{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-04-28","aktenzeichen":"II ZR 61/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"BGB § 242 Ca; ZPO § 185 Ist die öffentliche Zustellung gemessen an den Voraussetzungen des § 185 ZPO unwirksam, ist es dem von der Unwirksamkeit Begünstigten verwehrt, sich auf diese zu berufen, wenn er zielgerichtet versucht hat, eine Zustellung, mit der er sicher rechnen musste, zu verhindern. In einem solchen Fall ist das Berufen auf die Unwirk- samkeit rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich (Bestätigung von BGHZ 149, 311).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n28. April 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nII ZR 61/07 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 242 Ca; ZPO § 185 \n\nIst die öffentliche Zustellung gemessen an den Voraussetzungen des § 185 ZPO \n\nunwirksam, ist es dem von der Unwirksamkeit Begünstigten verwehrt, sich auf diese \n\nzu berufen, wenn er zielgerichtet versucht hat, eine Zustellung, mit der er sicher \n\nrechnen musste, zu verhindern. In einem solchen Fall ist das Berufen auf die Unwirk-\n\nsamkeit rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich (Bestätigung von BGHZ 149, \n\n311). \n\nBGH, Beschluss vom 28. April 2008 - II ZR 61/07 - OLG Hamm \n\n LG Bielefeld \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 28. April 2008 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, \n\nKraemer, Caliebe und Dr. Drescher \n\ngemäß § 544 Abs. 7 ZPO \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil \n\ndes 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Januar \n\n2007 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, \n\nan den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Berufungsgericht hat den Vortrag des Klägers nur unvollständig und \n\nzudem nur im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage der ordnungsgemä-\n\nßen Zustellung des Versäumnisurteils zur Kenntnis genommen. Es hat sich da-\n\ndurch unter Verstoß gegen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör \n\n(Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise den Blick für die sich nach \n\ndem Vortrag des Klägers aufdrängende Prüfung verstellt, ob ein Berufen des \n\nBeklagten auf die nicht ordnungsgemäße Zustellung rechtsmissbräuchlich ist \n\n(§ 242 BGB). \n\n2 \n\nI. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann auch in ei-\n\nnem Fall, in dem die öffentliche Zustellung, wie das Berufungsgericht hier an-\n\ngenommen hat, unwirksam ist, ein Berufen auf die Unwirksamkeit im Einzelfall \n\nrechtsmissbräuchlich sein (BGHZ 149, 311, 323). Diese im vorliegenden Fall \n\ngebotene Prüfung hat das Berufungsgericht unterlassen, weil es den Vortrag \n\ndes Klägers zu dem Verhalten des Beklagten, mit dem dieser seine postalische \n\nErreichbarkeit zu verhindern versucht hat in einer Zeit, in der er mit einer Inan-\n\nspruchnahme seitens des Klägers aus der Garantieerklärung rechnen musste, \n\nnicht ausreichend zur Kenntnis genommen hat. \n\n3 \n\n1. Der Kläger hat unter Vorlage eines Schreibens der Meldebehörde vor-\n\ngetragen, dass sich der Beklagte bereits zum 1. Januar 2005 mit unbekanntem \n\nAufenthaltsort abgemeldet hat, er mithin seiner Meldepflicht fast ein halbes Jahr \n\nnicht nachgekommen ist. Obwohl seine Ehefrau weiterhin am bisherigen ge-\n\nmeinsamen Wohn- und Geschäftssitz lebte und erreichbar war, hat der Beklag-\n\nte während dieser Zeit nichts unternommen, um sicherzustellen, dass ihn dort \n\n- weiterhin - für ihn eingehende Post erreichen konnte. Er hat weder, was ange-\n\nsichts des Verbleibens seiner Ehefrau unter der gemeinsamen Wohnanschrift \n\nohne Weiteres möglich gewesen wäre, dafür Sorge getragen, dass die für ihn \n\ndort eingehende Post entgegengenommen und an ihn weitergeleitet wird noch \n\nhat er - was sich ebenfalls aufgedrängt hätte, wenn er nicht beabsichtigte, uner-\n\nreichbar zu sein, - einen Postnachsendeauftrag gestellt. \n\n4 \n\n2. Ebenfalls nur unvollständig zur Kenntnis genommen hat das Beru-\n\nfungsgericht den unter Bezugnahme auf die Akten des Verfahrens 2 O 163/98 \n\nLG Bielefeld gehaltenen Vortrag des Klägers zu dem Verhalten des Prozessbe-\n\nvollmächtigten des Beklagten. Das Berufungsgericht hat insoweit lediglich be-\n\nrücksichtigt, dass der Prozessbevollmächtigte die Nachfrage des Klägers nach \n\nder Anschrift des Beklagten unbeantwortet gelassen hat. Es hat dabei aber \n\nnicht in den Blick genommen, dass der Prozessbevollmächtigte genau zu dieser \n\nZeit den Beklagten in der Zwangsvollstreckungssache 2 O 163/98 LG Bielefeld \n\nund dem sich daran anschließenden Kostenstreit vertreten hat, in der er für den \n\nBeklagten Anträge gestellt hat und mehrfach schriftsätzlich tätig geworden ist. \n\nAngesichts dessen hätte sich dem Berufungsgericht aufdrängen müssen, dass \n\nzwischen dem Beklagten und seinem Anwalt zu der Zeit, in der der Beklagte für \n\nden Kläger u.a. deshalb nicht erreichbar war, weil der Anwalt die Auskunft über \n\nden Aufenthaltsort verweigerte, Kontakt bestand. Der Anwalt hätte dem Kläger \n\ndaher den Aufenthaltsort des Beklagten mitteilen können, was er Monate nach \n\nder öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils im Verfahren 2 O 163/98 LG \n\nBielefeld schließlich getan hat mit der Bemerkung, er sei \"vom Gericht\" nie zur \n\nMitteilung der Anschrift aufgefordert worden. Jedenfalls aber war der Beklagte \n\nunter Zugrundelegung dieses Vortrags des Klägers darüber informiert, dass der \n\nKläger ihn erneut gerichtlich aus der Garantie in Anspruch nehmen wollte. Über \n\nseinen Prozessbevollmächtigten, den der Klägeranwalt zeitnah und fortlaufend \n\ninformiert hatte, wusste der Beklagte von dem Inhalt des Gesellschafterbe-\n\nschlusses vom 7. Dezember 2004 und der sich daran anschließenden Korres-\n\npondenz über die Sanierung und die von dem Kläger geforderte Sonderzah-\n\nlung, und ihm musste aufgrund dieser Informationen bewusst sein, dass der \n\nKläger nach dem Scheitern des Zwangsvollstreckungsversuchs, wie schriftlich \n\ngegenüber seinem Prozessbevollmächtigten angekündigt, Klage gegen ihn er-\n\nheben würde und er dafür für ihn postalisch erreichbar sein musste. Trotz die-\n\nses Wissens hat der Beklagte weder seinen Anwalt angehalten, dem Kläger \n\nseinen Aufenthaltsort mitzuteilen, noch hat er, nachdem er seinen neuen Wohn-\n\nsitz genommen und sich angemeldet hatte, es für nötig befunden, seiner Ehe-\n\nfrau die neue Anschrift mitzuteilen, damit diese die zu erwartenden gerichtlichen \n\nSchriftstücke an ihn nachsenden konnte. \n\n5 \n\n3. Hätte das Berufungsgericht nicht nur das Bemühen des Klägeranwalts \n\nund des Landgerichts hinsichtlich der Aufenthaltsermittlung des Beklagten, \n\nsondern den gesamten Vortrag des Klägers zu dem Verhalten des Beklagten \n\nberücksichtigt, ist nicht ausgeschlossen, dass es darin ein Vorgehen des Be-\n\nklagten gesehen hätte, das dem Ziel diente, eine erfolgversprechende gerichtli-\n\nche Inanspruchnahme seitens des Klägers aus der Garantie durch \"Untertau-\n\nchen\" zu verhindern. Es hätte dann möglicherweise das Berufen des Beklagten \n\nauf die Fehlerhaftigkeit der öffentlichen Zustellung als rechtsmissbräuchlich \n\n(§ 242 BGB) gewertet und es ihm deshalb versagt, die Unwirksamkeit der Zu-\n\nstellung im Prozess geltend zu machen. \n\n6 \n\nII. Der Senat hat bei der Zurückverweisung von der Möglichkeit des \n\n§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. \n\nGoette Kurzwelly Kraemer \n\n Caliebe Drescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Bielefeld, Entscheidung vom 13.01.2006 - 2 O 385/05 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2007 - 26 U 36/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-28/ii-zr-61-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 185","ref_norm":"185","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-28/ii-zr-61-07","retrieved":"2026-07-10 19:34:02.416226+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-04-28/ii-zr-61-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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