Im Streitfall bestehen bereits Bedenken, ob sich der Rechtsstreit auf \n\nder Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts durch den Auszug \n\nder früheren Beklagten tatsächlich erledigt hat. Das Landgericht geht in Über-\n\neinstimmung mit dem Amtsgericht davon aus, dass der Beklagte in seinem Amt \n\nals Treuhänder die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis über die Wohnung \n\nerlangt hat. Dieser Verwaltungsbesitz des Beklagten ging infolge seines not-\n\nwendig eigenständigen Charakters mit der Räumung der Wohnung durch die \n\nfrüheren Beklagten nicht ohne weiteres unter. \n\n12 \n\n4. Letztlich kann die Frage einer Erledigung aber auf sich beruhen, weil \n\ndas gegen den Beklagten gerichtete Herausgabeverlagen (§§ 985, 546 BGB) \n\nvon Anfang an unbegründet war (BGHZ 106, 359, 367). \n\n13 \n\na) Das Amtsgericht hat angenommen, dass das Mietverhältnis gegen-\n\nüber der früheren Beklagten zu 1 durch die Kündigung vom 17. März 2006 vor \n\nder am 22. Juni 2006 angeordneten Eröffnung des Insolvenzverfahrens been-\n\ndet worden war, während die Beendigung im Verhältnis zum Beklagten zu 2 \n\ndurch eine gegenüber dem Beklagten als Treuhänder (konkludent) erklärte \n\nKündigung nach der am 20. Juli 2005 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens eintrat. Auf der Grundlage dieser rechtlichen Würdigung, die auch im Rah-\n\nmen des vorliegenden Prozessrechtsverhältnisses nicht in Frage gestellt wurde, \n\nist der Beklagte gemäß § 108 Abs. 1 InsO nur hinsichtlich des früheren Beklag-\n\nten zu 2 in das Mietverhältnis mit dem Kläger eingerückt. Die von dem Beklag-\n\nten gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegebene Erklärung, deren Reichweite \n\nvorliegend \n\ndahingestellt \n\nbleiben \n\nkann \n\n(vgl. \n\nhierzu Mohrbutter/ \n\nRingstmeier/Homann, Handbuch der Insolvenzverwaltung 8. Aufl. § 7 Rn. 86: \n\nFreigabe des Vertragsverhältnisses zugunsten des Schuldners; MünchKomm-\n\nInsO/Eckert, 2. Aufl. § 109 Rn. 53 f: Lediglich Wegfall des Sonderkündigungs-\n\nrechts aus § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO), bezog sich folglich ausschließlich auf die \n\nInsolvenz über das Vermögen des Beklagten zu 2. \n\n14 \n\nb) Nach Beendigung des zwischen dem Vermieter und dem Schuldner \n\nbegründeten Mietverhältnisses ist zwischen dem Anspruch auf Herausgabe der \n\nMietsache und etwaigen die Masse treffenden Abwicklungsansprüchen (§ 55 \n\nAbs. 1 Nr. 2 InsO) zu unterscheiden. Der aus § 985 BGB sowie § 546 BGB fol-\n\ngende, durch die Insolvenzeröffnung inhaltlich unbeeinflusste (BGHZ 86, 204, \n\n211) Herausgabeanspruch begründet ohne Rücksicht darauf, ob das Mietver-\n\nhältnis vor oder nach Insolvenzeröffnung beendet wurde (MünchKomm-\n\nInsO/Ganter, aaO § 47 Rn. 341), ein Aussonderungsrecht (BGHZ 127, 156, \n\n160). Dieses besteht allerdings nur, wenn der auszusondernde Gegenstand \n\ninfolge der Wahrnehmung des Verwaltungsbesitzes durch den Insolvenzverwal-\n\nter massebefangen ist (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, aaO § 47 Rn. 35a). An-\n\ndernfalls kann der Berechtigte allein den Schuldner persönlich in Anspruch neh-\n\nmen (BGHZ aaO S. 161). \n\n15 \n\naa) Demgemäß ist der Verwalter dem Vermieter nur zur Herausgabe ei-\n\nner Mietwohnung verpflichtet, wenn er den Besitz daran ausübt (BGHZ 148, \n\n252, 260 f; BGH, Urt. v. 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, ZIP 2007, 340, 341 \n\nRn. 12) oder unter Anerkennung des fremden Eigentums das Recht bean-\n\nsprucht, die Mietwohnung für die Masse zu nutzen und darüber zu entscheiden, \n\nob, wann und in welcher Weise er sie an den Vermieter zurückgibt (BGHZ 127, \n\n156, 161). Greifen diese Ausnahmetatbestände nicht ein, weil der Verwalter im \n\nBlick auf die von dem Schuldner genutzte Wohnung keine eigenen Rechte be-\n\nhauptet, scheidet ein Herausgabeanspruch gegen ihn aus (LG Mannheim \n\nWuM 2006, 694 f; MünchKomm-InsO/Eckert, aaO § 108 Rn. 116; HK-InsO/ \n\nMarotzke, 4. Aufl. § 109 Rn. 16; Hain ZInsO 2007, 192, 195). \n\n16 \n\nbb) Unstreitig hat der Beklagte an der Mietwohnung zu keinem Zeitpunkt \n\nBesitz begründet. Er hat auch - entgegen der Auffassung der Revisionserwide-\n\nrung - keine Entscheidung darüber in Anspruch genommen, unter welchen Vor-\n\naussetzungen die Wohnung an den Kläger zurückgegeben wird. Der Beklagte \n\nhat es gerade abgelehnt, mit dem Kläger einen Räumungsvergleich zu schlie-\n\nßen. In der Weigerung, auch nur vergleichsweise über die weitere Nutzungs-\n\ndauer durch die früheren Beklagten zu 1 und 2 zu disponieren, kommt der Wille \n\n \n \n \n \n\n17 \n\n18 \n\n19 \n\nzum Ausdruck, keine Nutzungsrechte über die Wohnung auszuüben. In Ein-\n\nklang hiermit hat der Beklagte weiter im einzelnen vorgetragen, die Mietwoh-\n\nnung nicht zu nutzen und sie auch nicht für die Insolvenzmasse in Anspruch zu \n\nnehmen. Bei dieser Sachlage war ein Herausgabeanspruch gegen den Beklag-\n\nten von Anfang an unbegründet. \n\ncc) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, der Beklagte sei aus nor-\n\nmativen Erwägungen als Besitzer der Wohnung anzusehen. \n\n(1) Ein Besitz des Beklagten kann nicht aus § 148 Abs. 1 InsO hergelei-\n\ntet werden. \n\nDer Insolvenzverwalter hat nach dieser Vorschrift das gesamte zur Insol-\n\nvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Die \n\nBesitzergreifung vollzieht sich jedoch entgegen der von dem Kläger in der \n\nmündlichen Revisionsverhandlung vertretenen Auffassung nicht kraft Gesetzes \n\n(wie etwa im Rahmen des § 857 BGB), sondern setzt - wie dem von § 80 Abs. 1 \n\nabweichenden Wortlaut des § 148 Abs. 1 InsO und der Vollstreckungsmöglich-\n\nkeit durch § 148 Abs. 2 InsO zu entnehmen ist - die Erlangung der tatsächlichen \n\nGewalt (§ 854 BGB) durch den Insolvenzverwalter voraus (MünchKomm-\n\nInsO/Füchsl/Weishäupl, aaO § 148 Rn. 24; Nerlich/Römermann/Andres, InsO § \n\n148 Rn. 29; FK-InsO/Wegener, 4. Aufl. § 148 Rn. 3; HmbKomm-InsO/Jarchow, \n\n2. Aufl. § 148 Rn. 13). Für diese rechtliche Würdigung spricht ferner die dem \n\nInsolvenzverwalter bei einer schuldhaften Verzögerung der Inbesitznahme dro-\n\nhende Schadensersatzpflicht (vgl. FK-InsO/Wegener, aaO § 148 Rn. 5; \n\nBraun/Dithmar, InsO 3. Aufl. § 148 Rn. 6), die bei Annahme eines ohnehin be-\n\nstehenden gesetzlichen Besitzerwerbs nie zum Tragen käme. \n\n20 \n\nDavon abgesehen war der Beklagte nicht einmal gehalten, die Mietwoh-\n\n21 \n\n22 \n\nnung der Schuldner in Besitz zu nehmen. Eine Verpflichtung des Insolvenzver-\n\nwalters zur Besitzergreifung scheidet aus, wenn die Belassung der Sache bei \n\ndem Schuldner die Befriedigung der Gläubiger nicht gefährdet (MünchKomm-\n\nInsO/Füchsl/Weishäupl, aaO § 148 Rn. 26). Der Insolvenzverwalter darf insbe-\n\nsondere davon absehen, an massefremden Gegenständen Besitz zu begrün-\n\nden, die er - wie etwa eine von dem Schuldner bewohnte Mietwohnung (Münch-\n\nKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl, aaO § 148 Rn. 26) - nicht für die Masse zu nut-\n\nzen beabsichtigt (MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl, aaO § 148 Rn. 12). \n\n(2) Auch durch die Abgabe der auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO beruhenden \n\nErklärung hat der Beklagte keinen Besitz an der Mietwohnung begründet. \n\nDie Bestimmung dient dem Schutz der persönlichen Wohnung des \n\nSchuldners. Um dem Schuldner seine Mietwohnung möglichst zu belassen, ist \n\ndem Insolvenzverwalter die Befugnis, den Mietvertrag zu kündigen, entzogen. \n\nDurch die Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO kann der Insolvenzverwalter \n\nstatt dessen eine Enthaftung der Masse von sämtlichen Ansprüchen aus dem \n\nMietverhältnis bewirken (FK-InsO/Wegener, aaO § 109 Rn. 10c). Im Gegenzug \n\nerhält der Mieter die Chance, durch die Übernahme der Mietzahlung aus sei-\n\nnem freien Vermögen die Wohnung zu behalten (MünchKomm-InsO/Eckert, \n\naaO § 109 Rn. 49). Die als Ersatz für eine Kündigung auf eine Pflichtenlösung \n\ngerichtete Verlautbarung \n\ndes Verwalters \n\nbringt \n\nden \n\neindeutigen \n\nWillen zum Ausdruck, sowohl von einem Besitz als auch einer Nutzung der \n\nWohnung Abstand zu nehmen. \n\nGanter \n\nKayser \n\nGehrlein \n\nVill \n\nFischer \n\nVorinstanzen: \n\nAG Augsburg, Entscheidung vom 23.10.2006 - 20 C 2451/06 - \n\nLG Augsburg, Entscheidung vom 04.04.2007 - 7 S 4508/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-19/ix-zr-84-07","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 109","ref_norm":"109","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 148","ref_norm":"148","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 546","ref_norm":"546","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 985","ref_norm":"985","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 854","ref_norm":"854","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 857","ref_norm":"857","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 524","ref_norm":"524","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-19/ix-zr-84-07","retrieved":"2026-07-10 19:44:34.549668+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-06-19/ix-zr-84-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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