{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-04-02","aktenzeichen":"5 StR 129/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 129/07 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 2. April 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen versuchten Betruges \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. April 2008 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Berlin vom 1. Juni 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO \n\nmit den Feststellungen aufgehoben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere \n\nWirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges zu \n\neiner Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung dieser \n\nStrafe zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des \n\nAngeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. \n\nI. \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nBei dem Urteil haben Richter mitgewirkt, die das gegen sie gerichtete \n\nAblehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht als unzu-\n\nlässig verworfen haben (§ 338 Nr. 3 StPO). \n\n1. Dies geht auf folgendes Prozessgeschehen zurück: \n\na) Am 63. Verhandlungstag (1. September 2005) hat die Strafkammer \n\neinen Beweisantrag, der die Kalkulation eines Wärmelieferungspreises zum \n\nGegenstand hatte, abgelehnt. Daraufhin hat ein vormals Mitangeklagter die \n\nMitglieder der Strafkammer als befangen abgelehnt, weil ihr Verständnis der \n\nKalkulation rechnerisch unhaltbar sei. Dies komme sowohl in der Beschluss-\n\nablehnung als auch in einer weiteren Erklärung des Vorsitzenden zum Aus-\n\ndruck. Die Kammer habe sich in einem entscheidenden Punkt zu Lasten der \n\nAngeklagten festgelegt und lasse eine entlastende Aufklärung nicht mehr zu. \n\n5 \n\nDer Beschwerdeführer hat ebenfalls ein Ablehnungsgesuch im Hin-\n\nblick auf den Beweisablehnungsbeschluss gestellt, sich inhaltlich jedoch nur \n\nauf das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten bezogen. Die Strafkammer \n\nhat am 22. September 2005 den Befangenheitsantrag des Beschwerdefüh-\n\nrers als unzulässig nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO verworfen, weil das Ge-\n\nsuch weder eine Begründung enthalte noch ein Mittel zur Glaubhaftmachung \n\nangebe; die Bezugnahme auf das andere Ablehnungsgesuch genüge nicht. \n\n6 \n\nb) Das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten hat die Kammer eben-\n\nfalls am 22. September 2005 – nach „vorsorglicher“ Abgabe dienstlicher Er-\n\nklärungen, in denen die Kammermitglieder die Vorläufigkeit der Beweiswür-\n\ndigung betonten – als unzulässig nach § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO verworfen: \n\nDer Mitangeklagte habe das Befangenheitsgesuch als Druckmittel allein da-\n\nzu benutzt, um seine von der Auffassung der Kammer abweichende Be-\n\nweiswürdigung durchzusetzen, und damit offensichtlich einen verfahrens-\n\nfremden Zweck verfolgt. \n\n7 \n\nHierauf hat der Beschwerdeführer erneut ein Ablehnungsgesuch mit \n\nder Begründung gestellt, die Kammer habe sich in dem den Mitangeklagten \n\nbetreffenden Verwerfungsbeschluss sachlich mit dem Befangenheitsgesuch \n\nauseinandergesetzt und dem Mitangeklagten den gesetzlichen Richter ent-\n\nzogen, was auch bei ihm die Besorgnis der Befangenheit begründe; darüber \n\nhinaus bestehe die Kammer nach wie vor auf dem ersichtlich falschen Ver-\n\nständnis der Kalkulation. Dieses Ablehnungsgesuch hat die Kammer nach \n\nUnterbrechung der Hauptverhandlung am 10. Oktober 2005 nach § 26a \n\nAbs. 1 Nr. 3 StPO als offensichtlich verfahrensfremde Zwecke verfolgend \n\nverworfen. Auch dieses Ablehnungsgesuch habe nur das Ziel verfolgt, „die \n\n8 \n\n9 \n\nKammer von ihrer bisherigen Beweiswürdigung, insbesondere von deren \n\nAuffassung zu dem Inhalt der Kalkulationstabellen … abzubringen und inso-\n\nweit die Ansichten der Angeklagten zu übernehmen“. \n\n2. Der absolute Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 3 StPO liegt vor. \n\na) Die Rüge, die auch den auf das zweite Befangenheitsgesuch er-\n\ngangenen Beschluss angreift, ist entgegen der Auffassung des Generalbun-\n\ndesanwalts zulässig erhoben. Sie enthält alle Tatsachen, die das Revisions-\n\ngericht benötigt, um insbesondere die mit dem Ablehnungsgesuch vom \n\n22. September 2005 zusammenhängende Verfahrensweise nach § 26a \n\nStPO zu überprüfen. \n\n10 \n\nb) Zumindest das zweite Ablehnungsgesuch vom 22. September 2005 \n\nist durch den Beschluss vom 10. Oktober 2005 zu Unrecht als unzulässig \n\nverworfen worden. Die Strafkammer durfte die Verwerfung dieses Antrags \n\nnicht als offensichtlich verfahrensfremde Zwecke verfolgend auf § 26a Abs. 1 \n\nNr. 3 StPO stützen. Darauf, ob die „Formalentscheidung“ vom 22. Septem-\n\nber 2005 auf das erste Ablehnungsgesuch vom 1. September 2005 allenfalls \n\n„schlicht fehlerhaft“ gewesen ist, was revisionsgerichtlich die Überprüfung \n\ndes Sachverhalts nach Beschwerdegrundsätzen auch in der Sache erlaubt \n\nhätte (vgl. BGH NStZ 2007, 161, 162 f.), kommt es daher nicht mehr an. \n\n11 \n\naa) Die Vorschrift des § 26a StPO gestattet nur ausnahmsweise, dass \n\nein abgelehnter Richter selbst über einen gegen ihn gestellten Befangen-\n\nheitsantrag entscheidet. Voraussetzung für diese Ausnahme von dem in § 27 \n\nStPO erfassten Regelfall der Entscheidung ohne die Mitwirkung des abge-\n\nlehnten Richters ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird, \n\nvielmehr die Beteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalent-\n\nscheidung oder die Verhinderung eines offensichtlichen Missbrauchs des \n\nAblehnungsrechts beschränkt bleibt (BVerfGK 5, 269, 281 \n\nf.; BGH \n\nNStZ 2008, 46, 47). Die Anwendung des § 26a StPO darf nicht dazu führen, \n\ndass der ablehnende Richter sein eigenes Verhalten beurteilt und damit \n\n„Richter in eigener Sache“ wird. Jedenfalls bei einer willkürlichen oder die \n\nVerfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erheblich missachtenden \n\nÜberschreitung des durch § 26a StPO abgesteckten Rahmens begründet \n\nbereits dies den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO (BGHSt 50, \n\n216, 219; BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 15). Allenfalls in solchen Fällen, \n\nin denen sich die Verwerfung als nicht offensichtlich unhaltbar erweist und es \n\nsich mithin um einen „einfachen Rechtsverstoß“ handelt, ist dem Revisions-\n\ngericht die Überprüfung nach Beschwerdegrundsätzen und der mögliche \n\nAustausch des Verwerfungsgrundes erlaubt. \n\n12 \n\nbb) Den dargestellten Vorgaben wird der Verwerfungsbeschluss vom \n\n10. Oktober 2005 nicht gerecht. Nach § 26a Abs. 2 Satz 2 StPO bedarf es \n\nder Angabe der Umstände, die den Verwerfungsgrund – hier die Verfolgung \n\nverfahrensfremder Zwecke – ergeben. Danach ist nicht offensichtlich, dass \n\nder Beschwerdeführer einen verfahrensfremden Zweck verfolgte. Es ging \n\nihm um die sachliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Strafkammer \n\nmit der Behandlung des Ablehnungsgesuchs des Mitangeklagten vom \n\n22. September 2005 als unzulässig die eigentlich gebotene Überprüfung \n\ndurch die Vertreterkammer (§ 27 StPO) willkürlich umgangen und dadurch \n\nden Angeklagten den gesetzlichen Richter entzogen hat. Die Behauptung \n\nwar nicht völlig haltlos. Das zweite Ablehnungsgesuch des Beschwerdefüh-\n\nrers hatte damit die Art und Weise des richterlichen Vorgehens (das „Wie“ \n\nder Mitwirkung) im Hinblick auf das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten \n\nzum Gegenstand. Sein Vorbringen bedingte eine inhaltliche Auseinanderset-\n\nzung mit den Gründen der Vorentscheidung, welche die abgelehnten Richter, \n\nohne zwangsläufig in eigener Sache zu entscheiden, nicht leisten konnten \n\n(vgl. BVerfG – Kammer – NStZ-RR 2007, 275, 277 f.). Die Kammer war of-\n\nfenbar der Ansicht, auch das zweite Ablehnungsgesuch habe allein den un-\n\nzulässigen Versuch unternommen, einen Streit über das Ergebnis der bishe-\n\nrigen Beweisaufnahme zum Gegenstand des Ablehnungsverfahrens zu ma-\n\nchen (vgl. dazu BGHSt 50, 216, 221). Damit hat das Landgericht das Gesuch \n\n \n \n\n13 \n\n14 \n\nunzulässig verkürzt und den Anwendungsbereich des § 26a Abs. 1 Nr. 3 \n\nStPO in einer Weise überspannt, die den Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 \n\nSatz 2 GG nicht mehr genügt. \n\nII. \n\nZur Begründetheit der Sachrüge merkt der Senat an: \n\nDie Urteilsfeststellungen belegen nach dem Gesamtzusammenhang \n\nder Urteilsgründe, dass der Angeklagte durch unwahren Sachvortrag, näm-\n\nlich dass die Betreiber der Vermietergesellschaften (sogenannte Wohnanla-\n\ngegesellschaften) nicht an den Gewinnen aus den Fernwärmelieferungsver-\n\nträgen beteiligt werden sollten (vgl. insbesondere UA S. 26 f.), der Zivilklage \n\nder E. E. mbH (E. ) zum \n\nErfolg verhelfen wollte. Das Landgericht hat sich insbesondere anhand inter-\n\nner Firmenunterlagen (vgl. UA S. 51 ff.) davon überzeugt, dass zugunsten \n\nder Wohnanlagegesellschaften in den Fernwärmelieferungsverträgen tat-\n\nsächlich ein Gewinn in Höhe von 0,38 DM pro Quadratmeter eingerechnet \n\nwar. Die dem zugrundeliegende Beweiswürdigung des Landgerichts ist für \n\nsich genommen nicht zu beanstanden. Auch dieser Gewinn sollte – verdeckt \n\n– auf die Mieter umgelegt werden (vgl. insbesondere UA S. 69 f.) und letzt-\n\nendlich von der E. als „kick-back“ an die Wohnanlagegesellschaften \n\nzurückfließen. Eine derartige Gewinnumlage zugunsten des Vermieters ist \n\nmietrechtlich nicht zulässig (vgl. BGH NJW 2006, 2185, 2186). Sie ist insbe-\n\nsondere nicht als Umlage von Modernisierungskosten von den Vorausset-\n\nzungen der §§ 559 ff. BGB gedeckt (vgl. BGH aaO). Insbesondere haben die \n\nVermieter – unbeschadet der Beschränkung der Mieterhöhung nach § 559 \n\nAbs. 1 BGB – eine Mieterhöhung nicht gegenüber den Mietern erklärt \n\n(§ 559b BGB). Nur aufgrund einer solchen rechtsgestaltenden Mieterhö-\n\nhungserklärung (vgl. dazu Weidenkaff in Palandt, BGB 67. Aufl. § 559b \n\nRdn. 4; Heintzmann in Soergel, BGB 13. Aufl. § 559b Rdn. 1; Artz in Mün-\n\nchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. § 559b Rdn. 2) wären Modernisie-\n\nrungskosten auf die Mieter umlegbar. Daher durfte in den zwischen der \n\nE. und den Wohnanlagegesellschaften geschlossenen Fernwärmeliefe-\n\nrungsverträgen kein Gewinnaufschlag zugunsten der Vermietergesellschaf-\n\nten und zu Lasten der Mieter vorgenommen werden (vgl. § 559b Abs. 3, \n\n§ 559 Abs. 3 BGB). \n\nGerhardt Raum Brause \n\nSchaal Jäger","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-02/5-str-129-07","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 26a","ref_norm":"26a","n":10},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 559b","ref_norm":"559b","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-02/5-str-129-07","retrieved":"2026-07-10 19:31:28.901147+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-04-02/5-str-129-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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