{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-03-06","aktenzeichen":"5 StR 192/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 192/07 \n(alt: 5 StR 21/06) \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 6. März 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Totschlags \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. März 2008 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des An-\n\ngeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom \n\n8. Dezember 2006 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Fest-\n\nstellungen aufgehoben. Hiervon bleiben die Feststellun-\n\ngen zum objektiven Tatgeschehen ausgenommen; diese \n\nbleiben aufrecht erhalten. Insoweit werden die Revisionen \n\ngemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. \n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der \n\nRechtsmittel, an eine andere Schwurgerichtskammer des \n\nLandgerichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten zunächst am 6. Septem-\n\nber 2005 wegen Körperverletzung im Amt mit Todesfolge zu einer Freiheits-\n\nstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Der \n\nSenat hat durch Beschluss vom 26. April 2006 (BGHR StPO § 275 Abs. 2 \n\nSatz 2 Verhinderung 6) auf die Revision des Angeklagten dieses Urteil we-\n\ngen eines Verfahrensfehlers aufgehoben und die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Daraufhin hat \n\ndas Landgericht den Angeklagten nunmehr wegen Totschlags zur gleichen \n\nStrafe wie im ersten Rechtsgang verurteilt. Auch dieses Urteil kann keinen \n\nBestand haben. \n\n2 \n\n3 \n\n1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und \n\nWertungen getroffen: \n\na) Der Angeklagte war zur Tatzeit als Polizeibeamter im Dienst. Am \n\n24. Dezember 2002 gegen 18.15 Uhr betrat der offenbar aus den Niederlan-\n\nden eingereiste V. mit zwei Mittätern das in einem großen Baukom-\n\nplex gelegene Mehrfamilienhaus in Hamburg, um dort \n\nin der Wohnung einer abwesenden Mieterin im zweiten Obergeschoss zu \n\nstehlen. Die Täter brachen die Wohnungstür auf und suchten in mehreren \n\nRäumen gleichzeitig nach Stehlgut. Der in der Wohnung darunter wohnende \n\nMieter alarmierte kurz nach 18.30 Uhr wegen wahrgenommener verdächtiger \n\nGeräusche \n\ntelefonisch die Polizei. Aufgrund der Meldung „ \n\n , Einbrecher am Werk“ fuhren zwei Funkstreifenwagen, jeweils mit \n\nzwei Beamten besetzt, zum Tatort. \n\n4 \n\nDer vom Angeklagten gelenkte, mit eingeschaltetem Martinshorn und \n\nBlaulicht fahrende Wagen traf um 18.37 Uhr am Tatort ein. Der Angeklagte \n\nverließ das Fahrzeug und ging allein zum Haus , während sein Beifah-\n\nrer, der Zeuge H. als Dienstgruppenleitervertreter für die Einsatzlei-\n\ntung vor Ort zuständig, noch über Funk die Besatzung des zweiten Fahr-\n\nzeugs einwies, bevor er wenig später dem Angeklagten folgte. \n\n5 \n\nInzwischen hatten V. und seine Mittäter, wahrscheinlich durch Mar-\n\ntinshorn und Blaulicht alarmiert, ohne etwas entwendet zu haben, überstürzt \n\ndie Wohnung verlassen; sie eilten die Treppe hinunter. Alle drei Einbrecher \n\nsprangen schließlich am Zwischenpodest zwischen Erdgeschoss und erstem \n\nStockwerk aus einem Fenster ca. 3,40 m tief in den Hof, V. als letzter. \n\nDer Angeklagte hatte beim Betreten des Treppenhauses, das während des \n\ngesamten weiteren Vorgangs unbeleuchtet blieb, das Trampeln der die \n\nTreppe hinuntereilenden Einbrecher und deren Stimmen vernommen. Er hat-\n\nte seine Dienstwaffe gezogen, eine mit acht Patronen vollständig geladene \n\nSelbstladepistole, und sich vorsichtig bis zum Ansatz der ersten Treppe zum \n\nersten Stockwerk bewegt. In dieser Situation hatte er plötzlich im Dunkeln am \n\nZwischenpodest V. bemerkt – der die Treppe weiter hinunterlaufen wollte \n\nund der möglicherweise einen Schraubenzieher in der Hand hatte, den der \n\nAngeklagte für eine Schusswaffe hielt –, kurz darauf noch schemenhaft einen \n\nweiteren Mittäter, der dann vor V. aus dem Fenster sprang. \n\n6 \n\nUnmittelbar nachdem V. sich beim Anblick des Angeklagten umge-\n\ndreht hatte und als letzter aus dem Fenster gesprungen war, stieg der Ange-\n\nklagte, der auf das Zwischenpodest geeilt war, in der Absicht, den Tätern zu \n\nfolgen und ihre Flucht zu verhindern, auf das Fensterbrett und beugte sich \n\nmit dem Oberkörper nach außen. Seine Waffe hielt er in der rechten Hand \n\nleicht rechts vor dem Körper aus dem Fenster heraus. Er nahm – trotz der \n\nungünstigen Sichtverhältnisse – wahr, dass V. , dem Angeklagten den \n\nRücken zuwendend, sich gerade von seinem Sprung erhob, und stellte für \n\nsich fest, dass ihm die Höhe zum Hinterherspringen zu groß war. Um die \n\nFlucht V. s dennoch zu verhindern, zielte er auf V. und schoss – gegen \n\n18.39 Uhr – aus einer Entfernung von 3 bis 3,20 m ohne vorherigen Warnruf \n\nauf ihn. Dabei nahm er die Möglichkeit eines tödlichen Ausgangs billigend in \n\nKauf. V. wurde im Rücken in einer Höhe von 1,33 m getroffen, lief noch \n\netwa 20 m weit, brach dann zusammen und verstarb wenig später an den \n\nFolgen des Lungendurchschusses. Der Angeklagte, der aufgrund des Da-\n\nvonlaufens V. s davon ausging, diesen nicht getroffen zu haben, lief aus \n\ndem Haus und versuchte, die weitere Verfolgung der Täter aufzunehmen. \n\nDie beiden Mittäter V. s entkamen unerkannt. \n\n7 \n\nb) Der Angeklagte hat sich – wie bereits im ersten Rechtsgang – unter \n\nBerufung auf eine Notwehrlage verteidigt; von den zwei von ihm vom Fenster \n\naus im Hof wahrgenommenen Personen habe eine dunkel gekleidete Person \n\nrechts seitwärts zu ihm gestanden, habe den Oberkörper in seine Richtung \n\ngedreht, den rechten Arm von unten nach oben hochgezogen und diesen in \n\nseine Richtung ausgestreckt. Er habe wegen des gegen ihn erhobenen Ar-\n\nmes abgedrückt, zur Verhinderung der Flucht und wegen der Bedrohung \n\n \n \n \n\n8 \n\n9 \n\ndurch die aus seiner Sicht bewaffnete Person. Er habe bei Schussabgabe \n\ndie Waffe nicht direkt vor sich gehalten, sondern seitlich nach rechts. Er habe \n\nbewusst versucht, auf den Körper der dunkel gekleideten Person zu zielen \n\n– nicht über Kimme und Korn –, und habe in deren Richtung auch abge-\n\ndrückt. Auf die links davon befindliche, etwas heller gekleidete Person habe \n\ner nicht gezielt. \n\nc) Das Landgericht hat die vom Angeklagten geltend gemachte Be-\n\ndrohungssituation im Wesentlichen durch sich ergänzende Gutachten von \n\nzwei Kriminaltechnikern und des Obduzenten widerlegt. Danach hatte das \n\nOpfer dem Angeklagten bei Schussabgabe in gebeugter Haltung den Rücken \n\nzugewandt. \n\nDas Landgericht hat es in seiner Beweiswürdigung ausgeschlossen, \n\ndass der Angeklagte versehentlich und damit unwissentlich die von ihm be-\n\nschriebene zweite links an der Hauswand befindliche Person getroffen hat. \n\nDies hat die Schwurgerichtskammer wegen der vom kriminaltechnischen \n\nSachverständigen bekundeten erheblichen Abweichung der Schusshand in \n\neinem solchen Fall um mindestens 35 Grad nach links von der vom Ange-\n\nklagten nach seinen Angaben gewünschten Zielrichtung ausgeschlossen. \n\nAuch der Geschossfundort spreche nicht für die Annahme eines versehentli-\n\nchen Treffers im Bereich des Aufenthaltsorts des zweiten Einbrechers im \n\nHof. \n\n10 \n\n2. Gegen dieses Urteil führen zum einen die Staatsanwaltschaft zu-\n\ngunsten des Angeklagten, auf die Sachrüge gestützt, zum anderen der An-\n\ngeklagte, auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützt, die Revision. Bei-\n\nde Rechtsmittel erzielen – in Übereinstimmung mit dem Antrag des General-\n\nbundesanwalts – mit der Sachrüge hinsichtlich der Annahme des Tötungs-\n\nvorsatzes einen Teilerfolg. Die weitergehenden Revisionen sind unbegründet \n\nim Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. \n\n11 \n\na) Die Verfahrensrügen des Angeklagten, mit denen er geltend macht, \n\ndas Landgericht habe die richterlichen Vernehmungen der in die USA verzo-\n\ngenen Zeugen S. , mit deren Verlesung die Verteidigung sich einver-\n\nstanden erklärt hatte, ohne Rechtsgrundlage verwertet, versagen. Beide die \n\nVerlesungen anordnenden Beschlüsse stützen sich inhaltlich eindeutig auf \n\ndie hier vorliegenden Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 \n\nNr. 2 und Nr. 3 StPO. Das jeweilige Zitat des § 251 Abs. 3 StPO ist ein offen-\n\nkundiges Versehen. \n\n12 \n\nb) Soweit die Revisionen die Beweiswürdigung angreifen, als ungenü-\n\ngend erörtert worden sei, ob V. nicht der zweite, links an der Hauswand \n\nbefindliche Einbrecher gewesen sei, den daher kein zielgerichteter Schuss \n\nhabe treffen können, bleibt dies ohne Erfolg. \n\n13 \n\nDie Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht \n\nprüft dessen Überzeugungsbildung nur darauf, ob sie auf rechtsfehlerhaften \n\nErwägungen beruht. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Würdigung des \n\nTatgerichts mit gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen oder unbe-\n\nzweifelbarem Erfahrungswissen unvereinbar ist, Widersprüche oder sonstige \n\nVerstöße gegen die Gesetze der Logik enthält oder Lücken aufweist, sich \n\ninsbesondere nicht mit naheliegenden alternativen Geschehensabläufen be-\n\nfasst, obwohl sich dies nach dem Beweisergebnis aufdrängt. Dafür ist es für \n\ndie revisionsrechtliche Prüfung ohne Belang, ob die vom Tatrichter gezoge-\n\nnen Schlüsse zwingend sind und eine abweichende Würdigung der Beweise \n\naus Sicht des Revisionsgerichts ebenso gut möglich oder überzeugender \n\ngewesen wäre (BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht \n\nabgedruckt). Nach diesen Maßstäben ist die Beweiswürdigung des Landge-\n\nrichts nicht zu beanstanden. \n\n14 \n\naa) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe den rechts \n\nvor ihm im Hof in gebeugter Haltung befindlichen Einbrecher V. in den \n\nRücken geschossen, ist das Ergebnis einer vollständigen, nachvollziehbaren \n\nAuswertung der wesentlichen Tatumstände und offenbart deshalb keinen \n\nRechtsfehler (vgl. BGH wistra 2005, 226). \n\n15 \n\nDas Landgericht durfte die Einlassung des Angeklagten ohne Verken-\n\nnung von deren Sinn dahingehend verstehen, dass der Angeklagte auf die \n\nPerson – wenigstens untechnisch – gezielt hat, die er treffen wollte und dann \n\nauch getroffen hat. Zwar hat er dies – eher verklausuliert – so formuliert, \n\ndass er bewusst versucht habe, auf den Körper der auf dem Hof rechts be-\n\nfindlichen Person zu zielen – nicht über Kimme und Korn –, und in deren \n\nRichtung auch abgedrückt habe. Das – unter den obwaltenden Umständen \n\nfreilich nur eingeschränkte – Zielen auf eine bestimmte Person folgt aber \n\nzwanglos aus der weiteren Angabe des Angeklagten, auf die zweite Person \n\n„habe er auch nicht gezielt“ (UA S. 24). Dass es sich bei der hiernach auch \n\ngetroffenen Person um den zu Tode gekommenen Einbrecher V. gehan-\n\ndelt hat, der als letzter aus dem Fenster gesprungen war und vom Angeklag-\n\nten vom Fenster aus auf der rechten Seite des Hofes wahrgenommen wurde, \n\nbasiert auf einer von Sachverständigen plausibel dargelegten Bewertung der \n\nUmstände der Schussabgabe, der Auffindeorte des Geschosses und der \n\nGeschosshülse, der Schussentfernung von höchstens lediglich etwas über \n\ndrei Metern und der sich aus den Durchschüssen des Körpers des Opfers \n\nund dessen Jacke ergebenden Umstände vor dem Hintergrund der festge-\n\nstellten räumlichen und zeitlichen Gegebenheiten des Geschehensablaufs. \n\n16 \n\nAngesichts dieses, sich aus einer komplexen Beweisaufnahme erge-\n\nbenden Beweisergebnisses erweist sich die von den Revisionen vorgetrage-\n\nne Kritik an einer in einem Obersatz des Landgerichts enthaltenen Wertung \n\n(UA S. 25), der Angeklagte habe sich dahingehend eingelassen, dass sich \n\n„das spätere Opfer“ (mit ausgestrecktem Arm und einer Waffe in der Hand) \n\nzu ihm umgedreht habe, als bloße überschießende zusammenfassende \n\nWürdigung und nicht als eine fehlerhafte Verkennung der Einlassung des \n\nAngeklagten. \n\n17 \n\nbb) Das Landgericht war auch nicht genötigt, sich vertiefend mit der \n\nMöglichkeit eines versehentlichen Fehlgehens des Schusses unter dem As-\n\npekt einer Opferverwechslung im Blick auf unterschiedliche Angaben zum \n\nGrad der Dunkelheit der Kleidung der drei Einbrecher auseinanderzusetzen. \n\nDer Angeklagte hat – wie dargelegt – nach seiner Einlassung auf einen dun-\n\nkel gekleideten Einbrecher geschossen. Die Jacke des Opfers war anthrazit-\n\nfarben, mithin dunkel (UA S. 29). Drei Zeugen haben zwei dunkel gekleidete, \n\noffensichtlich flüchtende Männer in größerer Entfernung vom Tatort gesehen \n\n(UA S. 19). Bei dieser Beweislage bedurfte die Einlassung des Angeklagten, \n\nder andere im Hof weiter links befindliche Einbrecher sei – im Spektrum \n\ndunkler Kleidung – heller bekleidet gewesen, keiner näheren Betrachtung. \n\n18 \n\nc) Indes halten die Erwägungen, auf die das Landgericht das Willens-\n\nelement des bedingten Tötungsvorsatzes stützt, der sachlichrechtlichen Prü-\n\nfung nicht stand (vgl. BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 38 und \n\n39). Die Schwurgerichtskammer hat hierfür den Angeklagten belastende \n\nUmstände herangezogen, die durch die Feststellungen nicht belegt sind. \n\nFerner hat sie festgestellte, für den Angeklagten günstige Umstände nicht \n\nerwogen (vgl. BGHSt 14, 162, 164 f.; 29, 18, 20). \n\n19 \n\naa) Das Landgericht hat dem Angeklagten ein „übermotiviertes Han-\n\ndeln im Alleingang“ (UA S. 42) angelastet, das zudem bestimmt war „von \n\ndem Ziel, die Flucht des Einbrechers zu verhindern“, und „seiner Einstellung, \n\nals Polizist keinen Einbrecher laufen zu lassen“, entsprach (UA S. 42). Es \n\nwar indes die dienstliche Pflicht des Angeklagten, den Täter eines qualifizier-\n\nten Einbruchdiebstahlsversuchs auf frischer Tat – soweit nach den tatsächli-\n\nchen Gegebenheiten möglich und rechtlich erlaubt – festzunehmen. Ein \n\n„übermotiviertes Handeln“ des Angeklagten ist damit gerade nicht festge-\n\nstellt. \n\n20 \n\nSoweit das Landgericht im „Alleingang“ des Angeklagten ein Indiz für \n\ndessen bedingten Tötungsvorsatz findet, nimmt es offenbar Bezug auf die \n\nSituation, als der Angeklagte zusammen mit seinem Vorgesetzten H. \n\nam Ort des Geschehens eintraf. Dabei stellt das Landgericht nicht in Rech-\n\nnung, dass der Grund des anfänglichen „Alleingangs“ des Angeklagten im \n\nVerhalten des Vorgesetzten H. lag, welches an anderer Stelle des \n\nUrteils (UA S. 22) als „dienstpflichtwidrig“ bezeichnet wird. Soweit der Ange-\n\nklagte in einer Vernehmung auf die Frage, warum er geschossen habe, er-\n\nklärt hat, er lasse keinen Einbrecher laufen, dafür sei er ausgebildet und das \n\nsei seine Pflicht als Polizeibeamter (UA S. 25), gibt dies nur das Motiv des \n\nAngeklagten für den Gebrauch der Schusswaffe als letztes Mittel zur Fest-\n\nnahme überhaupt wieder, bietet aber noch keinen tragfähigen Schluss auf \n\ndie Billigung einer Todesfolge. \n\n21 \n\nbb) Zudem lässt das Landgericht Gesichtspunkte außer Betracht, die \n\njeweils ein Indiz gegen das Vorliegen bedingten Tötungsvorsatzes ergeben \n\nkönnen. \n\n22 \n\nNach Kenntnisnahme vom Tod des Einbrechers äußerte der Ange-\n\nklagte „Ach du Scheiße“ und setzte sich benommen wirkend, so als könne er \n\nnicht glauben, was passiert sei. Später weinte er und äußerte fassungslos, \n\nfast wie im Selbstgespräch: „Auf dem Schießstand trainiert man so etwas \n\nständig und trifft so gut wie nie, und nun reicht ein Schuss“ (UA S. 15; vgl. \n\nhierzu LG Hamburg, Urteil vom 6. September 2005, S. 18 f. in der vorliegen-\n\nden Sache; vgl. ferner BGH NStZ 2002, 143). \n\n23 \n\nDes Weiteren durfte das Landgericht den Umstand nicht unerörtert \n\nlassen, dass der Angeklagte keinen weiteren Schuss abgab, nachdem er \n\naufgrund des Davonlaufens des V. davon ausging, diesen nicht getroffen \n\nzu haben. \n\n24 \n\nd) Die Sache bedarf demnach neuer Aufklärung und Bewertung hin-\n\nsichtlich des gesamten subjektiven Tatbestandes. Entgegen der Auffassung \n\nder Revision des Angeklagten durfte der Senat die rechtsfehlerfrei getroffe-\n\nnen objektiven Feststellungen hinsichtlich des Schusses des Angeklagten \n\nauf das Opfer – auch unter Verneinung der objektiven Voraussetzungen ei-\n\nner Notwehrlage – aufrechterhalten. Diese fehlerfrei getroffenen Feststellun-\n\ngen können von der Willensentschließung und dem Beweggrund des Ange-\n\nklagten für die Schussabgabe getrennt werden (vgl. BGH StV 1983, 360; \n\nMeyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 353 Rdn 15). Zu den objektiven Tatumstän-\n\nden einer Todesverursachung mittels einer Schusswaffe gehört auch die \n\nSchussauslösung – hier ein vom Willen des Angeklagten gesteuertes Betäti-\n\ngen des Abzugs seiner Dienstpistole. \n\n25 \n\nSoweit die Revision des Angeklagten darauf verweist, dass der \n\nRechtsfehler bei der Bewertung des voluntativen Vorsatzelements eine feh-\n\nlerhafte Bewertung der Einlassung des Angeklagten umfasse, weshalb Fest-\n\nstellungen nicht aufrechterhalten bleiben könnten, in die Elemente der Ein-\n\nlassung eingeflossen seien, trifft dies nicht zu. Bei den vom Landgericht ver-\n\nwerteten und in die Beweisführung eingestellten Angaben des Angeklagten \n\nzu Schussposition und Schussrichtung ist ein Wertungsfehler ausgeschlos-\n\nsen. \n\n26 \n\nHingegen unterliegen sämtliche motivbegründenden Umstände für die \n\nSchussabgabe des Angeklagten neuer tatrichterlicher Kognition. Der Senat \n\nkann deshalb nicht auch den einzelnen, für ein Motiv des Angeklagten mögli-\n\ncherweise mit heranzuziehenden Umstand aufrechterhalten, er habe den bei \n\nV. aufgefundenen Schraubendreher – indes im Hausflur und zeitlich vor \n\nder Schussabgabe – als dessen Waffe wahrgenommen (UA S. 12, 25). \n\n27 \n\n28 \n\n3. Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung auf Folgendes hin: \n\na) Nach den aufrechterhaltenen Feststellungen ist eine Rechtfertigung \n\nder Tat gemäß § 25 Abs. 3 HambSOG, § 32 StGB ausgeschlossen. Eine \n\n– weiter mögliche – Verteidigung des Angeklagten mit der Darlegung von \n\nUmständen, die Voraussetzungen einer Notwehrlage als Motiv des Ange-\n\nklagten für die Schussabgabe begründen könnten, stünde im Widerspruch zu \n\nden objektiven Feststellungen (vgl. BGHSt 35, 379, 381, 388). Sie wäre al-\n\nlenfalls daraufhin zu prüfen, ob sie – nach tatrichterlicher Beweiswürdigung – \n\neinen glaubhaften Irrtum des Angeklagten über einen rechtfertigenden Sach-\n\nverhalt begründen könnte, mit der Konsequenz eines Vorsatzausschlusses \n\nund der Würdigung der Tat unter dem Gesichtspunkt fahrlässiger Tötung \n\n(vgl. BGHSt 45, 378, 384). \n\n29 \n\nBei der Prüfung einer Rechtfertigung gemäß § 25 Abs. 1 Nr. 2 lit. a \n\nHambSOG („Schusswaffen dürfen gegen einzelne Personen nur gebraucht \n\nwerden, um eine Person, die sich der Festnahme oder der Feststellung ihrer \n\nPerson durch die Flucht zu entziehen versucht, anzuhalten, wenn sie bei \n\neiner rechtswidrigen Tat auf frischer Tat betroffen wird, die sich den \n\nUmständen nach als ein Verbrechen darstellt“) wird zu erwägen sein, dass \n\nder Angeklagte von einem Verbrechen des versuchten bandenmäßigen \n\nWohnungseinbruchdiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, § 244a \n\nStGB ausgehen durfte. Es liegt nahe, dass der aus den Niederlanden \n\nangereiste V. und seine beiden Mittäter als Mitglieder einer Diebesbande \n\n(vgl. BGHSt 46, 321) handelten. \n\n30 \n\nIndes wird für die Annahme eines rechtfertigenden Schusswaffen-\n\ngebrauchs wegen der hier fehlenden Androhung – etwa auch durch einen \n\nWarnschuss (§ 22 Abs. 1 Satz 3 HambSOG; vgl. Merten in Alberts/Merten/ \n\nRogosch, Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung [SOG] \n\nHamburg § 22 Rdn. 4 und 10) – die weitere Voraussetzung nach § 22 Abs. 2 \n\nHambSOG, die Erforderlichkeit des Schusswaffengebrauchs zur Abwehr ei-\n\nner unmittelbar bevorstehenden Gefahr für Leib oder Leben, erfüllt sein müs-\n\nsen. Gegen deren Vorliegen sprechen die aufrechterhaltenen Feststellungen. \n\nAus gebückter, dem Angeklagten abgewandter Haltung konnte V. dem \n\nLeben des Angeklagten nicht gefährlich werden. Soweit der Angeklagte \n\n– nach der bisherigen Annahme des Landgerichts – den sich aus der nach \n\ndem Sprung eingenommenen gebückten Haltung gerade erhebenden Ein-\n\nbrecher bewaffnet wähnte, stünde der Annahme einer unmittelbar bevorste-\n\nhenden Gefahr für das Leben des Angeklagten der Umstand entgegen, dass \n\nsich V. – wie auch seine Tatgenossen – auf der Flucht befand. Für flie-\n\nhende Rechtsbrecher bedeutete ein Angriff auf einen zurückbleibenden Ver-\n\nfolger aber eine unsinnige und deshalb eher unwahrscheinliche Aktion. \n\n31 \n\nIm Fall der Flucht hat der Schussabgabe zudem eine Prüfung der Ver-\n\nhältnismäßigkeit im engeren Sinne vorauszugehen (vgl. BGHSt 26, 99, 102; \n\nMerten aaO § 25 Rdn.8), innerhalb derer die auf dem Spiele stehenden \n\nRechtsgüter der öffentlichen Sicherheit und der körperlichen Unversehrtheit \n\ndes Fliehenden gegeneinander abzuwägen gewesen wären (vgl. BGHSt 35, \n\n379, 387). \n\n32 \n\nb) Für die Strafzumessung wird darauf hingewiesen, dass von dem \n\nAngeklagten nicht verlangt werden kann, dass er sich von seiner Tat \n\ndistanziere (UA S. 44). Solches würde hier nachteilige Folgen an ein \n\nbestimmtes Verteidigungsverhalten knüpfen und die Freiheit der Verteidigung \n\nunzulässig einschränken (vgl. Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. \n\nRdn. 379 m.w.N.). Das bisher strafschärfend herangezogene erhebliche Maß \n\nder Pflichtwidrigkeit des Handelns des Angeklagten (UA S. 45) erscheint \n\n– namentlich bezogen auch auf das Vortatgeschehen – übersetzt; es ist \n\nlediglich mit abstrakten Erwägungen belegt. \n\nBasdorf Gerhardt Raum \n\nBrause Schaal","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-06/5-str-192-07","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244a","ref_norm":"244a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-06/5-str-192-07","retrieved":"2026-07-10 19:27:36.642237+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-03-06/5-str-192-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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