{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-04-01","aktenzeichen":"5 StR 357/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 357/07 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 1. April 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Vergewaltigung u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Ap-\n\nril 2008, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter Basdorf, \n\nRichterin Dr. Gerhardt, \n\nRichter Dr. Raum, \n\nRichter Dr. Brause, \n\nRichter Schaal \n\nals beisitzende Richter, \n\nals Vertreterin der Bundesanwaltschaft, \n\nRichterin \n\nRechtsanwalt \n\nals Verteidiger, \n\nJustizangestellte \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-\n\nrichts Hamburg vom 14. März 2007 wird mit der Maßgabe \n\nverworfen, dass zur Entschädigung für die überlange Dauer \n\ndes Revisionsverfahrens zwei Monate der verhängten Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten. \n\nDer Angeklagte hat die Kosten seiner Revision und die der \n\nNebenklägerin dadurch entstandenen notwendigen Auslagen \n\nzu tragen. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat gegen den Angeklagten wegen Vergewaltigung in \n\nTateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung auf eine Freiheitsstrafe von \n\nzwei Jahren und neun Monaten erkannt und ihn unter Einbeziehung ander-\n\nweit rechtskräftig verhängter Einzelgeldstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe \n\nvon zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die mit Verfahrensrügen und \n\nder Sachrüge begründete Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg; aller-\n\ndings ist die überlange Dauer des Revisionsverfahrens zu kompensieren. \n\n2 \n\nNach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen schloss der \n\nAngeklagte die Nebenklägerin in einem abgelegenen Raum der von ihm be-\n\ntriebenen Discothek ein. Nachdem er sie gewaltsam zu Boden gebracht hat-\n\nte, öffnete er gegen ihren Willen ihre Kleidung und führte einen Finger in ihre \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nScheide ein. Der vom Angeklagten angestrebte Geschlechtsverkehr konnte \n\ndurch das Eintreffen der inzwischen alarmierten Polizei verhindert werden. \n\n1. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. \n\na) Die Annahme der Zuständigkeit des Landgerichts war nicht willkür-\n\nlich (vgl. zum Maßstab Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 269 Rdn. 8), beruhte \n\nvielmehr auf sachgerechter Anwendung des § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG (1. Vari-\n\nante). \n\nb) Die – vom Generalbundesanwalt für durchgreifend erachtete – Be-\n\nsetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 StPO dringt nicht durch. \n\nDer Beschwerdeführer macht geltend, dass das erkennende Gericht \n\nmit dem ursprünglich vom Vorsitzenden der Strafkammer von der Dienstleis-\n\ntung entbundenen und später von der Strafkammer erneut herangezogenen \n\nHauptschöffen nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Die ursprüngliche Befrei-\n\nung des Schöffen von der Dienstleistung am Hauptverhandlungstag sei nicht \n\nwillkürlich gewesen und habe deshalb nicht mehr widerrufen werden können. \n\n7 \n\nDer Schöffe hatte vor Sitzungsbeginn mitgeteilt, dass er an der Wahr-\n\nnehmung des Termins verhindert sei, weil er selbst Angeklagter in einem \n\nzwei Wochen vorher stattfindenden Strafverfahren wegen Verdachts der Ein-\n\ngehung einer Scheinehe sei. Der Vorsitzende der Strafkammer hatte ihn dar-\n\naufhin für die Sitzung gemäß §§ 77, 54 Abs. 1 GVG von der Dienstleistung \n\nbefreit und die Heranziehung einer Hilfsschöffin angeordnet. Im Hauptver-\n\nhandlungstermin rügte der Beschwerdeführer, dass das Gericht mit der he-\n\nrangezogenen Hilfsschöffin nicht vorschriftsmäßig besetzt sei. Die Entpflich-\n\ntung des Schöffen sei willkürlich erfolgt, weil das Strafverfahren gegen den \n\nSchöffen vor Beginn der Hauptverhandlung rechtskräftig beendet worden sei \n\nund die Unfähigkeitsgründe des § 32 GVG nicht vorgelegen hätten. Darauf-\n\nhin stellte das Landgericht – ohne Mitwirkung des in Urlaub befindlichen ge-\n\n \n \n \n \n \n\n8 \n\n9 \n\nschäftsplanmäßigen Vorsitzenden – gemäß § 222b Abs. 2 Satz 2 StPO fest, \n\ndass es nicht vorschriftsmäßig besetzt sei, zog wieder den Hauptschöffen \n\nhinzu und begann anschließend sofort unter dessen Mitwirkung erneut mit \n\nder Hauptverhandlung. \n\naa) Der Senat lässt offen, ob die Zulässigkeit der Rüge – was nicht \n\nfern liegt – bereits an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO scheitert, weil der auf den \n\nBesetzungseinwand ergangene Gerichtsbeschluss in der Revisionsbegrün-\n\ndung nicht ganz vollständig mitgeteilt worden ist (vgl. die Revisionsgegener-\n\nklärung der Staatsanwaltschaft Hamburg vom 5. Juli 2007 zu 2). \n\nbb) Die Rüge ist jedenfalls als widersprüchliches Prozessverhalten \n\nnicht statthaft (vgl. hierzu BGHR StPO § 218 Ladung 5, § 247 Ausschlie-\n\nßungsgrund 1, § 344 Abs. 2 Satz 2 Missbrauch 1 und § 349 Abs. 1 Unzuläs-\n\nsigkeit 2; BGH NStZ 1997, 451; BGH, Beschluss vom 29. August 2007 \n\n– 1 StR 387/07). Zur Begründung der Besetzungsrüge beruft sich der Be-\n\nschwerdeführer im Revisionsverfahren auf die Willkürfreiheit der Entbindung \n\ndes Hauptschöffen und die sich daraus ergebende Bindungswirkung jener \n\nVorsitzendenentscheidung (§§ 77, 54 Abs. 1 und Abs. 3 GVG), wohingegen \n\ner seinen Besetzungseinwand in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht \n\ngerade auf die Willkür derselben Entscheidung gestützt hatte. Das Landge-\n\nricht ist dem Besetzungseinwand gefolgt und hat dabei mit dem zulässigen \n\nsofortigen Neubeginn der Verhandlung (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, \n\nStPO 25. Aufl., § 222b Rdn. 34; Meyer-Goßner aaO § 222b Rdn. 12) im Sin-\n\nne einer sofort möglichen Heilung des geltend gemachten Besetzungsfehlers \n\ndem erklärten Wunsch des Beschwerdeführers entsprochen. Damit ist dieser \n\ninsoweit in der Besetzungsfrage, zu welcher er einen etwaigen revisions-\n\nrechtlichen Einwand nach dem Normengefüge aus §§ 222a, 222b, 338 Nr. 1 \n\nStPO bereits zu Beginn der Hauptverhandlung zu erheben gehalten war, \n\nklaglos gestellt worden. Danach kann er im Revisionsverfahren mit einer sei-\n\nnem Besetzungseinwand direkt entgegenstehenden Besetzungsrüge kein \n\nGehör mehr finden. \n\n10 \n\nWidersprüchliches Verhalten verdient keinen Rechtsschutz (vgl. \n\nBGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Missbrauch 1). Eine Statthaftigkeit derart \n\nspezifisch widersprüchlichen Prozessverhaltens lässt sich auch nicht etwa \n\naus § 222b Abs. 2 Satz 3 StPO ableiten. Soweit aus dieser Vorschrift tat-\n\nsächlich ein genereller Ausschluss der Präklusion nach Besetzungsänderung \n\n(h. M., vgl. nur Gollwitzer aaO Rdn. 35) herzuleiten sein sollte, kann dieses in \n\ndem vorliegenden Sonderfall einer sofortigen Weiterverhandlung in einer \n\ndem Besetzungseinwand entsprechenden Besetzung nur für den Bereich der \n\ngeänderten Besetzung und, soweit einem Besetzungseinwand – wie hier – \n\nentsprochen wurde, nur für andere Prozessbeteiligte gelten, die den Einwand \n\nihrerseits nicht erhoben haben. \n\n11 \n\nDie Unstatthaftigkeit solch widersprüchlichen Revisionsvorbringens \n\ndrängt sich namentlich bei einer Besetzungsrüge aus einem Erst-Recht-\n\nSchluss auf: Wenn ein Revisionsführer allein aufgrund der passiven Hinnah-\n\nme einer Gerichtsbesetzung vor dem Tatgericht mangels Erhebung eines \n\nBesetzungseinwands nach §§ 222a, 222b, 338 Nr. 1 StPO mit einer Beset-\n\nzungsrüge ausgeschlossen sein kann, so muss solches erst recht gelten, \n\nwenn er – wie hier – mit einer Besetzungsrüge bei unveränderter Kenntnis \n\nder die Rüge begründenden Tatsachen just die Gerichtsbesetzung bean-\n\nstanden will, die er im Rahmen des Verfahrens nach §§ 222a, 222b StPO \n\nausdrücklich gewünscht hat. \n\n12 \n\ncc) Ob die Rüge auch daran scheitern müsste, dass die Annahme ei-\n\nner unvertretbaren und daher als willkürlich zu wertenden Entbindungsent-\n\nscheidung des Vorsitzenden in dem Beschluss des Landgerichts nach \n\n§ 222b Abs. 2 Satz 1 StPO ihrerseits vertretbar und daher mit der Beset-\n\nzungsrüge nicht angreifbar ist (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 338 Rdn. 46), \n\nbedarf danach keiner Entscheidung. Allein der Umstand, dass in jenem Be-\n\nschluss der Willkürmaßstab nicht ausdrücklich benannt worden ist, stünde \n\ndem nicht entgegen. \n\n13 \n\nc) Die Aufklärungsrüge zu Beweiserhebungen über das Alter von Ver-\n\nletzungen der Nebenklägerin ist unbegründet. Es ist nicht ersichtlich, dass \n\ndiese Frage nicht durch die als sachverständige Zeugin vernommene unter-\n\nsuchende Ärztin zuverlässig aufgeklärt worden wäre (s. UA S. 24 f.). Eben \n\ndiese Beweiserhebung hatte der Verteidiger in seinem Beweisantrag hilfs-\n\nweise beantragt; der gerichtlichen Feststellung der Erledigung dieses An-\n\ntrags hatte er nicht widersprochen (Revisionsgegenerklärung zu 3 a. E.). \n\n14 \n\n2. Die Sachrüge bleibt ebenfalls erfolglos. Die Feststellungen der \n\nStrafkammer zum Tatablauf und zu weitergehenden Absichten des Ange-\n\nklagten beruhen auf einer fehlerfreien Beweiswürdigung. Die Beurteilung der \n\nalkoholbedingten Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit des Angeklagten, \n\ndem die Voraussetzungen des § 21 StGB zugebilligt worden sind, lässt kei-\n\nnen Rechtsfehler erkennen. Auch die Strafzumessung aus dem nach §§ 21, \n\n49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB ist \n\nnicht zu beanstanden. Die rechtsfehlerfrei festgestellten physischen und psy-\n\nchischen Beeinträchtigungen der Nebenklägerin durch die Tat durften dem \n\nAngeklagten angelastet werden. \n\n15 \n\n3. Das Revisionsverfahren hat nach Eingang des Beschlussaufhe-\n\nbungsantrags des Generalbundesanwalts bis zum Urteil des Senats rund \n\nsiebeneinhalb Monate gedauert. Angesichts des begrenzten Umfangs der \n\nSache liegt hierin, auch wenn der Angeklagte nicht inhaftiert war, eine unver-\n\ntretbare Verfahrensverzögerung jedenfalls um vier Monate, welcher der Se-\n\nnat nach dem Maßstab des Beschlusses des Großen Senats für Strafsachen \n\nvom 17. Januar 2008 (NJW 2008, 860, zur Veröffentlichung in BGHSt be-\n\nstimmt) durch Anrechnung von zwei Monaten Freiheitsstrafe Rechnung trägt. \n\nBasdorf Gerhardt Raum \n\nBrause Schaal","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-01/5-str-357-07","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222b","ref_norm":"222b","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222a","ref_norm":"222a","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-01/5-str-357-07","retrieved":"2026-07-10 19:31:34.075926+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-04-01/5-str-357-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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