{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-06-02","aktenzeichen":"II ZB 1/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GmbHG § 4 a; FGG § 144 a Die faktische, gegen § 4 a Abs. 2 GmbHG verstoßende Verlagerung des Sitzes der Gesellschaft führt zu einem nachträglichen - dem gleichartigen anfänglichen Nichtig- keitsgrund vergleichbaren - Satzungsmangel, der die entsprechende Anwendung des § 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG rechtfertigt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nII ZB 1/06 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n2. Juni 2008 \n\nin der Handelsregistersache \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nGmbHG § 4 a; FGG § 144 a \n\nDie faktische, gegen § 4 a Abs. 2 GmbHG verstoßende Verlagerung des Sitzes der \n\nGesellschaft führt zu einem nachträglichen - dem gleichartigen anfänglichen Nichtig-\n\nkeitsgrund vergleichbaren - Satzungsmangel, der die entsprechende Anwendung des \n\n§ 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG rechtfertigt. \n\nBGH, Beschluss vom 2. Juni 2008 - II ZB 1/06 - OLG Dresden \n\n LG Chemnitz \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 2. Juni 2008 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, \n\nKraemer, Caliebe und Dr. Drescher \n\nbeschlossen: \n\nDie weitere sofortige Beschwerde der Beteiligten vom 15. August \n\n2005 gegen den Beschluss der 2. Kammer für Handelssachen des \n\nLandgerichts Chemnitz vom 20. Juli 2005 wird auf deren Kosten \n\nzurückgewiesen. \n\nBeschwerdewert: 3.000,00 € \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die Beteiligte, \n\neine \n\nunter HRB 1 \n\nbeim Amtsgericht \n\n- Registergericht - Chemnitz eingetragene GmbH, hatte ihren satzungsmäßigen \n\nund tatsächlichen Sitz zunächst in dem in diesem Amtsgerichtsbezirk gelege-\n\nnen M. . Am 29. November 2002 meldete sie ihr Gewerbe - Beratung von \n\nUnternehmen und Institutionen aller Art - rückwirkend zum 1. September 2001 \n\nbei der Stadtverwaltung der im Amtsgerichtsbezirk E. gelegenen Stadt \n\nO. an. Durch Gesellschafterbeschluss vom 24. September 2003 wurden \n\ndie Sitzverlegung der Beteiligten von M. nach O. und eine ent-\n\nsprechende Satzungsänderung beschlossen. Die bei dem Amtsgericht Chem-\n\nnitz eingereichte Anmeldung dieser Veränderungen wurde von diesem gemäß \n\n§ 13 h Abs. 2 HGB an das für den angeblichen neuen Sitz zuständige Amtsge-\n\nricht E. weitergeleitet. Das Amtsgericht E. konnte jedoch eine \n\ntatsächliche Sitzverlegung nicht feststellen, da weder die Beteiligte noch deren \n\nGeschäftsführer unter den angegebenen Adressen und Telefonnummern er-\n\nreichbar waren. Es lehnte daher durch Beschluss vom 27. Oktober 2004 die \n\nEintragung der Sitzverlegung in das Handelsregister ab. Die dagegen von der \n\nBeteiligten eingelegte Beschwerde wies das Landgericht S. durch Be-\n\nschluss vom 6. April 2005 - rechtskräftig - zurück, da es keine Anhaltspunkte für \n\neine tatsächliche Geschäftstätigkeit der Beteiligten in O. gab. \n\n2 \n\nZwischenzeitlich hatte das Registergericht Chemnitz durch Verfügung \n\nvom 29. November 2004 die Beteiligte darauf hingewiesen, dass ein Sat-\n\nzungsmangel vorliege. Ausweislich des Satzungsänderungsbeschlusses vom \n\n24. September 2003 habe die Gesellschaft ihren Sitz nicht mehr in M. , \n\nsondern in O. ; die Satzungsänderung sei jedoch mangels Eintragung in \n\ndas Handelsregister nicht wirksam. Der Beteiligten wurde gleichzeitig entspre-\n\nchend § 144 a FGG aufgegeben, bis spätestens 15. Januar 2005 die Satzung \n\ndurch Anpassung an den tatsächlichen Sitz wirksam zu ändern oder die Unter-\n\nlassung durch Widerspruch gegen die Verfügung zu rechtfertigen; komme die \n\nGesellschaft dem nicht fristgerecht nach, sei der Mangel förmlich festzustellen \n\nmit der Folge, dass mit Rechtskraft dieser Feststellung die Gesellschaft aufge-\n\nlöst sei. Da die Beteiligte der Auflage nicht nachkam, stellte das Amtsgericht \n\nChemnitz durch Beschluss vom 22. Juni 2005 - dem Geschäftsführer der Betei-\n\nligten am 30. Juni 2005 zugestellt - fest, dass ein Mangel der Satzung in Gestalt \n\ndes Auseinanderfallens von statutarischem und tatsächlichem Sitz vorliege und \n\ndie Gesellschaft mit Rechtskraft dieser Feststellung als aufgelöst gelte. \n\n3 \n\nDie hiergegen von der Beteiligten eingelegte Beschwerde wies das \n\nLandgericht zurück. Mit der weiteren sofortigen Beschwerde macht die Beteilig-\n\nte geltend, § 4 a GmbHG stehe dem nachträglichen Auseinanderfallen von sta-\n\ntutarischem und tatsächlichem Sitz nicht entgegen, jedenfalls sei auf diesen \n\nSachverhalt § 144 a FGG nicht anwendbar. Das Oberlandesgericht möchte die \n\nweitere Beschwerde zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch die Entschei-\n\ndung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 20. Februar 2002 \n\n(ZIP 2002, 1400) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechts-\n\nansicht dem Rechtsmittel stattgeben müsste. Daher hat es die Sache dem \n\nBundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt. \n\n4 \n\nII. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus \n\nden vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluss angeführten Gründen \n\ngegeben. Nach dessen Ansicht rechtfertigt das nachträgliche Auseinanderfallen \n\nvon statutarischem und tatsächlichem Sitz der Gesellschaft das Auflösungsver-\n\nfahren nach § 144 a FGG i.V.m. § 4 a Abs. 2 GmbHG. Demgegenüber verneint \n\ndas Bayerische Oberste Landesgericht in diesem Fall eine direkte oder analoge \n\nAnwendung des § 144 a FGG, so dass das vorlegende Oberlandesgericht mit \n\nseiner beabsichtigten Entscheidung hiervon abweichen würde. Einer Divergenz \n\nsteht die Auflösung des Bayerischen Obersten Landesgerichts nicht entgegen; \n\ndenn an dessen Stelle ist das Oberlandesgericht München für den gesamten \n\nFreistaat Bayern getreten und setzt daher i.S. des § 28 FGG die Rechtspre-\n\nchung dieses Gerichts fort (vgl. dazu schon RGZ 148, 207, 209). \n\n5 \n\nIII. Die weitere Beschwerde der Beteiligten ist nicht begründet, weil auf \n\ndas - im vorliegenden Fall gegebene - nachträgliche Auseinanderfallen von sta-\n\ntutarischem und tatsächlichem Sitz der GmbH i.S. des § 4 a Abs. 2 GmbHG das \n\nBeanstandungs- und Auflösungsverfahren gemäß § 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG \n\nwegen eines vergleichbar schweren, nachträglich eingetretenen Mangels der \n\nSatzung der Gesellschaft entsprechende Anwendung findet (1) und die Vorin-\n\nstanzen einen derartigen zur Auflösung der Beteiligten (§ 60 Abs. 1 Nr. 6 \n\nGmbHG) führenden Mangel zutreffend festgestellt haben (2). \n\n6 \n\n1. Gemäß § 4 a Abs. 2 GmbHG hat der Gesellschaftsvertrag als Sitz der \n\nGesellschaft in der Regel den Ort, an dem die Gesellschaft einen Betrieb hat \n\noder den Ort, an dem sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung \n\ngeführt wird, zu bestimmen. Mit dieser durch das Handelsrechtsreformgesetz \n\nvom 22. Juni 1998 (BGBl. I, 1474 - HRefG 1998) eingeführten Regelung sollte \n\ndie bis dahin freie Sitzwahl zur Vermeidung von Missbräuchen stärker be-\n\nschränkt werden; namentlich sollte im Interesse des Gläubigerschutzes und \n\neiner effektiven Registerführung verhindert werden, dass Gesellschaften in der \n\nSatzung einen - angeblichen - Sitz verlautbaren, dem jede tatsächliche Bezie-\n\nhung zur Gesellschaft fehlt, und sich so - rechtsmissbräuchlich - dem Zugriff der \n\nGläubiger und der öffentlichen Stellen zu entziehen versuchen (vgl. BT-\n\nDrucks. 13/8444 S. 75). \n\n7 \n\na) Enthält bereits die Gründungssatzung einer GmbH eine gegen § 4 a \n\nAbs. 2 GmbHG - und damit zugleich gegen den zwingenden Mindestinhalt des \n\nGesellschaftsvertrags (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, § 134 BGB) - verstoßende \n\nSitzbestimmung, so hat das Registergericht wegen eines derartigen ursprüngli-\n\nchen Satzungsmangels die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister \n\ngemäß § 9 c GmbHG abzulehnen. Wird in einem derartigen Fall der Gesetzes-\n\nverstoß (zunächst) nicht bemerkt und die Gesellschaft gleichwohl eingetragen, \n\nso berührt dieser anfängliche Mangel zwar nicht die wirksame Entstehung der \n\nGesellschaft, führt aber nach allgemeiner Auffassung zum Amtsauflösungsver-\n\nfahren nach § 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG i. V. m. § 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG (vgl. \n\nnur: Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 4 a Rdn. 8; \n\nEmmerich in Scholz, GmbHG 10. Aufl. § 4 a Rdn. 19; Ulmer, FS Thomas \n\nRaiser, S. 439, 445). \n\n8 \n\nb) Entspricht zwar - wie im vorliegenden Fall - die ursprüngliche sat-\n\nzungsmäßige Sitzbestimmung bei der Errichtung der Gesellschaft den gesetzli-\n\nchen Vorgaben der §§ 4 a, 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG und verstößt ein nachträglich \n\ngefasster, mit einer Sitzverlegung verbundener Änderungsbeschluss - wie hier \n\nder Gesellschafterbeschluss vom 24. September 2003 - gegen § 4 a Abs. 2 \n\nGmbHG, so ist dieser nichtig (§ 134 BGB, § 241 Nr. 3, 3. Var. AktG) und darf \n\nnicht in das Handelsregister eingetragen werden (vgl. Emmerich in Scholz aaO \n\n§ 4 a Rdn. 20). Demgemäß ist die von der Beteiligten beantragte Sitzverlegung \n\nvon M. nach O. durch letztinstanzlichen Beschluss des Landge-\n\nricht Stuttgart vom 6. April 2005 - rechtskräftig und für das vorliegende Verfah-\n\nren bindend - zurückgewiesen worden. \n\n9 \n\nc) Ist hier mithin der - zunächst gesetzeskonform begründete - Gesell-\n\nschaftssitz ohne wirksame Änderung des Gesellschaftsvertrages an einen an-\n\nderen Ort verlegt worden, so liegt eine sog. faktische nachträgliche Sitzverle-\n\ngung vor, die zur Unrichtigkeit und damit zu einem nachträglichen Unzulässig-\n\nwerden der ursprünglich zulässigen Sitzwahl führt: Statutarische Sitzbestim-\n\nmung und tatsächlicher Sitz sind nicht mehr kongruent. \n\n10 \n\nFür diese Fallkonstellation geht die herrschende Meinung, der sich auch \n\ndas vorlegende Oberlandesgericht angeschlossen hat, zu Recht - wenn auch \n\nmit teilweise unterschiedlicher Begründung - von einer Anwendbarkeit des \n\nBeanstandungs- und Auflösungsverfahrens gemäß § 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG \n\ni.V.m. § 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG aus (für direkte Anwendung: Bandehzadeh/ \n\nThoß, NZG 2002, 803, 805; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck aaO § 4 a \n\nRdn. 8; Schulze-Osterloh \n\nin Baumbach/Hueck aaO Anh. § 77 Rdn. 34; \n\nLutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG 16. Aufl. § 4 a Rdn. 25; Roth \n\nin \n\nRoth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 4 a Rdn. 11; Michalski/Nerlich, GmbHG \n\n§ 4 a Rdn. 14; Emmerich in Scholz aaO § 4 a Rdn. 21 f.; Janssen/Steder, FGG \n\n3. Aufl. § 144 a Rdn. 12; LG Memmingen, NZG 2002, 95, 96; für analoge An-\n\nwendung: insbes. Ulmer aaO S. 447 ff.; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck \n\naaO § 77 Rdn. 34; a.A. BayObLG aaO S. 1401; OLG Frankfurt, WM 1979, 929, \n\n930; K. Schmidt in Scholz aaO 9. Aufl. § 60 Rdn. 39; Schmidt-Leithoff in \n\nRowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 4 a Rdn. 21). \n\n11 \n\naa) Die ursprünglich wirksame Satzungsklausel über den Sitz der Ge-\n\nsellschaft wird freilich durch eine solche bloße Veränderung der ihr zugrunde \n\nliegenden tatsächlichen Verhältnisse nicht nichtig (so zutr. Ulmer aaO S. 446 \n\ngegen die eine Nichtigkeit annehmenden Befürworter der unmittelbaren An-\n\nwendbarkeit des § 144 a FGG aaO). Nichtig ist ein Rechtsgeschäft, das bei sei-\n\nner Vornahme gegen ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB oder gegen sonstiges \n\nzwingendes Recht verstößt. Demgegenüber reicht allein die Veränderung tat-\n\nsächlicher Umstände - wie hier der spätere Wegfall des von § 4 a Abs. 2 \n\nGmbHG geforderten Anknüpfungsortes infolge faktischer Verlagerung des Sit-\n\nzes - nicht aus, um nachträglich die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts herbeizu-\n\nführen (Ulmer aaO S. 446; insoweit auch BayObLG aaO S. 1401; K. Schmidt in \n\nScholz aaO § 60 Rdn. 39; Schmidt-Leithoff aaO § 4 a Rdn. 21). \n\n12 \n\nbb) Die faktische, gegen § 4 a Abs. 2 GmbHG verstoßende Verlagerung \n\ndes Sitzes der Gesellschaft führt jedoch zu einem nachträglichen - dem gleich-\n\nartigen anfänglichen Nichtigkeitsgrund vergleichbaren - Satzungsmangel, der \n\ndie entsprechende Anwendung des § 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG rechtfertigt. \n\n13 \n\nDie Analogie ist vor dem Hintergrund des vom Gesetzgeber mit der Ein-\n\nführung des § 4 a Abs. 2 GmbHG verfolgten Normzwecks, das Auseinanderfal-\n\nlen von statutarischer Sitzbestimmung und tatsächlichem Sitz zu verhindern, \n\num dadurch den Gläubigerzugriff und die amtliche Zustellung von Registerver-\n\nfügungen am Satzungssitz der Gesellschaft zu ermöglichen, geboten. Für den \n\nRechtsverkehr, insbesondere die Gläubiger der Gesellschaft und die staatlichen \n\nStellen, macht es hinsichtlich des Erfordernisses einer effektiven Zugriffsmög-\n\nlichkeit auf die GmbH keinen Unterschied, ob der in der Satzung ausgewiesene \n\nSitz nie der tatsächliche Sitz der Gesellschaft war oder ob es erst später zu ei-\n\nner solchen, aus der Satzung nicht ersichtlichen Sitzverlegung kommt. \n\n14 \n\nNach dem im öffentlichen Interesse liegenden Normzweck sollen ersicht-\n\nlich Verstöße gegen § 4 a Abs. 2 GmbHG in beiden Fallgestaltungen nicht \n\nsanktionslos bleiben; vielmehr war es das Anliegen des Gesetzgebers, durch \n\nEinfügung der Norm den Gerichten nunmehr eine effektive Möglichkeit an die \n\nHand zu geben, gerade auch gegen die zunehmend aufgetretenen, als miss-\n\nbräuchlich empfundenen (nachträglichen) Sitzverlegungen einzuschreiten. \n\n15 \n\nIn Bezug auf diese Problemgruppe nachträglicher, missbrauchsanfälliger \n\nSitzverlagerungen liegt auch eine unbewusste (Sanktions-) Regelungslücke vor, \n\nda der Gesetzgeber bei Einführung des § 4 a GmbHG offensichtlich übersehen \n\nhat, dass zur gebotenen Durchsetzung der Pflicht zu gesetzeskonformer Sitz-\n\nbestimmung bei nachträglich eintretender Diskrepanz zwischen Satzungssitz \n\nund tatsächlichem Sitz der GmbH das - im Zuge des HRefG 1998 nicht modifi-\n\nzierte - Beanstandungs- und Auflösungsverfahren nach § 144 a Abs. 4 FGG \n\nnicht unmittelbar zur Anwendung kommen kann, weil die dort tatbestandlich \n\nvorausgesetzte Nichtigkeit der Satzungsbestimmung in dieser Fallkonstellation \n\nnicht vorliegt. \n\n16 \n\nZu Unrecht hat das Bayerische Oberste Landesgericht in seiner Ent-\n\nscheidung vom 20. Februar 2002 (aaO S. 1402) eine solche Regelungslücke \n\nmit der Erwägung verneint, der Gesetzgeber habe in Kenntnis der vor Einfüh-\n\nrung des § 4 a GmbHG bestehenden obergerichtlichen Rechtsprechung zur \n\nAblehnung einer Amtsauflösung in den Fällen des nachträglichen Ausein-\n\nanderfallens von satzungsmäßigem und tatsächlichem Sitz der GmbH auf die \n\nAnordnung einer Nichtigkeitsfolge in § 4 a GmbHG bewusst verzichtet. Damit \n\nunterstellt dieses Gericht ein Problembewusstsein des Gesetzgebers, das \n\nschon angesichts der Komplexität der durch das HRefG 1998 neu geregelten \n\nMaterie in dieser Detailtiefe nicht vorausgesetzt werden kann, zumal ein \"klar-\n\nstellender\" Regelungsbedarf nicht im Rahmen des neuen § 4 a GmbHG, son-\n\ndern allenfalls bei der - nicht in das Reformgesetz einbezogenen - verfahrens-\n\nrechtlichen Rechtsfolgenorm des § 144 a Abs. 4 FGG bestanden hätte [so zutr. \n\nUlmer aaO S. 449; vgl. zudem zur beabsichtigten Beibehaltung des Regelungs-\n\ninhalts dieser Vorschriften im Rahmen der aktuellen Reformgesetzgebungsver-\n\nfahren: Art. 1 Nr. 4 (zu § 4 a GmbHG) RegE MoMiG v. 25. Juli 2007, BT-\n\nDrucks. 16/6140, S. 1, 68 f. sowie Art. 1 § 399 RegE FGG-ReformG v. 10. Mai \n\n2007, BT-Drucks. 309/07, S. 169, 650 f.]. Im Übrigen ist die Unterstellung eines \n\nsolchen bewussten Regelungsverzichts aber auch sinnwidrig, da er unvereinbar \n\nmit dem durch die Einfügung des § 4 a Abs. 2 GmbHG verfolgten Regelungs-\n\nzweck ist. \n\n17 \n\n2. Im vorliegenden Fall hat danach das Amtsgericht - Registergericht - \n\ndas Beanstandungs- und Auflösungsverfahren ordnungsgemäß analog § 144 a \n\nAbs. 4 FGG durchgeführt. \n\n18 \n\nZwar hat die Beteiligte zunächst eine - grundsätzlich mögliche - Sat-\n\nzungsänderung in Bezug auf den ursprünglichen Sitz der Gesellschaft in M. \n\n dahingehend beschlossen, dass eine Sitzverlegung an einen angeblichen \n\nneuen Sitz der Gesellschaft in O. stattfinden sollte. Die beantragte Ein-\n\ntragung an dem behaupteten neuen Sitz wurde jedoch durch die Beschwerde-\n\nentscheidung des Landgerichts S. rechtskräftig - und damit auch für das \n\nvorliegende Beanstandungs- und Auflösungsverfahren gemäß § 144 a Abs. 4 \n\nFGG bindend - zurückgewiesen, weil eine tatsächliche Sitzverlegung an diesen \n\nangegebenen \"neuen\" Geschäftssitz nicht feststellbar war. \n\n19 \n\nDie Beteiligte ist der Feststellung der Vorinstanzen nicht entgegengetre-\n\nten, dass sie ihren tatsächlichen Sitz nicht mehr in dem in der Satzung ausge-\n\nwiesenen M. , sondern offenbar an einem anderen ungenannten Ort hat. \n\nSie hat auch trotz der berechtigten Beanstandung des Registergerichts die Vor-\n\naussetzungen für eine Ausnahme von dem Regelfall des § 4 a Abs. 2 GmbHG \n\nnicht dargetan; insoweit hat sie weder vorgetragen, an welchem anderen Ort als \n\nM. oder O. sie ihren Sitz hat, noch, warum eine solche, § 4 a \n\nAbs. 2 GmbHG widersprechende Sitzwahl ausnahmsweise zulässig sein sollte.\n\nInsbesondere hat sie auch nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, einen sol-\n\nchen anderen Ort - nach entsprechender Satzungsänderung - zum Handelsre-\n\ngister angemeldet. \n\nGoette Kurzwelly Kraemer \n\n Caliebe Drescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Chemnitz, Entscheidung vom 20.07.2005 - 2 HKT 678/05 - \n\nOLG Dresden, Entscheidung vom 28.12.2005 - 3 W 954/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-02/ii-zb-1-06","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 4a","ref_norm":"4a","n":19},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 9c","ref_norm":"9c","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 13h","ref_norm":"13h","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-02/ii-zb-1-06","retrieved":"2026-07-10 19:41:14.441954+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-06-02/ii-zb-1-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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