{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2008-04-29","aktenzeichen":"KVZ 45/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVZ 45/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n29. April 2008 \n\nin der Kartellverwaltungssache \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. April 2008 durch \n\nden Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden \n\nRichter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck \n\nund Dr. Strohn \n\nbeschlossen: \n\n1. Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens und die dem \n\nBundeskartellamt entstandenen notwendigen Auslagen. \n\n2. Der Wert des Verfahrensgegenstandes beträgt bis zu den über-\n\neinstimmenden Erklärungen der Erledigung der Hauptsache \n\n13 Mio. Euro. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Beteiligte zu 2 erwarb von der Beteiligten zu 1 Ende des Jahres 2001 \n\nAnteile in Höhe von 19,3 % an der Z. Gruppe O. (ZGO) sowie in \n\nHöhe von 10,4 % an deren Besitzgesellschaft, der Arbeitsgemeinschaft O. \n\n(ARGE). Der Erwerb der Anteile wurde nicht beim \n\nBundeskartellamt angemeldet. Die Beteiligte zu 1 hatte vorher zwischen 1999 \n\nund 2001 jeweils mehr als 25 % der Anteile an der ZGO und an der ARGE er-\n\nworben und gleichfalls nicht angemeldet. \n\n2 \n\nIn einem 51 Seiten langen Schreiben vom 18. Dezember 2006, das der \n\nVorsitzende der 6. Beschlussabteilung an beide Beteiligte richtete, teilte er mit, \n\ndass die Beschlussabteilung auf der Grundlage der bisherigen Tatsachener-\n\nkenntnisse und Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die vorgenann-\n\nten Erwerbsvorgänge die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Abs. 1 \n\nGWB erfüllten und deshalb nach § 41 Abs. 3 GWB aufzulösen seien, wenn kei-\n\nne Ministererlaubnis gemäß § 42 GWB erteilt werde. Die im Wesentlichen \n\ngleichlautenden Schreiben enthalten unter der Überschrift: \"A. Untersagungs-\n\nvoraussetzungen nach § 36 Abs. 1 GWB\" eine eingehende an den Tatbe-\n\nstandsmerkmalen des § 36 Abs. 1 GWB orientierte Sachverhaltsdarstellung. Ab \n\nSeite 40 befasst sich das Schreiben unter der Überschrift: \"B. Auflösungsver-\n\npflichtung und Auflösungsanordnung\" mit der möglichen Umsetzung einer Auf-\n\nlösung. Unter der Überschrift: \"C. weiteres Verfahren\" findet sich auf der letzten \n\nSeite ein Schlusssatz mit folgendem Wortlaut: \"Hiermit gebe ich Ihnen Gele-\n\ngenheit, bis zum 12. Januar 2007 zu den dargelegten Erwägungen der Be-\n\nschlussabteilung Stellung zu nehmen\". Den Schreiben ist keine Rechtsmittelbe-\n\nlehrung beigefügt. \n\n3 \n\nGegen dieses Schreiben haben die Beteiligten zu 1 und 2 Beschwerde \n\neingelegt. Sie sehen es als kartellbehördliche Verfügung an. Dem ist das Bun-\n\ndeskartellamt mit der Begründung entgegengetreten, auch aus der Sicht der \n\nbeiden Beteiligten sei erkennbar gewesen, dass es sich um ein Abmahnschrei-\n\nben zur Gewährung rechtlichen Gehörs gehandelt habe. Das Beschwerdege-\n\nricht hat die Anträge als nicht statthaft zurückgewiesen, weil das angegriffene \n\nSchreiben keine anfechtbare Verfügung im Sinne des § 61 GWB darstelle. Die \n\nRechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht zugelassen. Hiergegen \n\nhaben sich beide Beteiligten mit ihren Nichtzulassungsbeschwerden gewandt. \n\nIm Verlaufe des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens haben die beiden Be-\n\nteiligten und das Bundeskartellamt das Verfahren übereinstimmend für erledigt \n\nerklärt, nachdem der Zusammenschluss mittlerweile einverständlich entflochten \n\nworden war. Die Beteiligten und das Bundeskartellamt stellen wechselseitige \n\nKostenanträge. \n\nII. \n\n4 \n\nNach der übereinstimmenden Erledigungserklärung entscheidet der Se-\n\nnat nur noch über die Verfahrenskosten. Diese Entscheidung im Verfahren der \n\nNichtzulassungsbeschwerde ergeht ohne mündliche Verhandlung (§ 75 Abs. 2 \n\nSatz 2 GWB). Es entspricht der Billigkeit, die Beteiligten umfassend mit den \n\nKosten des Verfahrens zu belasten. \n\n5 \n\n6 \n\n1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtet sich die \n\nnach § 78 GWB zu treffende Entscheidung über die Kostenlast grundsätzlich \n\nnach dem Ausgang des Verfahrens. \n\nAllerdings ist eine Überbürdung der Kosten auf die beiden Beteiligten \n\nnicht schon deshalb gerechtfertigt, weil sie den im Schreiben vom 18. Dezem-\n\nber 2006 niedergelegten Vorstellungen des Bundeskartellamts nachgekommen \n\nsind und den Zusammenschluss entflochten haben. Anders als bei der Kosten-\n\nentscheidung im Falle der Rücknahme ist es bei der übereinstimmenden Erle-\n\ndigungserklärung nicht von Belang, dass sich die Beteiligten durch Befolgung \n\nder Auffassung des Bundeskartellamts in die Rolle der Unterlegenen begeben \n\nhaben (BGH, Beschl. v. 16. November 1999 - KVR 10/98, WuW/E DE-R 420, \n\n421 - Erledigte Beschwerde). Bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung \n\nsind nach § 78 GWB i.V. mit § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 91a Abs. 1 Satz 1 \n\nZPO für die Kostenverteilung allein die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels \n\nentscheidend, die in einem summarischen Verfahren zu prüfen sind (BGH, \n\nBeschl. v. 31. Mai 2006 - KVR 1/05, WuW/E DE-R 1783, 1784 - Call-Option). \n\nMaßstab der Prüfung der Erfolgsaussicht ist dabei, ob der Rechtsmittelführer \n\nunter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes mit seinem An-\n\ntragsziel obsiegt hätte. Tritt die Erledigung schon im Verfahren über die Nicht-\n\nzulassung der Rechtsbeschwerde ein, ist im summarischen Verfahren grund-\n\nsätzlich eine doppelte Prüfung vorzunehmen. Der Rechtsmittelführer hätte näm-\n\nlich nur dann obsiegt, wenn er sowohl die Zulassung der Rechtsbeschwerde \n\nerreicht hätte als auch in der Hauptsache selbst erfolgreich gewesen wäre. \n\n7 \n\nDer Senat kann es dahinstehen lassen, ob ein Grund für die Zulassung \n\nder Rechtsbeschwerden im Sinne des § 74 Abs. 2 GWB vorläge. Die Rechts-\n\nbeschwerden wären hier jedenfalls im Ergebnis erfolglos geblieben, weil das \n\nBeschwerdegericht zu Recht im Schreiben vom 18. Dezember 2006 keine Ver-\n\nfügung der Kartellbehörde im Sinne des § 63 Abs. 1 GWB erblickt hat. Der Be-\n\ngriff der Verfügung im Sinne des § 63 Abs. 1 bzw. des § 61 Abs. 1 GWB ist \n\nidentisch mit dem Begriff des Verwaltungsakts (BGHZ 172, 368 Tz. 22 - Aus-\n\nkunftsverlangen), weil nur endgültige Regelungen im Außenverhältnis einer ge-\n\nrichtlichen Kontrolle unterzogen werden sollen. Ob die behördliche Maßnahme \n\nals Verwaltungsakt zu qualifizieren ist, richtet sich danach, wie der Empfänger \n\ndiese Maßnahme nach ihrem objektiven Erklärungswert verstehen muss. Da-\n\nnach liegt ein Verwaltungsakt vor, wenn die Behörde eine für den Betroffenen \n\nverbindliche, zur Rechtsbeständigkeit \n\nführende Regelung \n\ntreffen will \n\n(BVerwGE 99, 101, 103; vgl. auch BVerwGE 57, 26, 29 f.; 100, 206, 207). Die-\n\nse Voraussetzung erfüllen die beiden inhaltsgleichen streitgegenständlichen \n\nSchreiben nicht. \n\n8 \n\nGegen die Einordnung dieser Schreiben als Verwaltungsakt spricht \n\nschon ihr äußeres Erscheinungsbild, weil sie mit einer Anrede versehen und \n\nnicht als Bescheid gefasst sind. Dies wäre ebenso untypisch für eine verbindli-\n\nche Entscheidung einer Beschlussabteilung des Bundeskartellamts wie die \n\nVerwendung eines Briefkopfs, der als Verfasser nur den Vorsitzenden der Be-\n\nschlussabteilung ausweist. Den fehlenden unmittelbaren Regelungscharakter \n\nverdeutlicht weiter der Einleitungssatz. Dort wird ein Bezug auf den bisherigen \n\nErkenntnisstand und auf die insoweit naturgemäß vorläufigen Erwägungen her-\n\ngestellt. Das lässt erkennen, dass das Bundeskartellamt keine abschließende \n\nEntscheidung treffen, sondern den Beteiligten nur das Zwischenergebnis nach \n\nseinen bisherigen Ermittlungen mitteilen wollte. Insbesondere lässt aber das \n\nEnde des Schreibens keinen Zweifel mehr zu, dass es sich nicht um eine end-\n\ngültige und verbindliche Regelung durch das Bundeskartellamt gehandelt hat. \n\nIm Schlusssatz ist von \"dargelegten Erwägungen\" der Beschlussabteilung die \n\nRede, und den Beteiligten wird eine Stellungnahmefrist bis 12. Januar 2007 \n\neingeräumt. Eine solche Stellungnahmefrist hätte keinen Sinn, wenn es sich bei \n\ndem Schreiben schon um eine endgültige Regelung durch das Bundeskartell-\n\namt gehandelt hätte. Dies war schon für einen juristischen Laien und mehr noch \n\nfür die wirtschaftlich erfahrenen organschaftlichen Vertreter der Beteiligten ohne \n\nweiteres erkennbar. Damit stellt sich das Schreiben aus der maßgeblichen Sicht \n\ndes Erklärungsempfängers nicht als eine Verfügung dar, aus der sich unmittel-\n\nbare Entflechtungspflichten ergeben konnten, sondern - worauf das Beschwer-\n\ndegericht zu Recht abgestellt hat - als ein Abmahnschreiben, das Betroffenen \n\ndurch das Bundeskartellamt regelmäßig vor Erlass einer Verfügung zur Gewäh-\n\nrung rechtlichen Gehörs zugestellt wird. \n\n9 \n\n2. Für die Anordnung einer Auslagenerstattung zugunsten der Beteiligten \n\nbesteht kein Anlass. Eine Auslagenerstattung nach § 78 Satz 1 GWB erfolgt, \n\nwenn diese der Billigkeit entspricht. Eine Auslagenerstattung wäre im vorlie-\n\ngenden Fall schon deshalb unbillig, weil die Beteiligten ohne weiteres ein auf-\n\nwendiges gerichtliches Verfahren über zwei Instanzen hätten vermeiden kön-\n\nnen. Sie hätten zunächst beim Bundeskartellamt nachfragen können. Zumin-\n\ndest bestand aber nach der ersten Stellungnahme des Bundeskartellamts im \n\nBeschwerdeverfahren keine Veranlassung mehr, den Rechtsbehelf weiterzuver-\n\nfolgen. Spätestens ab diesem Zeitpunkt musste auch jedwede Befürchtung ent-\n\nfallen sein, dass diese Schreiben in irgendeiner Form noch die Grundlage für \n\nVollstreckungsmaßnahmen sein könnten. \n\n10 \n\nHingegen entspricht es der Billigkeit, die Beteiligten mit den außerge-\n\nrichtlichen Auslagen des Bundeskartellamts zu belasten. \n\n11 \n\nDer Wert des Verfahrensgegenstandes wird - in Übereinstimmung mit \n\ndem Beschwerdegericht - auf 13 Mio. Euro festgesetzt. Das Beschwerdegericht \n\nIII. \n\nhat in seiner Entscheidung über die Gegenvorstellung zutreffend auf den (Wie-\n\nderverkaufs-)Wert der Anteile abgestellt. Eine weitere Reduzierung dieses Be-\n\ntrags kommt entgegen der Auffassung der Beteiligten nicht in Betracht. \n\nTolksdorf \n\n Bornkamm \n\n Raum \n\nMeier-Beck \n\nStrohn \n\nVorinstanz: \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.06.2007 - VI-Kart 21/06 (V) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-29/kvz-45-07","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-29/kvz-45-07","retrieved":"2026-07-10 19:32:32.471405+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-04-29/kvz-45-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2008-04-29","dockets":["KVZ 45/07"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 29.04.2008 – KVZ 45/07","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-29/kvz-45-07","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"1. Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens und die dem\n\nBundeskartellamt entstandenen notwendigen Auslagen.\n\n2. Der Wert des Verfahrensgegenstandes beträgt bis zu den über-\n\neinstimmenden Erklärungen der Erledigung der Hauptsache\n\n13 Mio. Euro.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"GWB/36","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"36","label":"§ 36 GWB","mentions":3},{"id":"GWB/78","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"78","label":"§ 78 GWB","mentions":3},{"id":"GWB/61","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"61","label":"§ 61 GWB","mentions":2},{"id":"GWB/41","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"41","label":"§ 41 GWB","mentions":1},{"id":"GWB/42","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"42","label":"§ 42 GWB","mentions":1},{"id":"VwGO/161","law":"VwGO","abbreviation":"VwGO","ref":"161","label":"§ 161 VwGO","mentions":1},{"id":"ZPO/91a","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"91a","label":"§ 91a ZPO","mentions":1},{"id":"GWB/63","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"63","label":"§ 63 GWB","mentions":1},{"id":"GWB/74","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"74","label":"§ 74 GWB","mentions":1},{"id":"GWB/75","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"75","label":"§ 75 GWB","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[{"position":1,"court":"OLG Düsseldorf","court_id":"olg-duesseldorf","court_as_stated":"Oberlandesgericht Düsseldorf","date":"2007-06-20","docket":"VI-Kart 21/06 (V)","decision_type":"Beschluss","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2007:0620.VI.KART21.06V.00","id":"olg-duesseldorf/2007-06-20/vi-kart-21-06-v","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2007-06-20/vi-kart-21-06-v","is_this_decision":false,"is_held":true},{"position":2,"court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","date":"2008-04-29","docket":"KVZ 45/07","decision_type":"Beschluss","ecli":null,"id":"bgh/2008-04-29/kvz-45-07","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-29/kvz-45-07","is_this_decision":true,"is_held":true}],"has_records":true,"note":"As the courts' records state it (getProceeding). No outcome is given."},"fundstellen":[],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T19:32:32.471405+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}