{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-04-01","aktenzeichen":"5 StR 90/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 90/08 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 1. April 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Betrugs \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. April 2008 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Potsdam vom 1. August 2007 gemäß § 349 \n\nAbs. 4 StPO \n\na) \n\nim Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-\n\nklagte des Betrugs in drei Fällen schuldig ist, und \n\nb) \n\nim gesamten Strafausspruch aufgehoben. \n\n2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach \n\n§ 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen „gewerbsmäßigen“ Be-\n\ntrugs in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zwei \n\nMonaten verurteilt und daneben gegen ihn ein Berufsverbot ausgesprochen. \n\nDie auf die Sachrüge und Verfahrensrügen gestützte Revision des Angeklag-\n\nten gegen dieses Urteil hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im \n\nÜbrigen ist sein Rechtsmittel aus den Gründen der Antragsschrift des Gene-\n\nralbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n1. Die Annahme von Tatmehrheit in den Fällen 1 bis 14 der Urteils-\n\ngründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Senat ändert die Verur-\n\nteilung insoweit auf Tateinheit ab. Es ist auszuschließen, dass der Angeklag-\n\nte sich gegen die Änderung des Konkurrenzverhältnisses wirksamer als ge-\n\nschehen hätte verteidigen können. \n\nNach den Feststellungen führte der Angeklagte die Vermittlungsge-\n\nschäfte mit den geschädigten Verkäufern von Personenkraftwagen bzw. in \n\nden Fällen 3 und 10 der Urteilsgründe mit den geschädigten Käufern nicht \n\nselbst durch, sondern überließ dies innerhalb der von ihm zweimal umbe-\n\nnannten Gesellschaft den von ihm angestellten und angewiesenen gutgläu-\n\nbigen Tatmittlern (§ 263 Abs. 1 StGB i.V.m. § 25 Abs. 1 zweite Variante \n\nStGB). Die Feststellungen belegen keinen eigenständigen, nur jeweils einen \n\nder Einzelfälle fördernden Tatbeitrag des Angeklagten. Sofern er in Einzelfäl-\n\nlen die betrügerisch erlangten Bargelder aus der Firmenkasse entnahm, ge-\n\nschah dies erst nach Tatbeendigung. Damit erschöpften sich die Tatbeiträge \n\ndes Angeklagten im Aufbau und in der Aufrechterhaltung eines auf Straftaten \n\nausgerichteten Geschäftsbetriebs und sind damit als – uneigentliches – Or-\n\nganisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB \n\nzusammenzufassen (vgl. BGHSt 49, 177, 184; BGHR StGB § 263 Täter-\n\nschaft 1; BGH NStZ 1996, 296 f.). \n\n2. Regelbeispiele sind nicht in der Urteilsformel aufzunehmen. Die \n\nKennzeichnung als „gewerbsmäßig“ hat daher zu entfallen (vgl. auch unten \n\n3b). \n\n3. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. \n\na) Die Zusammenziehung der genannten 14 Fälle zu einer Tat ließe \n\nfür sich genommen den Schuldumfang unberührt (vgl. BGHR StGB § 263 \n\nTäterschaft 1; BGH NStZ 1996, 296 f.; BGH, Beschluss vom 9. Januar 2008 \n\n– 5 StR 572/07, Rdn. 5). Gleiches gilt in diesem Fallkomplex im Hinblick auf \n\ndas vom Landgericht zutreffend angenommene Regelbeispiel der Gewerbs-\n\nmäßigkeit. Der Angeklagte beherrschte die GmbH und entzog ihr mittels \n\nüberhöhter Mietzahlungen und weiterer Scheingeschäfte die zuvor betrüge-\n\nrisch erlangten Kaufpreisgelder (UA S. 15 ff). Vereinnahmt der Angeklagte \n\nfür eine von ihm beherrschte GmbH Gelder, dann reicht es für die Gewerbs-\n\nmäßigkeit aus, wenn er sich aus diesen Zahlungen bedient (BGHR StGB \n\n§ 261 Strafzumessung 2; BGH wistra 2008, 104). \n\n7 \n\nGleichwohl sind sämtliche – angesichts der Schadensbeträge in den \n\nEinzelfällen als empfindlich zu bewertenden – Einzelstrafen und die Gesamt-\n\nstrafe aufzuheben. Dies ist schon deshalb geboten, weil das Landgericht der \n\nStrafzumessung einen durch die 16 Betrugstaten verursachten Schaden in \n\nHöhe von rund 232.000 Euro zugrundegelegt hat. Tatsächlich errechnet sich \n\njedoch aus den festgestellten Schadensbeträgen in den Einzelfällen eine \n\nSumme von rund 157.000 Euro. Der Senat vermag nicht auszuschließen, \n\ndass das Landgericht den zu hoch angesetzten Gesamtschadensbetrag \n\nauch bei Verhängung der Einzelstrafen in den Blick genommen hat. \n\nb) Hinzu kommt insbesondere, dass die Gewerbsmäßigkeit der Be-\n\ntrugstaten in den Fällen 15 und 16 der Urteilsgründe, für welche das Landge-\n\nricht allein wegen der Schadenshöhe die höchsten Einzelstrafen verhängt \n\nhat, nicht belegt ist (vgl. dazu BGH wistra 2008, 104; 1999, 465; 1994, 230, \n\n232; BGH, Urteil vom 21. Juni 2007 – 5 StR 532/06, Rdn. 27). \n\nc) Der Senat hält die bisher getroffenen Feststellungen aufrecht. Er \n\nschließt aus, dass sich in einem neuen Rechtsgang in den Fällen 15 und 16 \n\nder Urteilsgründe Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit treffen lassen. Das \n\nBerufsverbot bleibt unberührt. \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\n4. Damit sind drei Einzelstrafen und die Gesamtstrafe unter Berück-\n\nsichtigung des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) neu \n\nfestzusetzen. Dabei gilt hinsichtlich des ersten Fallkomplexes (Fälle 1 bis 14 \n\nder Urteilsgründe), dass die Höhe der bisherigen, nunmehr entfallenen Ein-\n\nzelstrafen überschritten werden darf. Allerdings darf die Summe der bisheri-\n\ngen Einzelstrafen aus den Fällen 1 bis 14 der Urteilsgründe bei der Bemes-\n\nsung der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten werden (vgl. \n\nBGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12). Der neue Tatrichter kann zu den auf-\n\nrechterhaltenen Feststellungen nicht im Widerspruch stehende weitere Fest-\n\nstellungen treffen. \n\nBasdorf Gerhardt Raum \n\nBrause Schaal","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-01/5-str-90-08","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-01/5-str-90-08","retrieved":"2026-07-10 19:32:14.366791+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-04-01/5-str-90-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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