{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2008-04-03","aktenzeichen":"I ZB 2/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nI ZB 2/06 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n3. April 2008 \n\nin der Rechtsbeschwerdesache \n\nbetreffend die Marke Nr. 397 32 117.1/29\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. April 2008 durch den \n\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. \n\nDr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Koch \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde der Anmelderin gegen den Beschluss des \n\n28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts \n\nvom 30. November 2005 wird zurückgewiesen. \n\nDer Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € \n\nfestgesetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Mit der am 9. Juli 1997 eingereichten Anmeldung hat die Anmelderin \n\ndie Eintragung einer dreidimensionalen Marke entsprechend den nachfolgen-\n\nden Abbildungen \n\nursprünglich für die Waren \"Milch und Milchprodukte, insbesondere Butter, Kä-\n\nse, Sahne, Joghurt, Quark, Trockenmilch für Nahrungszwecke; Margarine, \n\nSpeiseöle und Speisefette\" beantragt. \n\nDie Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmel-\n\ndung teilweise, und zwar für alle Waren bis auf \"Milch, Speiseöle\", wegen feh-\n\nlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. \n\nDie hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. \n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat der Senat die angefoch-\n\ntene Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Bundespatentgericht zu-\n\nrückverwiesen (BGH, Beschl. v. 17.7.2003 - I ZB 40/00). Er hat angenommen, \n\ndass der Marke der Schutz nicht nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlen-\n\nder Unterscheidungskraft für die Ware \"Käse\" zu versagen ist, sondern sie für \n\ndiese Ware den Anforderungen genügt, die an das Vorliegen der Unterschei-\n\ndungskraft zu stellen sind. \n\nDie Anmelderin hat - soweit eine Eintragung der Marke nicht erfolgt ist - \n\nim wiedereröffneten Beschwerdeverfahren das Warenverzeichnis auf \"Milch-\n\nprodukte, nämlich Käse\" beschränkt. \n\nDas Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Anmelderin erneut zu-\n\nrückgewiesen (BPatG, Beschl. v. 30.11.2005 - 28 W(pat) 67/99, juris). \n\nHiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde der Anmel-\n\nderin. \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nII. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass der beanspruchten \n\nWarenform ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenste-\n\nhe. Dazu hat es ausgeführt: \n\nDie beanspruchte Darstellung verfüge über die abstrakte Markenfähig-\n\nkeit. Für einen Ausschluss der Eintragung nach § 3 Abs. 2 MarkenG seien aus-\n\nreichende tatsächliche Feststellungen nicht vorhanden. Zusätzlich sei nach § 8 \n\nAbs. 2 MarkenG zu prüfen, ob die Marke über die konkrete Eignung verfüge, \n\nunterscheidungskräftig zu wirken, und ob ein Freihaltebedürfnis auszuschließen \n\nsei. \n\n10 \n\nAuch wenn im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im \n\nersten Rechtsbeschwerdeverfahren von einer hinreichenden Unterscheidungs-\n\nkraft auszugehen sei, stehe der Eintragung der angemeldeten Marke jedoch \n\ndas Schutzhindernis des Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG \n\nentgegen, da die bloße Darstellung der Ware, in der sich die Marke hier er-\n\nschöpfe, zwangsläufig das Produkt beschreibenden Charakter habe. Waren-\n\nformmarken könnten zwar nicht grundsätzlich vom Schutz ausgenommen wer-\n\nden. Das im Allgemeininteresse bestehende Freihaltebedürfnis sei aber nicht \n\nerst im Falle unmittelbarer oder tatsächlicher Behinderungen tangiert, sondern \n\nbereits bei der potentiellen Behinderung wettbewerblicher Grundfreiheiten. \n\n11 \n\nDie Warenform stelle eine typische Kombination von Rund- und Torten-\n\nform dar, bei der zum Herausschneiden der \"Tortenstücke\" Ausbuchtungen ge-\n\nwählt worden seien, um eine möglichst gleichmäßige Portionierung zu ermögli-\n\nchen. Diese Form falle nicht aus dem Rahmen verkehrsüblicher Formgestaltun-\n\ngen. Bei Weichkäse seien nicht nur Rund- und Tortenformen marktüblich, son-\n\ndern besonders häufig werde mit Portionierungshilfen gearbeitet. Markenschutz \n\nwerde danach für eine typische Grundform in geringfügiger Abwandlung be-\n\ngehrt, die nicht so deutlich aus dem Rahmen des Verkehrsüblichen herausfalle, \n\ndass sie nicht allen Mitbewerbern zur freien Verfügung stehen müsse. Ansons-\n\nten müssten die Mitbewerber bei der Herstellung und Vermarktung neuer Pro-\n\ndukte umfangreiche Markenrecherchen durchführen. Für die in Rede stehende \n\nWare, die seit jeher in unterschiedlicher Größe, Konsistenz und Form angebo-\n\nten werde, sei für die Mitbewerber unabdingbar, dass Planung und Herstellung \n\nsolcher Produkte des täglichen Bedarfs auch in Zukunft frei von Markenrechten \n\nerfolgen könnten. Die Zuerkennung eines Markenschutzes würde zu beträchtli-\n\nchen Unsicherheiten in der Beurteilung der Reichweite des Markenschutzes im \n\nVerletzungsverfahren und Einschränkungen bei der Herstellung führen und \n\nauch nicht im Interesse der Markeninhaber liegen, die zu ständigen Anmeldun-\n\ngen und Marktbeobachtungen gezwungen wären. \n\n12 \n\n13 \n\nEin Schutz für die beanspruchte Warenform komme nur bei einer Ver-\n\nkehrsdurchsetzung in Betracht, für die keine Anhaltspunkte bestünden. \n\nIII. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Beurteilung des Bun-\n\ndespatentgerichts, dass der Eintragung der Marke das Schutzhindernis nach \n\n§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, hält den Angriffen der Rechtsbe-\n\nschwerde stand. \n\n14 \n\n1. Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der \n\nEintragung ausgeschlossen, die zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit \n\nder Waren dienen können. Da sich die angemeldete Marke darin erschöpft, die \n\näußere Form der Ware - hier die Form eines Käses - wiederzugeben, handelt \n\nes sich um ein Zeichen, das Eigenschaften der beanspruchten Ware, und zwar \n\nderen äußere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestaltungen frei \n\nverwendet werden können und nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, \n\nbesteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit (EuGH, Urt. \n\nv. 8.4.2003 - C-53/01-55/01, Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 73 = \n\nWRP 2003, 627 - Linde, Winward u. Rado; Urt. v. 12.2.2004 - C-218/01, Slg. \n\n2004, I-1725 = GRUR 2004, 428 Tz. 41 = WRP 2004, 475 - Henkel), das ein \n\nEintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründen kann. Denn \n\ndie Freiheit der Gestaltung von Produkten darf nicht über Gebühr eingeschränkt \n\nwerden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass - wenn Formgestaltungen wie die \n\nvorliegende ohne weiteres als Marke eingetragen würden - nicht nur Lebensmit-\n\ntelhersteller, sondern jedermann mit verhältnismäßig geringem Aufwand eine \n\nVielzahl ähnlicher Gestaltungen zum Gegenstand von Markenanmeldungen \n\nmachen könnte mit der Folge, dass diese Formgestaltungen zumindest inner-\n\nhalb der Benutzungsschonfrist für die Wettbewerber verschlossen wären. Da-\n\ndurch würde sich eine erhebliche Einschränkung der Gestaltungsfreiheit erge-\n\nben, weil sich neue Gestaltungen nicht nur von den Produkten der Wettbewer-\n\nber, sondern auch von - möglicherweise unzähligen - Formgebungen absetzen \n\nmüssten, denen Markenschutz zugebilligt wäre (BGHZ 166, 65 Tz. 21 - Porsche \n\nBoxster; BGH, Beschl. v. 24.5.2007 - I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Tz. 28 = WRP \n\n2008, 107 - Fronthaube). \n\n15 \n\n2. Das Bundespatentgericht hat das Allgemeininteresse an der Freihal-\n\ntung der mit der Marke beanspruchten Warenform daraus abgeleitet, dass die \n\nGestaltung sich von marktüblichen Rund- und Tortenformen nur durch die Aus-\n\nbuchtungen unterscheide. Diese seien Portionierungshilfen und müssten den \n\nMitbewerbern zur freien Verfügung stehen. Andere Hersteller verwendeten als \n\nPortionierungshilfen auf den Käselaib geklebte Etiketten, Folien mit Markierun-\n\ngen oder eine Warenform mit Ecken oder Einkerbungen. Diese im Wesentli-\n\nchen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellungen des Bundespatentge-\n\nrichts sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. \n\n16 \n\n3. Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde gegenüber der Annah-\n\nme des Bundespatentgerichts, die Warenform sei freizuhalten, darauf, durch die \n\nerste Senatsentscheidung sei entschieden, dass die beanspruchte Warenform \n\naufgrund der Ausbuchtungen über eine konkrete Unterscheidungskraft begrün-\n\ndende Eigentümlichkeit verfüge und die Ausbuchtungen nicht funktionsbedingt \n\nfür die Ware \"Käse\" seien. \n\n17 \n\nDie Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG stehen \n\nselbständig nebeneinander und sind gesondert zu prüfen, auch wenn sich ihre \n\nAnwendungsbereiche häufig überschneiden (zu Art. 3 Abs. 1 MarkenRL: EuGH \n\nGRUR 2003, 514 Tz. 67 - Linde, Winward u. Rado; Urt. v. 12.2.2004 \n\n- C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz. 67 - Postkantoor). So ist \n\nder Umstand, dass eine Marke, die im geschäftlichen Verkehr gewöhnlich für \n\ndie Präsentation der betreffenden Waren oder Dienstleistungen verwendet wer-\n\nden kann, nicht eintragungsfähig ist, im Rahmen des Schutzhindernisses nach \n\n§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und nicht bei der Prüfung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 \n\nMarkenG zu berücksichtigen (vgl. zu Art. 7 Abs. 1 lit. b und c GMV EuGH, Urt. \n\nv. 12.1.2006 - C-173/04 P, Slg. 2006, I-551 = GRUR 2006, 233 Tz. 63 - Stand-\n\nbeutel). \n\n18 \n\nVorliegend hat das Bundespatentgericht anhand verschieden gestalteter \n\nWarenformen und auf den Produkten angebrachter Markierungen rechtsfehler-\n\nfrei festgestellt, dass bei der Ware \"Käse\" auf unterschiedliche Art und Weise \n\nPortionierungshilfen zur Anwendung kommen und eine Art dieser Portionie-\n\nrungshilfen in den von verschiedenen Herstellern verwandten Einkerbungen \n\nbesteht. Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts beruht entgegen der An-\n\nsicht der Rechtsbeschwerde auf nachprüfbaren Feststellungen. Das Bundespa-\n\ntentgericht hat für die von ihm festgestellten Portionierungshilfen jeweils Ver-\n\nwendungsbeispiele angeführt. Diese tragen für sich die Annahme des Bundes-\n\npatentgerichts in dem angefochtenen Beschluss, die beanspruchte Warenform \n\nmit Ausbuchtungen sei für die Mitbewerber nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG frei-\n\nzuhalten. \n\n19 \n\nAuf die übrigen von der Rechtsbeschwerde vorgebrachten Angriffe gegen \n\ndie weiteren Ausführungen des Bundespatentgerichts in der angefochtenen \n\nEntscheidung kommt es danach nicht an. Etwas anderes ergibt sich schließlich \n\nauch nicht daraus, dass die Eidgenössische Rekurskommission in der Schweiz \n\nein Freihaltebedürfnis für eine einen Käse mit Einkerbungen darstellende Wa-\n\nrenformmarke verneint hat. Denn selbst der Umstand, dass in einem anderen \n\nMitgliedstaat der Europäischen Union, in dem aufgrund harmonisierten Rechts \n\nüber die Eintragung zu entscheiden ist, eine Markeneintragung erfolgt ist, ist \n\nnicht dafür maßgeblich, die Eintragung ebenfalls zuzulassen (vgl. EuGH GRUR \n\n2004, 428 Tz. 63 - Henkel). \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nBüscher \n\nBergmann \n\nKoch \n\nVorinstanz: \n\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 30.11.2005 - 28 W(pat) 67/99 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-03/i-zb-2-06","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":10},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-03/i-zb-2-06","retrieved":"2026-07-10 19:31:52.539477+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-04-03/i-zb-2-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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