{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-03-06","aktenzeichen":"5 StR 622/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 622/07 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 6. März 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\n1. \n\n2. \n\nwegen Betrugs u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. März 2008 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten L. wird das Urteil \n\ndes Landgerichts Potsdam vom 13. Juli 2007, soweit es \n\ndiesen Angeklagten betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO \n\na) im Schuldspruch dahingehend berichtigt, dass die Be-\n\nzeichnung „gewerbsmäßigen“ entfällt, und \n\nb) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen \n\nFeststellungen aufgehoben. \n\n2. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das vor-\n\ngenannte Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, \n\ngemäß § 349 Abs. 4 StPO \n\na) mit den jeweils zugehörigen Feststellungen in den Fäl-\n\nlen 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 und 23 der Urteilsgründe auf-\n\ngehoben und \n\nb) im Schuldspruch im aufrechterhaltenen Umfang da-\n\nhingehend berichtigt, dass die Bezeichnung „ge-\n\nwerbsmäßigen“ entfällt. \n\n3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden \n\nnach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. \n\n4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der \n\nRechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten L. wegen „gewerbsmäßi-\n\ngen“ Betrugs in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren \n\nund sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten S. hat es wegen \n\n„gewerbsmäßigen“ Betrugs in zwölf Fällen und wegen Nötigung ebenfalls \n\neine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt. \n\nVon weiteren Betrugsvorwürfen hat es die Angeklagten freigesprochen. Die \n\njeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten haben den \n\naus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind die Rechtsmittel un-\n\nbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nI. \n\nDie Revision des Angeklagten L. hat teilweise Erfolg. \n\n1. Betreffend diesen Angeklagten hält der Schuldspruch der Nachprü-\n\nfung allerdings weitgehend stand. \n\na) Die Verurteilung wegen (täterschaftlichen) Betrugs in neun Fällen \n\nwird von den Feststellungen getragen. \n\naa) Dies folgt für die Fälle 8, 10, 13, 14, 16 und 17 der Urteilsgründe \n\nbereits daraus, dass der Angeklagte jeweils die tatbestandsmäßige Täu-\n\nschungshandlung selbst vorgenommen hat. Einer Zurechnung der durch ei-\n\nnen seiner Mittäter ausgeführten Betrugshandlungen nach § 25 Abs. 2 StGB \n\nbedarf es insoweit nicht. \n\n6 \n\nbb) In den Fällen 9, 11 und 12 der Urteilsgründe hat der Angeklagte \n\nL. den Betrug als mittelbarer Täter (§ 25 Abs. 1 zweite Variante StGB) \n\nbegangen. Die Beauftragung der geschädigten Handwerksfirmen erfolgte in \n\ndiesen Fällen durch den in einem gesonderten Verfahren freigesprochenen \n\nZ. , der von dem Betrugstatplan nichts wusste. Zwar ist den Ur-\n\nteilsfeststellungen nicht zu entnehmen, wer von den beiden Angeklagten und \n\ndem Nichtrevidenten K. in den drei genannten Fällen auf den Tatmittler \n\nZ. eingewirkt hat. Die Beauftragung des ohne Vorsatz handelnden \n\nZ. entsprach jedoch dem gemeinsamen Tatplan (§ 25 Abs. 2 \n\nStGB). \n\nDie Wertung des Landgerichts, den Angeklagten auch in diesen Fällen \n\nals Mittäter anzusehen, ist vom tatrichterlichen Beurteilungsspielraum (vgl. \n\ndazu BGH wistra 2007, 112, 113; 2005, 380, 381) gedeckt. \n\nDas Landgericht hat zutreffend auch insoweit Tatmehrheit (§ 53 StGB) \n\nangenommen. Denn der Angeklagte L. leistete mit dem Zurverfü-\n\ngungstellen seiner Firma T. nicht nur einen einheitlichen Tatbeitrag, \n\nsondern darüber hinaus in jedem der drei Einzelfälle weitere Beiträge vor \n\nTatbeendigung. Er trat nämlich nach Beauftragung der Handwerker als Ge-\n\nneralunternehmer bzw. Bauleiter auf den Baustellen auf, nahm teilweise die \n\nBauarbeiten ab und ließ auf diese Weise die Handwerksfirmen in dem Glau-\n\nben, dass deren Werklöhne erfüllt werden würden. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nb) Regelbeispiele sind nicht in der Urteilsformel aufzunehmen. Die \n\n– zudem auch in der Sache unrichtige (vgl. unten 2. a) – Kennzeichnung als \n\n„gewerbsmäßig“ hat daher zu entfallen. \n\n10 \n\n2. Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben. Die Strafzumes-\n\nsung weist mehrere Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten L. auf. \n\n11 \n\na) Bereits die Annahme des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit \n\n(§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) wird von den Feststellungen nicht getragen. \n\nEs ist nicht belegt, dass sich der Angeklagte L. durch seine Beteiligung \n\nan den Betrugstaten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von ei-\n\nnigem Umfang und einiger Dauer verschaffen wollte. Wie der Generalbun-\n\ndesanwalt zutreffend ausgeführt hat, fehlen insoweit aussagekräftige Fest-\n\nstellungen zu den vom Angeklagten L. mit seiner Tatbeteiligung verfolg-\n\nten Zwecken. \n\n12 \n\nb) Im Fall 16 der Urteilsgründe fehlen Feststellungen zur Höhe des \n\nVermögensschadens. Es wird nicht mitgeteilt, wie hoch der Wiederbeschaf-\n\nfungswert der Baumaterialien im Zeitpunkt der Übergabe durch die geschä-\n\ndigte Lieferfirma war (vgl. dazu BGH wistra 2007, 457; 18, 21). \n\n13 \n\nc) Die Strafzumessungserwägungen lassen zudem besorgen, dass \n\ndas Landgericht dem Angeklagten L. den vom Haupttäter verursachten \n\nGesamtschaden zugerechnet und damit nicht ausreichend bedacht hat, dass \n\nL. nur in neun von insgesamt 21 Betrugsfällen der Deliktsserie beteiligt \n\nwar. \n\n14 \n\nd) Schließlich wäre hier naheliegenderweise zu erörtern gewesen, ob \n\ndem Angeklagten L. deswegen ein Härteausgleich hätte gewährt wer-\n\nden müssen, weil an sich gesamtstrafenfähige Einzelstrafen aus einer \n\nrechtskräftigen Vorverurteilung wegen deren Erledigung nicht mehr nach \n\n§ 55 StGB einbezogen werden konnten (vgl. dazu BGHSt 31, 102, 103 \n\nm.w.N.; 33, 131, 132). \n\nII. \n\n15 \n\nDie Revision des Angeklagten S. hat einen noch weitergehenden \n\nTeilerfolg. \n\n16 \n\n17 \n\n1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung teilweise nicht \n\nstand. \n\na) In den Fällen 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 und 23 der Urteilsgründe hat der \n\nAngeklagte S. die tatbestandsmäßige Handlung nicht selbst vorge-\n\nnommen. Die lückenhaften Feststellungen lassen aber auch eine Zurech-\n\nnung der von einem der Mittäter ausgeführten Tathandlungen (§ 25 Abs. 2 \n\nStGB) nicht zu. \n\n18 \n\naa) In den Fällen 1 bis 3, 5, 8, 13 und 14 der Urteilsgründe belegen \n\ndie Feststellungen keinen eigenständigen, nur jeweils diese Einzelfälle för-\n\ndernden Tatbeitrag des Angeklagten S. . In den Fällen 2, 3 und 13 ge-\n\nnügt auch das in diesen Fällen festgestellte „Vertrösten“ der Firmeninhaber \n\nbzw. des Geschäftsführers nicht zur Annahme eines konkreten Tatbeitrags. \n\nDenn es ist nach den unklaren Feststellungen nicht auszuschließen, dass \n\ndies jeweils erst nach Tatbeendigung geschah. \n\n19 \n\nEine Zurechnung der vom Nichtrevidenten K. oder dem Mitange-\n\nklagten L. – gegebenenfalls über den Tatmittler Z. – began-\n\ngenen Täuschungshandlungen nach § 25 Abs. 2 StGB ist nicht möglich. \n\nZwar hat der Angeklagte S. vor Beginn der Deliktsserie mit dem Bau-\n\nherrn K. den Betrugsplan verabredet, die Subunternehmer mit einzelnen \n\nGewerken zu beauftragen, wobei diese für die ausgeführten Bauleistungen \n\nnicht bezahlt werden sollten. Er hat gemäß dem Tatplan auch den Bauinge-\n\nnieur Z. angeworben und später den weiteren Mittäter L. als \n\nneuen „Generalunternehmer“ mit eingewiesen. Gleichwohl ist der Tatvorsatz \n\ndes Angeklagten S. in diesen Einzelfällen nicht hinreichend nachgewie-\n\nsen. Es ist insbesondere vor dem Hintergrund des auch bei diesem Ange-\n\nklagten nicht belegten Eigeninteresses an der Schädigung der Handwerker \n\nnicht erkennbar, dass er insoweit die Beauftragung der Subunternehmer mit \n\nden Teilgewerken und damit die Verstrickung seiner Firma in weitere Be-\n\ntrugstaten billigte. Es ist nicht auszuschließen, dass sich der Angeklagte \n\nS. bei Tatabrede die Entscheidung vorbehielt, in welchen Fällen die \n\nBeauftragung der Subunternehmer über seine Firma erfolgen sollte und in \n\nwelchen nicht. \n\n20 \n\nDass K. und L. in den Fällen 8 und 13 der Urteilsgründe die \n\nGeschädigten an die Firma des Angeklagten S. verwiesen, belegt für \n\nsich ebenfalls noch nicht, dass dies dem Tatplan entsprach und diese Einzel-\n\nfälle vom Vorsatz des Angeklagten S. umfasst waren. Denn in diesen \n\nFällen aus dem Tatzeitraum vom November 2003 bis Februar 2004 sollte \n\ngemäß dem Tatplan nur die Firma des Mitangeklagten L. als Generalun-\n\nternehmerin auftreten, weil die Handwerker darauf aufmerksam geworden \n\nwaren, dass die bisher eingesetzte Firma des Angeklagten S. ihren \n\nZahlungsverpflichtungen nicht nachkam. Hinzu kommt, dass die der Betrugs-\n\nserie zugehörigen Fälle 9 bis 12 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte \n\nS. vom Betrugsvorwurf freigesprochen worden ist, keinen wesentlichen \n\nUnterschied zu den in Rede stehenden Verurteilungsfällen erkennen lassen. \n\n21 \n\nbb) Im Fall 23 der Urteilsgründe wird die Annahme einer – gemein-\n\nschaftlich begangenen – Nötigung (§ 240 Abs. 1 StGB) ebenfalls nicht von \n\nden Feststellungen getragen. Eine eigene Nötigungshandlung des Angeklag-\n\nten ist nicht festgestellt. Der Generalbundesanwalt hat im Übrigen zutreffend \n\nausgeführt: „Eine konkrete Einlassung der Angeklagten K. und S. \n\nzu dieser Tat teilt das Landgericht nicht mit. Es beschränkt sich darauf an-\n\nzugeben, dass die Zeugin F. glaubhaft bekundet habe, Angst vor beiden \n\nAngeklagten gehabt zu haben (UA S. 30). Eine sichere Tatsachengrundlage \n\nfür den vom Landgericht angenommenen gemeinsamen Tatplan bildet diese \n\nFeststellung nicht.“ \n\n22 \n\nb) In den Fällen 4, 6, 7, 16 und 18 der Urteilsgründe sind hingegen \n\nden Feststellungen Einzeltatbeiträge des Angeklagten S. zu entneh-\n\nmen. Der Angeklagte S. hat insoweit unter der Firma R. bzw. \n\nanderen Firmen die geschädigten Handwerkerfirmen selbst beauftragt, wobei \n\ner wusste, dass weder er selbst noch der Bauherr K. zahlungsfähig und \n\n-willig waren. \n\n23 \n\n2. Die Aufhebung der Verurteilung in den Fällen 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 \n\nund 23 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs \n\nnach sich. Auch die übrigen Einzelstrafen haben keinen Bestand. Denn die \n\nStrafzumessungserwägungen weisen auch insoweit die gleichen Rechtsfeh-\n\nler auf, die, wie ausgeführt, bezüglich des Mitangeklagten L. zu bean-\n\nstanden sind. \n\nIII. \n\n24 \n\nNach alledem bedürfen die Fälle 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 und 23 der Ur-\n\nteilsgründe bezüglich des Angeklagten S. umfassend neuer Aufklärung \n\nund Bewertung. Sollten hinsichtlich der Betrugstaten Feststellungen zu Ein-\n\nzeltatbeiträgen nicht möglich sein, wird zu erwägen sein, ob jene dem Ange-\n\nklagten S. aufgrund eines zu Beginn der Deliktsserie geleisteten Bei-\n\ntrags als tateinheitlich begangen (§ 52 Abs. 1 StGB) zugerechnet werden \n\nkönnen (vgl. dazu BGHSt 49, 177, 182 f.; 26, 284, 285 f.; BGH wistra 2008, \n\n57, 58; 2001, 336, 337; NStZ-RR 2003, 265, 267; NStZ 1996, 296, 297). \n\n25 \n\nBei beiden Angeklagten sind die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe \n\nunter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 \n\nStPO) neu festzusetzen. Sollte der Tatrichter hinsichtlich der Fälle 1 bis 3, 5, \n\n8, 13 und 14 der Urteilsgründe zu einer von dem angefochtenen Urteil ab-\n\nweichenden Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses gelangen, hat er inso-\n\nweit Folgendes zu beachten: Die Höhe der bisherigen, nunmehr entfallenen \n\nEinzelstrafen darf im Rahmen abweichender Beurteilung der Konkurrenzen \n\nüberschritten werden. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 \n\nStPO) steht dem nicht entgegen. Allerdings darf die Summe der bisherigen \n\nEinzelstrafen aus den Fällen 1 bis 3, 5, 8, 13 und 14 der Urteilsgründe bei \n\nder Bemessung der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten \n\nwerden (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12; BGH, Beschluss vom \n\n4. März 2008 – 5 StR 594/07). \n\nBasdorf Gerhardt Raum \n\nBrause Schaal","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-06/5-str-622-07","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-06/5-str-622-07","retrieved":"2026-07-10 19:24:58.882787+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-03-06/5-str-622-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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