{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2008-04-03","aktenzeichen":"I ZB 46/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Käse in Blütenform II PVÜ Art. 6quienquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2; MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 2, § 107 Der Schutzerstreckung einer IR-Marke, die aus der äußeren Form der Ware besteht, kann das Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung der bean- spruchten Form i.S. von Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ entgegenste- hen, wenn die Form funktionsbedingt ist. Davon ist bei der äußeren Form eines Käses auszugehen, bei dem die Streifen und Rillen auf der Oberfläche beim Einfüllen und Pressen des Käses entstehen und bei dem die Einkerbungen Por- tionierungshilfen sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nI ZB 46/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n3. April 2008 \n\nin der Rechtsbeschwerdesache \n\nbetreffend die IR-Marke Nr. 670 278 \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nKäse in Blütenform II \n\nPVÜ Art. 6quienquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2; \nMarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 2, § 107 \n\nDer Schutzerstreckung einer IR-Marke, die aus der äußeren Form der Ware \nbesteht, kann das Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung der bean-\nspruchten Form i.S. von Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ entgegenste-\nhen, wenn die Form funktionsbedingt ist. Davon ist bei der äußeren Form eines \nKäses auszugehen, bei dem die Streifen und Rillen auf der Oberfläche beim \nEinfüllen und Pressen des Käses entstehen und bei dem die Einkerbungen Por-\ntionierungshilfen sind. \n\nBGH, Beschl. v. 3. April 2008 - I ZB 46/05 - Bundespatentgericht \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. April 2008 durch den \n\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. \n\nDr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Koch \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin gegen den an Ver-\n\nkündungs Statt am 4. April 2005 zugestellten Beschluss des \n\n28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts \n\nwird zurückgewiesen. \n\nDer Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € \n\nfestgesetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die Markeninhaberin begehrt für ihre IR-Marke Nr. 670 278 Schutz in \n\nder Bundesrepublik Deutschland. Diese für die Waren \"Fromage, produits lai-\n\ntiers\" registrierte Marke, die nachstehend in Schwarz-Weiß wiedergegeben ist, \n\nbesteht aus einer dreidimensionalen Form, die an eine Blüte mit sechs Blüten-\n\nblättern erinnern soll und eine geriffelte Oberfläche mit weißen und orangefar-\n\nbenen Streifen aufweist: \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nDie Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat der IR-\n\nMarke den Schutz für die Waren \"Fromage\" wegen Fehlens jeglicher Unter-\n\nscheidungskraft verweigert. \n\nDie Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht zu-\n\nrückgewiesen (BPatGE 43, 153). \n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hat der Senat die ange-\n\nfochtene Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Bundespatentgericht \n\nzurückverwiesen (BGH, Beschl. v. 4.12.2003 - I ZB 38/00, GRUR 2004, 329 = \n\nWRP 2004, 492 - Käse in Blütenform). Er hat angenommen, dass der Marke \nder Schutz nicht nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 \n\nNr. 2 PVÜ wegen Fehlens jeder Unterscheidungskraft zu versagen ist, sondern \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\ndie IR-Marke den Anforderungen genügt, die an das Vorliegen von Unterschei-\n\ndungskraft zu stellen sind. \n\nDas Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Markeninhaberin er-\n\nneut zurückgewiesen (BPatG, Beschl. v. 4.4.2005 - 28 W(pat) 95/99, juris). \n\nMit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Markeninhaberin \n\nihr Begehren auf Schutzerstreckung weiter. \n\nII. Das Bundespatentgericht hat der IR-Marke erneut den Schutz für die \n\nBundesrepublik Deutschland versagt. Dazu hat es ausgeführt: \n\nDie Marke verfüge über die abstrakte Markenfähigkeit nach § 3 Abs. 1 \n\nMarkenG. Für einen Ausschluss der Schutzerstreckung nach § 3 Abs. 2 \n\nMarkenG seien ausreichende tatsächliche Feststellungen nicht vorhanden. Zu-\nsätzlich sei nach § 8 Abs. 2 MarkenG bzw. Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 \n\nPVÜ zu prüfen, ob die Marke über die konkrete Eignung verfüge, unterschei-\n\ndungskräftig zu wirken, und ob ein Freihaltebedürfnis auszuschließen sei. \n\n9 \n\nAuch wenn im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im \n\nersten Rechtsbeschwerdeverfahren von einer hinreichenden Unterscheidungs-\n\nkraft auszugehen sei, stehe der Schutzbewilligung der IR-Marke jedoch das \n\nSchutzhindernis des Freihaltebedürfnisses der Mitbewerber nach §§ 107, 113, \n37 MarkenG i.V. mit Art. 5 Abs. 1 MMA, Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 \n\nPVÜ entgegen, da die bloße Darstellung der Ware, in der sich hier die Marke \n\nerschöpfe, zwangsläufig das Produkt beschreibenden Charakter habe. Waren-\n\nformmarken könnten zwar nicht grundsätzlich vom Schutz ausgenommen wer-\n\nden. Das im Allgemeininteresse bestehende Freihaltebedürfnis sei aber nicht \n\nerst im Falle unmittelbarer oder tatsächlicher Behinderungen tangiert, sondern \n\nbereits bei der potentiellen Beeinträchtigung wettbewerblicher Grundfreiheiten. \n\n10 \n\nDie spezielle Gestaltung der Käserinde mit Streifen und Rillen sei tech-\n\nnisch bedingt; sie entstünden beim Einfüllen und Pressen der Käsemasse in \n\nbestimmte Formen und beim Reifeprozess. Die rötliche Färbung zeige den Ab-\n\nschluss des Reifeprozesses. \n\n11 \n\nAuch die Warenform unterliege einem Freihaltebedürfnis. Es handele \n\nsich um eine typische Kombination von Rund- und Tortenform, bei der zum \n\nAusschneiden der \"Tortenstücke\" Einkerben gewählt worden seien, um eine \n\nmöglichst gleichmäßige Portionierung zu ermöglichen. Diese Form falle nicht \n\naus dem Rahmen verkehrsüblicher Formgestaltungen heraus. Bei Weichkäse \n\nseien nicht nur Rund- und Tortenformen marktüblich, sondern besonders häufig \n\nwerde mit Portionierungshilfen gearbeitet. Markenschutz werde danach für eine \n\ntypische Grundform in geringfügiger Abwandlung begehrt, die nicht so deutlich \n\naus dem Rahmen des Verkehrsüblichen herausfalle, dass sie nicht allen Mitbe-\n\nwerbern zur freien Verfügung stehen müsse. Ansonsten müssten die Mitbewer-\n\nber bei der Herstellung und Vermarktung neuer Produkte umfangreiche Mar-\n\nkenrecherchen durchführen. Für die in Rede stehenden Waren, die seit jeher in \n\nunterschiedlicher Größe, Konsistenz und Form angeboten würden, sei für die \n\nMitbewerber unabdingbar, dass Planung und Herstellung solcher Produkte des \n\ntäglichen Bedarfs auch in Zukunft frei von Markenrechten erfolgen könnten. Die \n\nZuerkennung eines Markenschutzes würde zu beträchtlichen Unsicherheiten in \n\nder Beurteilung der Reichweite des Markenschutzes im Verletzungsverfahren \n\nund Einschränkungen bei der Herstellung führen und auch nicht im Interesse \n\nder Markeninhaber liegen, die zu ständigen Markenanmeldungen und Marktbe-\n\nobachtungen gezwungen würden. \n\n12 \n\n13 \n\nEin Schutz für die beanspruchte Warenform komme nur bei einer Ver-\n\nkehrsdurchsetzung in Betracht, für die keine Anhaltspunkte bestünden. \n\nIII. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Beurteilung des Bun-\n\ndespatentgerichts, dass der Bewilligung des Schutzes der IR-Marke für \n\nDeutschland ein dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entsprechendes Schutzhinder-\nnis nach Art. 5 Abs. 1 MMA, Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ entge-\n\ngensteht, hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. \n\n14 \n\n1. Mit der wirksamen Inanspruchnahme des \"Telle-quelle\"-Schutzes, von \n\nder auch das Bundespatentgericht ausgegangen ist, ist die Schutzerstreckung \ngemäß §§ 107, 113, 37 MarkenG nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies \n\nAbschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ zu prüfen. Dieser Prüfungsmaßstab stimmt mit \n\ndem der §§ 3, 8 Abs. 2 MarkenG überein. Durch diese Bestimmungen des Mar-\n\nkengesetzes sind die Art. 2 und 3 der Markenrechtsrichtlinie umgesetzt worden; \n\ndie Vorschriften des Markengesetzes sind daher richtlinienkonform auszulegen. \n\nAndererseits ist es nach dem 12. Erwägungsgrund zur Markenrechtsrichtlinie \n\nerforderlich, dass sich deren Vorschriften in vollständiger Übereinstimmung mit \n\nder Pariser Verbandsübereinkunft befinden. Die Beurteilung nach den Vorschrif-\n\nten des Markengesetzes führt daher zu keinem anderen Ergebnis als die Prü-\nfung nach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ \n\n(BGH, Beschl. v. 17.11.2005 \n\n- I ZB 12/04, GRUR 2006, 589 Tz. 14 = WRP 2006, 900 - Rasierer mit drei \n\nScherköpfen; Beschl. v. 24.5.2007 - I ZB 66/06, GRUR 2007, 973 Tz. 10 = \n\nWRP 2007, 1459 - Rado-Uhr III). \n\n15 \n\n2. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme \n\ndes Bundespatentgerichts, die Voraussetzungen des Schutzversagungsgrunds \nnach Art. 5 Abs. 1 MMA, Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ, § 8 Abs. 2 \n\nNr. 2 MarkenG lägen vor. Der beantragten Schutzerstreckung steht ein über-\n\nwiegendes Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung der beanspruchten \n\nForm der IR-Marke entgegen. \n\n16 \n\na) Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der \n\nEintragung ausgeschlossen, die zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit \n\nder Waren dienen können. Da sich die IR-Marke darin erschöpft, die äußere \n\nForm der Ware - hier die Form eines Käses - wiederzugeben, handelt es sich \n\num ein Zeichen, das Eigenschaften der beanspruchten Ware, und zwar deren \n\näußere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestaltungen frei ver-\n\nwendet werden können und nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, be-\n\nsteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit (EuGH, Urt. v. \n\n8.4.2003 - C-53/01-55/01, Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 73 = WRP \n\n2003, 627 - Linde, Winward u. Rado; Urt. v. 12.2.2004 - C-218/01, Slg. 2004, \n\nI-1725 = GRUR 2004, 428 Tz. 41 = WRP 2004, 475 - Henkel), das ein Eintra-\n\ngungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründen kann. Denn die \n\nFreiheit der Gestaltung von Produkten darf nicht über Gebühr eingeschränkt \n\nwerden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass - wenn Formgestaltungen wie die \n\nvorliegende ohne weiteres als Marke eingetragen würden - nicht nur Lebensmit-\n\ntelhersteller, sondern jedermann mit verhältnismäßig geringem Aufwand eine \n\nVielzahl ähnlicher Gestaltungen zum Gegenstand von Markenanmeldungen \n\nmachen könnte mit der Folge, dass diese Formgestaltungen zumindest inner-\n\nhalb der Benutzungsschonfrist für die Wettbewerber verschlossen wären. Da-\n\ndurch würde sich eine erhebliche Einschränkung der Gestaltungsfreiheit erge-\n\nben, weil sich neue Gestaltungen nicht nur von den Produkten der Wettbewer-\n\nber, sondern auch von - möglicherweise unzähligen - Formgebungen absetzen \n\nmüssten, denen Markenschutz zugebilligt wäre (BGHZ 166, 65 Tz. 21 - Porsche \n\nBoxster; BGH, Beschl. v. 24.5.2007 - I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Tz. 28 = WRP \n\n2008, 107 - Fronthaube). \n\n17 \n\nb) Das Bundespatentgericht hat das Allgemeininteresse an der Freihal-\n\ntung der mit der Schutzerstreckung beanspruchten Warenform daraus abgelei-\n\ntet, dass die spezielle Gestaltung der Käserinde mit Streifen und Rillen auf der \n\nWeichkäseoberfläche technisch bedingt sei. Diese Gestaltungsmerkmale ent-\n\nstünden beim Einfüllen und Pressen der Käsemasse in speziellen Formen und \n\nbeim anschließenden Reifeprozess. Die Warenform unterscheide sich von \n\nmarktüblichen Rund- und Tortenformen durch die Einkerbungen, die Portionie-\n\nrungshilfen seien und den Mitbewerbern zur freien Verfügung stehen müssten. \n\nAndere Hersteller verwendeten als Portionierungshilfen auf den Käselaib ge-\n\nklebte Etiketten, Folien mit Markierungen oder eine Warenform mit Ecken oder \n\nEinkerbungen. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden \n\nFeststellungen des Bundespatentgerichts sind aus Rechtsgründen nicht zu be-\n\nanstanden. \n\n18 \n\nc) Gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, die Streifen und Rillen \n\nder Käseoberfläche und ihre teilweise rötliche Färbung seien funktionsbedingt \n\nund deshalb freihaltebedürftig, erinnert die Rechtsbeschwerde nichts. Rechts-\n\nfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. \n\n19 \n\nOhne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde gegenüber der Annahme \n\ndes Bundespatentgerichts, die Warenform sei freizuhalten, darauf, durch die \n\nerste Senatsentscheidung sei entschieden, dass die beanspruchte Warenform \n\naufgrund der Einkerbungen über eine konkrete Unterscheidungskraft begrün-\n\ndende Eigentümlichkeit verfüge und die Einkerbungen nicht funktionsbedingt für \n\ndie Ware \"Käse\" seien. \n\n20 \n\nDie Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG stehen \n\nselbständig nebeneinander und sind gesondert zu prüfen, auch wenn sich ihre \n\nAnwendungsbereiche häufig überschneiden (zu Art. 3 Abs. 1 MarkenRL: EuGH \n\nGRUR 2003, 514 Tz. 67 - Linde, Winward u. Rado; Urt. v. 12.2.2004 \n\n- C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz. 67 - Postkantoor). So ist \n\nder Umstand, dass eine Marke, die im geschäftlichen Verkehr gewöhnlich für \n\ndie Präsentation der betreffenden Waren oder Dienstleistungen verwendet wer-\n\nden kann, nicht eintragungsfähig ist, im Rahmen des Schutzhindernisses nach \n\n§ 8 Abs. 2 Nr. 2 und nicht bei der Prüfung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu be-\n\nrücksichtigen (vgl. zu Art. 7 Abs. 1 lit. b und c GMV EuGH, Urt. v. 12.1.2006 \n\n- C-173/04 P, Slg. 2006, I-551 = GRUR 2006, 233 Tz. 63 - Standbeutel). \n\n21 \n\nVorliegend hat das Bundespatentgericht anhand verschieden gestalteter \n\nWarenformen und auf den Produkten angebrachter Markierungen rechtsfehler-\n\nfrei festgestellt, dass bei der Ware \"Käse\" auf unterschiedliche Art und Weise \n\nPortionierungshilfen zur Anwendung kommen und eine Art dieser Portionie-\n\nrungshilfen in den von verschiedenen Herstellern verwandten Einkerbungen \n\nbesteht. Das Bundespatentgericht hätte in diesem Zusammenhang noch darauf \n\nabstellen können, dass dem Verkehr in der Werbung der Käse der Markeninha-\n\nberin in Abbildungen präsentiert wird, bei denen entlang der Einkerbungen ein \n\nKäsestück herausgeschnitten worden ist. Auch unabhängig von dieser Präsen-\n\ntation in der Werbung für das Produkt der Markeninhaberin beruht die Beurtei-\n\nlung des Bundespatentgerichts entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde \n\nauf nachprüfbaren Feststellungen. Das Bundespatentgericht hat für die von ihm \n\nfestgestellten Portionierungshilfen jeweils Verwendungsbeispiele angeführt. \n\nDiese tragen für sich die Annahme des Bundespatentgerichts in dem angefoch-\n\ntenen Beschluss, die beanspruchte Warenform mit Einkerbungen sei für die \nMitbewerber nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 \n\nNr. 2 PVÜ von der Schutzerstreckung auf die Bundesrepublik Deutschland aus-\n\ngeschlossen. \n\n22 \n\nAuf die übrigen von der Rechtsbeschwerde vorgebrachten Angriffe gegen \n\ndie weiteren Ausführungen des Bundespatentgerichts in der angefochtenen \n\nEntscheidung kommt es danach nicht an. Etwas anderes ergibt sich schließlich \n\nauch nicht daraus, dass nach dem Vortrag der Markeninhaberin einem Antrag \n\nauf Schutzerstreckung der Marke in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen \n\nUnion entsprochen worden ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 Tz. 63 - Henkel). \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nBüscher \n\nBergmann \n\nKoch \n\nVorinstanz: \n\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 04.04.2005 - 28 W(pat) 95/99 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-03/i-zb-46-05","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":7},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":2}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-03/i-zb-46-05","retrieved":"2026-07-10 19:31:57.217689+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-04-03/i-zb-46-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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