{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2008-03-04","aktenzeichen":"KZR 36/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"EG Art. 81; GWB § 1 Post-Wettannahmestelle Der Prinzipal ist grundsätzlich nicht durch kartellrechtliche Vorschriften daran gehindert, sich einen besonderen Vertriebsweg (hier: Internetvertrieb) gegen- über seinen Handelsvertretern selbst vorzubehalten.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nKZR 36/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n4. März 2008 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nEG Art. 81; GWB § 1 \n\nPost-Wettannahmestelle \n\nDer Prinzipal ist grundsätzlich nicht durch kartellrechtliche Vorschriften daran \n\ngehindert, sich einen besonderen Vertriebsweg (hier: Internetvertrieb) gegen-\n\nüber seinen Handelsvertretern selbst vorzubehalten. \n\nBGH, Urt. v. 4. März 2008 - KZR 36/05 - OLG München \n\nLG München I \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 4. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nI. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellse-\n\nnats des Oberlandesgerichts München vom 22. September \n\n2005 teilweise aufgehoben und neu gefasst, soweit die Beru-\n\nfung der Beklagten hinsichtlich des Widerklageantrags zu I zu-\n\nrückgewiesen worden ist. \n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts München I, 17. Kammer für Handelssachen, vom 9. De-\n\nzember 2004 hinsichtlich des Widerklageantrags zu I teilweise \n\nabgeändert: \n\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten berechtigt sind, \nbeim Vertrieb von Teilnahmemöglichkeiten an den vom \nKläger veranstalteten Lotterien und Wetten im Wege \ndes Postwettgeschäfts Teilnahmeaufträge mittels E-\nMail, Telefax und/oder Kurzmitteilung (SMS) entgegen-\nzunehmen, sofern dabei der Spiel- oder Wetteinsatz \nnicht im Laden bezahlt wird. \n\nII. Auf die Revision der Beklagten wird das genannte Urteil des \n\nOberlandesgerichts München ferner im Kostenpunkt und inso-\n\nweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen das \n\nUrteil des Landgerichts München I hinsichtlich des Klagean-\n\ntrags zu IV zurückgewiesen worden ist. \n\nIn diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und \n\nEntscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nIII. Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Parteien streiten über ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten aus \n\n\"Geschäftsaufträgen\" für den Betrieb von Wettannahmestellen zur Vermittlung \n\nvon Spielverträgen zwischen der Staatlichen Lotterieverwaltung Bayern und \n\nSpielteilnehmern. Die Beklagten betreiben jeweils eine Laden-Wettannahme-\n\nstelle und eine Post-Wettannahmestelle. \n\n2 \n\nIn einem am 6. Dezember 1990 vor dem Oberlandesgericht geschlosse-\n\nnen Vergleich verpflichtete sich der Kläger, den Beklagten jeweils einen Ge-\n\nschäftsauftrag \"zur Führung einer Post-Wettannahmestelle in lotterierechtlich \n\nzulässigem Rahmen\" zu erteilen. Nachdem in der Folgezeit keine Einigung über \n\nAbschluss und Inhalt der Geschäftsaufträge erzielt werden konnte, wurde der \n\nKläger durch Urteil des Berufungsgerichts vom 7. Februar 2002 (U (K) 2240/01) \n\nverurteilt, ein im Urteilstenor wiedergegebenes Vertragsangebot des Beklagten \n\nfür einen Geschäftsauftrag \"zur Führung einer Post-Wettannahmestelle in lotte-\n\nrierechtlich zulässigem Rahmen\" anzunehmen. Für die Rechte und Pflichten \n\naus diesem Geschäftsauftrag war insbesondere die Geltung der Allgemeinen \n\nGeschäftsanweisung für die Annahmestellen des Süd-Lotto von 1955 (nachfol-\n\ngend: AGA Süd-Lotto) und der Allgemeinen Geschäftsanweisung für die Ver-\n\ntriebsorganisation der Staatlichen Bayerischen Losbrieflotterie von 1962 (nach-\n\nfolgend: AGA Losbrief) vereinbart. \n\n3 \n\n§ 14 AGA Losbrief bestimmt: \n\nBehälter, in denen Verkaufserlöse und Gewinnlose aufbewahrt werden, haben \nden Vermerk \"Eigentum des Freistaates Bayern (Staatliche Lotterieverwaltung)\" \nzu tragen. Sofern für die Aufbewahrung sowie die Überweisung Banken oder \nSparkassen eingeschaltet werden, sind besondere, ausschließlich für Zwecke \nder Losbrieflotterie bestimmte Konten zu errichten. Diese Konten haben den \nVermerk zu tragen: \"Die Staatliche Lotterieverwaltung … ist jederzeit zur Verfü-\ngung über dieses Konto berechtigt. Dieses Recht bleibt auch dann bestehen, \nwenn der Inhaber des Kontos verstirbt, aus seinem Vertragsverhältnis zur \nStaatlichen Lotterieverwaltung ausscheidet, seine Geschäftsfähigkeit verliert \noder über sein Vermögen der Konkurs eröffnet wird.\" Von dieser Verfügungsbe-\nfugnis wird die Staatliche Lotterieverwaltung nur bei Vorliegen einer besonderen \nVeranlassung Gebrauch machen. \n\n4 \n\n5 \n\nNach § 2 AGA Süd-Lotto sind die Lottogelder jeweils unverzüglich und \n\ngetrennt von anderen Geldern in einem besonderen Behälter (Lottokasse) zu \n\nverwahren oder auf ein besonderes Konto (Lottokonto) einzuzahlen, das den in \n\n§ 14 AGA Losbrief vorgesehenen Vermerk tragen muss. \n\nNach den Entscheidungsgründen des im Verfahren U (K) 2240/01 ergan-\n\ngenen Urteils vom 7. Februar 2002 hat sich der Inhalt des Geschäftsauftrags an \n\ndem Vergleich vom 6. Dezember 1990 und an dem vom Kläger mit dem Be-\n\nzirksstellenleiter J. am 15. November 1976 abgeschlossenen Vertrag \n\nzur Führung einer Post-Wettannahmestelle zu orientieren. In dem Geschäfts-\n\nauftrag heißt es unter anderem: \n\n1. (Der Beklagte zu 1)… hat die über die Post eingehenden Spielwünsche von \nSpielteilnehmern auf den für die Post-Wettannahmestelle zur Verfügung ge-\nstellten Terminals an die Zentrale zu übermitteln. … \n\n7. Die Vertriebsvergütung wird nur für solche Spielaufträge gezahlt, die über die \n\nPost eingehen. … \n\n6 \n\nEin in dem früheren Rechtsstreit gestellter Antrag des Beklagten, in den \n\nGeschäftsauftrag seine Berechtigung aufzunehmen, Glücksspielaufträge auch \n\nanders als auf dem Postweg, also per Telefax, per E-Mail oder in sonstiger \n\nWeise ohne körperliche Übergabe, entgegenzunehmen, hatte keinen Erfolg. \n\nDem Berufungsgericht erschien eine nähere Definition des Begriffs \"über die \n\nPost eingehend\" nicht sachgerecht, da die Übermittlung der Spielscheine per \n\nTelefax, E-Mail und Internet im Jahr 1990 außerhalb des erkennbar geworde-\n\nnen Überlegungshorizontes der Parteien gelegen habe; die mit dieser Thematik \n\nzusammenhängenden Fragen seien deshalb nicht durch Einarbeitung in den \n\nGeschäftsauftrag, sondern durch dessen Auslegung, durch Anwendung außer-\n\nvertraglichen Rechts und eventuell durch ergänzende Vereinbarungen zu lösen. \n\n7 \n\nSoweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse, hat der Kläger im \n\nvorliegenden Rechtsstreit mit dem Klageantrag zu IV beantragt, die Beklagten \n\nzu verurteilen, \n\ndem Kläger bzw. der Staatlichen Lotterieverwaltung in Bayern \nnachzuweisen, dass Spieleinsätze und Bearbeitungsgebühren so-\nwie die von der Staatlichen Lotterieverwaltung zugewiesenen Ge-\nwinngelder (sog. Lottogelder) auf ein besonderes Treuhandkonto \nder Annahmestellen und Postwettannahmestellen der Beklagten \neinbezahlt wurden, das seitens des Geldinstituts folgenden Ver-\nmerk trägt: \"Die Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern ist jeder-\nzeit zur Verfügung über dieses Konto berechtigt. Dieses Recht \nbleibt auch dann bestehen, wenn der Inhaber des Kontos stirbt, \naus seinem Vertragsverhältnis zur Staatlichen Lotterieverwaltung \nausscheidet, seine Geschäftsfähigkeit verliert oder über sein Ver-\nmögen der Konkurs (das Insolvenzverfahren) eröffnet wird.\" \n\n8 \n\nSoweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, haben die Beklagten \n\nmit dem Widerklageantrag zu I begehrt festzustellen, dass sie berechtigt seien, \n\nbeim Vertrieb von Teilnahmemöglichkeiten an den vom Kläger \nveranstalteten Lotterien und Wetten im Wege des Postwettge-\nschäfts Teilnahmeaufträge auch unter Nutzung des Internets, von \nE-Mail, Handy und/oder Telefax zu bewerben, anzubieten und zu \nvertreiben und Teilnahmeaufträge mittels Internet, E-Mail, Handy \nund/oder Telefax entgegenzunehmen, sofern dabei der Spiel- oder \nWetteinsatz nicht im Laden bezahlt wird. \n\n9 \n\nDas Landgericht hat der Klage mit dem Antrag zu IV stattgegeben und \n\ndie Widerklage mit dem Widerklageantrag zu I abgewiesen. Die dagegen ge-\n\nrichtete Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg. \n\n10 \n\nMit der hinsichtlich des Klageantrags zu IV und des Widerklageantrags \n\nzu I vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten die Anträge \n\nweiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n11 \n\nI. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung hinsichtlich der Anträge, \n\ndie nach der teilweisen Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der \n\nBeklagten allein Gegenstand der Revision sind, wie folgt begründet: \n\n12 \n\n1. Der Anspruch des Klägers auf Einzahlung der Spieleinsätze auf ein \n\nbesonderes Treuhandkonto (Klageantrag zu IV) ergebe sich aus § 2 Abs. 4 \n\nAGA Süd-Lotto und § 14 AGA Losbrief. Nach dem Urteil des Berufungsgerichts \n\nvom 7. Februar 2002 seien diese Vorschriften nicht nur für das Laden-, sondern \n\nauch für das Postwettgeschäft der Beklagten anwendbar. Der Anspruch des \n\nKlägers sei nicht verwirkt. Die Post-Wettannahmestellen der Beklagten seien \n\nerst nach dem Urteil im Vorprozess errichtet worden. Hinsichtlich der Laden-\n\nWettannahmestellen sei nicht erkennbar, dass die Einrichtung eines Treuhand-\n\nkontos für die Beklagten mit einer besonderen Härte verbunden wäre; zudem \n\nhabe der Beklagte durch den Widerruf eines dem Kläger erteilten Abbuchungs-\n\nauftrags für sein Konto unmittelbar nach dem Urteil vom 7. Februar 2002 einen \n\nVertrauenstatbestand, der möglicherweise durch langjährigen Verzicht des Klä-\n\ngers auf Durchsetzung der Kontoführungsverpflichtung geschaffen worden sei, \n\nbeseitigt. \n\n13 \n\nDas Vorbringen der Beklagten, dass kein Geldinstitut bereit sei, ein \n\nTreuhandkonto mit dem in den AGA vorgesehenen Verfügungsvermerk zuguns-\n\nten des Klägers zu eröffnen, hat das Berufungsgericht als in der Berufungsin-\n\nstanz verspätet nicht zugelassen; die Beklagten hätten nicht vorgetragen, dass \n\nund aus welchen Gründen ihnen dieser Vortrag in erster Instanz ohne eigenes \n\nVerschulden nicht möglich gewesen sei. \n\n14 \n\n2. Die Beklagten hätten keinen Anspruch darauf, ihre Post-Wettannah-\n\nmestellen mit modernen Kommunikationsmitteln (Telefax, Mobiltelefon, E-Mail, \n\nInternet) zu betreiben (Widerklageantrag zu I). Das Berufungsgericht habe in \n\nseinem Urteil vom 7. Februar 2002 den Inhalt des Geschäftsauftrags für die \n\nPost-Wettannahmestellen der Beklagten dahingehend festgelegt, dass sie \"über \n\ndie Post eingehende Spielwünsche\" an die Zentrale zu übermitteln hätten. Eine \n\nBerechtigung der Beklagten zur Annahme von Spielaufträgen auf beliebigen \n\nanderen Wegen als über die Post ergebe sich auch nicht im Wege ergänzender \n\nVertragsauslegung. Die Parteien des Vertrags von 1990 hätten ihre Rechtsbe-\n\nziehungen abschließend geregelt; damals noch unbekannte Vertriebswege hät-\n\nten erkennbar nicht in den Vertrag einbezogen werden sollen. Es fehle mithin \n\nan einer auslegungsbedürftigen Regelungslücke. Auch aus kartellrechtlichen \n\nGründen sei eine Vertragsanpassung nicht veranlasst, weil es dem Kläger als \n\nGeschäftsherrn freigestanden habe, sich den Internet-Vertrieb als selbständi-\n\ngen dritten Vertriebsweg neben der Ladenwette und der Postwette selbst vor-\n\nzubehalten. Eine Diskriminierung der Beklagten gegenüber Konkurrenten i.S. \n\nvon § 20 Abs. 1 GWB liege nicht vor. \n\n15 \n\nII. Die Revision der Beklagten ist hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Ein-\n\nrichtung eines Treuhandkontos sowie ihrer mit der Widerklage geltend gemach-\n\nten Berechtigung, Spielaufträge per Telefax, E-Mail und Kurzmitteilung entge-\n\ngenzunehmen, begründet; im Übrigen ist sie unbegründet. Während der Senat \n\nüber den Widerklageantrag selbst entscheiden kann, ist die Sache zur neuen \n\nVerhandlung und Entscheidung über den Klageantrag bezüglich des Treuhand-\n\nkontos an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Insoweit fehlen für eine \n\nSachentscheidung die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen. \n\n16 \n\n1. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zwar zutreffend für verpflichtet \n\ngehalten, die Lottogelder auf ein Treuhandkonto einzuzahlen. Es hat jedoch \n\nden Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem \n\nes dem Kläger einen Anspruch auf Einrichtung eines Treuhandkontos gewährt \n\nhat, das den im Klageantrag wiedergegebenen Verfügungsvermerk zugunsten \n\nder Staatlichen Lotterieverwaltung trägt. \n\n17 \n\n18 \n\na) Die Pflicht der Beklagten, für die von ihnen vereinnahmten Lottogelder \n\nbesondere Treuhandkonten einzurichten, ist wirksam vereinbart worden. \n\nBei der AGA Süd-Lotto und der AGA-Losbrief handelt es sich um Allge-\n\nmeine Geschäftsbedingungen, die in die von dem Kläger mit den Beklagten \n\nabgeschlossenen Geschäftsaufträge einbezogen worden sind. Die in § 2 AGA \n\nSüd-Lotto und § 14 AGA Losbrief vorgesehene Einrichtung von Treuhandkon-\n\nten für bargeldlose Transaktionen mit Lottogeldern ist weder überraschend, \n\nnoch benachteiligt sie die Beklagten unangemessen. \n\n19 \n\nDie Beklagten haben nicht dargelegt, dass die Verpflichtung zur Einrich-\n\ntung eines Treuhandkontos für Betreiber von Wettannahmestellen, die als Han-\n\ndelsvertreter Spielverträge zwischen einem Spielveranstalter und Spielteilneh-\n\nmern vermitteln und dabei die Spieleinsätze für den Veranstalter entgegenneh-\n\nmen und Gewinne auszahlen, so ungewöhnlich ist, dass ein Betreiber einer An-\n\nnahmestelle damit nicht zu rechnen braucht (§ 305c Abs. 1 BGB). Auf die Ge-\n\npflogenheiten in Handelsvertreterverträgen im Allgemeinen kommt es insoweit \n\nnicht an. Bei dem Betrieb einer Wettannahmestelle handelt es sich um eine Tä-\n\ntigkeit, bei der der Handelsvertreter naturgemäß ständig Fremdgelder entge-\n\ngennimmt, die in ihrer Summe ohne weiteres eine erhebliche Höhe erreichen \n\nkönnen. Bei einem solchen Vertrag ist die Verpflichtung, für die betreffenden \n\nGelder ein Treuhandkonto einzurichten, naheliegend und jedenfalls nicht über-\n\nraschend. \n\n20 \n\nDurch die Verpflichtung zur Einrichtung eines Treuhandkontos werden \n\ndie Beklagten auch nicht unangemessen benachteiligt. Der Aufwand für Konto-\n\nführungsentgelte und die Suche nach einem geeigneten Kreditinstitut fallen im \n\nVerhältnis zu den durch den Betrieb der Annahmestellen eröffneten Verdienst-\n\nmöglichkeiten nicht ins Gewicht. \n\n21 \n\n22 \n\nb) Der vertraglichen Verpflichtung steht nicht entgegen, dass Lottogelder \n\nauch in Lottokassen verwahrt werden können. \n\nDer Kläger gestattet zwar seinen Annahmestellen, Lottogelder auch in \n\neiner besonderen Lottokasse aufzubewahren, wobei dies allerdings schon im \n\nHinblick auf das Diebstahlrisiko allenfalls für kleinere Beträge praktikabel er-\n\nscheint. Da Spieleinsätze bei über die Post eingereichten Spielaufträgen typi-\n\nscherweise unbar bezahlt werden, ist aber jedenfalls für die Post-Wettannah-\n\nmestellen die Einrichtung eines Kontos unabdingbar. Hinsichtlich der Laden-\n\nWettannahmestellen besteht die Verpflichtung der Beklagten zur Kontenbenut-\n\nzung nur, soweit sie keine Lottokasse verwenden. Auch die Laden-Annahme-\n\nstellen können jedoch nicht ohne bargeldlose Transaktionen, etwa im Zusam-\n\nmenhang mit der Gewinnauszahlung oder der Überweisung von Lotterieein-\n\nnahmen an den Kläger, betrieben werden. Daher benötigen auch die Laden-\n\nAnnahmestellen ein Konto. \n\n23 \n\nc) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine Verwirkung des An-\n\nspruchs auf Kontoeinrichtung verneint. Die Revision erhebt dagegen keine Rü-\n\ngen. \n\n24 \n\nd) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die \n\nBeklagten hätten gegen die Verpflichtung zur Einrichtung eines Treuhandkontos \n\nverstoßen. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht erhebliches Vorbringen der \n\nBeklagten als neuen Vortrag unberücksichtigt gelassen (§ 529 Abs. 1 Nr. 2, \n\n§ 531 Abs. 2 ZPO). \n\n25 \n\nDie Beklagten haben erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass \n\nes ihnen nicht gelungen sei, zur Abwendung der vom Kläger betriebenen \n\nZwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil ein Konto mit dem dort \n\nvorgeschriebenen Verfügungsvermerk zugunsten des Klägers zu eröffnen. Sie \n\nhaben dazu zwei ablehnende Schreiben von Banken vorgelegt und zudem \n\nZeugen- und Sachverständigenbeweis dafür angetreten, dass kein Kreditinstitut \n\nbereit sei, ein solches Treuhandkonto einzurichten. Das Berufungsgericht hat \n\ndiesen Vortrag zwar zur Kenntnis genommen, ihn aber nach § 531 Abs. 2 ZPO \n\nnicht zugelassen, weil die Beklagten nicht vorgetragen hätten, \"dass und aus \n\nwelchen Gründen es ihnen in erster Instanz ohne eigenes Verschulden nicht \n\nmöglich war, sich in entsprechender Weise … zu äußern\". \n\n26 \n\nDabei hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, dass sich die \n\nBeklagten erst nach der entsprechenden erstinstanzlichen Verurteilung um ein \n\nTreuhandkonto bemüht haben und auch erst zu dieser Zeit Veranlassung hat-\n\nten, sich um ein solches Konto zu bemühen. Die Schreiben, mit denen die Ban-\n\nken die Eröffnung eines solchen Kontos mit dem geforderten Vermerk abge-\n\nlehnt haben, datieren dementsprechend aus den Monaten April und Mai 2005, \n\nalso mehrere Monate nach Erlass des landgerichtlichen Urteils. Es beruht auch \n\nnicht auf Nachlässigkeit, dass die Beklagten diesen Umstand erst im zweiten \n\nRechtszug vorgebracht haben. Denn sie haben sich erst aufgrund der erfolgten \n\nVerurteilung durch das Landgericht zur Abwendung der vom Kläger betriebenen \n\nZwangsvollstreckung um die Einrichtung des Treuhandkontos bemüht. Es ge-\n\nreicht den Beklagten auch nicht zum Vorwurf (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO), dass sie \n\nsich nicht bereits vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils im Hinblick auf eine \n\nmögliche spätere Verurteilung vorsorglich danach erkundigt haben, ob ein \n\nTreuhandkonto mit dem geforderten Vermerk errichtet werden kann. \n\n27 \n\n2. Das Berufungsgericht hat den auf den Einsatz moderner Kommunika-\n\ntionsmittel beim Betrieb der Post-Wettannahmestellen der Beklagten gerichte-\n\nten Widerklageantrag rechtsfehlerhaft in vollem Umfang abgewiesen. Dieser \n\nAntrag erweist sich hinsichtlich der Entgegennahme von Spielaufträgen per Te-\n\nlefax, E-Mail und \"Short Message Service\" (SMS) als begründet und nur im Üb-\n\nrigen als unbegründet. \n\n28 \n\na) Die Rechtskraft des Urteils des Berufungsgerichts vom 7. Februar \n\n2002 steht der Widerklage nicht entgegen. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 \n\nscheidet eine entgegenstehende Rechtskraft bereits deshalb aus, weil sie an \n\njenem Verfahren nicht beteiligt war. Im Übrigen hat das Berufungsgericht im \n\nUrteil vom 7. Februar 2002 zwar den Antrag des Beklagten zurückgewiesen, in \n\nden Geschäftsauftrag mit dem Kläger über die Post-Wettannahmestelle seine \n\nBerechtigung aufzunehmen, Glücksspielaufträge auch anders als auf dem \n\nPostweg, also per Telefax, per E-Mail oder in sonstiger Weise ohne körperliche \n\nÜbergabe, entgegenzunehmen. Das Berufungsgericht hat dies aber mit den für \n\nden Wortlaut des abzuschließenden Vertrages maßgeblichen Verhältnissen des \n\nJahres 1990 begründet und die mit der Thematik moderner Kommunikations-\n\nmittel zusammenhängenden Fragen ausdrücklich der Klärung durch Auslegung \n\ndes Geschäftsauftrags und durch Anwendung außervertraglichen Rechts sowie \n\neventuell ergänzender Vereinbarungen überlassen. \n\nIn dem Urteil vom \n\n7. Februar 2002 hat das Berufungsgericht daher nicht darüber entschieden, wie \n\ndie Formulierung \"über die Post eingehend\" in dem Geschäftsauftrag auszule-\n\ngen ist. \n\n29 \n\nb) Das Berufungsgericht hat eine ergänzende Vertragsauslegung im \n\nHinblick auf die teilweise Verdrängung der Briefpost durch moderne Kommuni-\n\nkationsmittel seit 1990 abgelehnt. Die Parteien des Vergleichs von 1990 hätten \n\nihre Rechtsbeziehungen abschließend geregelt; damals noch unbekannte Ver-\n\ntriebswege hätten erkennbar nicht in den Vertrag einbezogen werden sollen, so \n\ndass es an einer auslegungsbedürftigen Regelungslücke fehle. \n\n30 \n\nDas hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Geschäftsauf-\n\ntrag zum Betrieb einer Post-Wettannahmestelle ist ergänzend dahin auszule-\n\ngen, dass unter Post auch Telefax und E-Mail zu verstehen sind. Diese vom \n\nBerufungsgericht unterlassene ergänzende Vertragsauslegung kann vom Revi-\n\nsionsgericht nachgeholt werden, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht \n\nnotwendig sind (BGH, Urt. v. 12.12.1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219; Urt. \n\nv. 18.2.2000 - V ZR 334/98, NJW-RR 2000, 894, 895). \n\n31 \n\nTelefax und E-Mail sind heute zunehmend an die Stelle der Briefpost ge-\n\ntreten. Bei dem aus der Sicht des Jahres 1990 auszulegenden Geschäftsauf-\n\ntrag ist es deshalb geboten, mittels Telefax oder E-Mail eingereichte Spielauf-\n\nträge nicht anders als herkömmliche Postwettaufträge zu behandeln. Eine er-\n\ngänzende Vertragsauslegung scheitert nicht daran, dass der Vertrag - wie das \n\nBerufungsgericht meint - keine Regelungslücke enthielte. Vielmehr erweist sich \n\nder Vertrag als lückenhaft, weil im Jahre 1990 nicht abzusehen war, dass Tele-\n\nfax und E-Mail in weitem Umfang an die Stelle der herkömmlichen Briefpost \n\ntreten würden. Nach dem Regelungsplan der Parteien sollten die Beklagten die \n\nMöglichkeit haben, schriftliche Wett- und Spielaufträge auf den beiden damals \n\nbekannten Wegen - Ladenwette und Postwette - entgegenzunehmen. Dieser \n\nRegelungsplan ist lückenhaft, weil er die teilweise Substituierung der Briefpost \n\ndurch Telefax und E-Mail nicht berücksichtigt (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.2004 \n\n- I ZR 49/02, GRUR 2005, 320, 322 = WRP 2005, 359 - Kehraus, zur ergän-\n\nzenden Auslegung eines Filmproduktionsvertrags im Hinblick auf die neue \n\nÜbertragungsform der direkten Satellitensendung). \n\n32 \n\nc) Für einen Anspruch der Beklagten auf telefonische Entgegennahme \n\nvon Wettaufträgen per Mobiltelefon gibt es hingegen keine Grundlage. Schon \n\nbei Abschluss des Vergleichs 1990 standen Post und Telefon als unterschiedli-\n\nche Kommunikationswege nebeneinander. Es ist davon auszugehen, dass die \n\nParteien eine telefonische Entgegennahme von Spielaufträgen gerade wegen \n\nder bei Wettannahmen relevanten, mit diesem Kommunikationsmittel verbun-\n\ndenen Übermittlungs- und Beweisrisiken bewusst ausgeschlossen haben. \n\n33 \n\nAllerdings wird inzwischen das Mobiltelefon auch für den Versand schrift-\n\nlicher Kurzmitteilungen (SMS) genutzt. Der SMS-Dienst kann die herkömmliche \n\nBriefpost, Telefax und E-Mail ersetzen und sich auf die Geschäftsmöglichkeiten \n\nder Beklagten auswirken. Bei der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung \n\nist er daher in den Begriff der \"Post\" im Sinne der Geschäftsaufträge der Be-\n\nklagten einzubeziehen. \n\n34 \n\n35 \n\nd) Die Beklagten haben dagegen keinen Anspruch darauf, Spielaufträge \n\nüber das Internet entgegenzunehmen. \n\naa) Ein Anspruch der Beklagten auf Nutzung des Internets kann von \n\nvornherein nur im Rahmen der jeweils geltenden Gesetze bestehen. Nach § 4 \n\nAbs. 4 des am 1. Januar 2008 auch in Bayern in Kraft getretenen Staatsver-\n\ntrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV) ist das Vermitteln und \n\nVeranstalten öffentlicher Glücksspiele im Internet - vorbehaltlich der bis 31. De-\n\nzember 2008 geltenden Übergangsregelung des § 25 Abs. 6 GlüStV - generell \n\nverboten. Diese neue Rechtslage ist in der Revisionsinstanz zu beachten \n\n(BGHZ 60, 68, 71). Allerdings hat die Europäische Kommission Zweifel geäu-\n\nßert, ob dieses generelle Verbot mit den Binnenmarktvorschriften des EG-\n\nVertrags vereinbar ist (vgl. Pressemitteilung der Kommission IP/08/119 v. \n\n31. Januar 2008). Sie hält es für fraglich, ob das Verbot eine gemeinschafts-\n\nrechtlich zulässige, \"kohärente und systematische\" Beschränkung des Glücks-\n\nspiels aus Gründen des Allgemeininteresses ist. Insbesondere seien Internet-\n\nPferdewetten in Deutschland nicht verboten, sei das Angebot von Spielautoma-\n\nten stark ausgeweitet worden, und die Werbung für Glücksspiele per Post, in \n\nder Presse und im Radio sei nach wie vor erlaubt. Die Kommission hat daher \n\nein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG eingeleitet und die Bundes-\n\nregierung zur Stellungnahme aufgefordert. \n\n36 \n\nAuf die Vereinbarkeit des § 4 Abs. 4 GlüStV mit dem Gemeinschaftsrecht \n\nkommt es jedoch für den vorliegenden Fall nicht an, so dass die von der Kom-\n\nmission geäußerte Rechtsauffassung dem Senat keinen Anlass gibt, nach \n\nArt. 234 EG eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-\n\nmeinschaften zur Vereinbarkeit von § 4 Abs. 4 GlüStV mit dem Gemeinschafts-\n\nrecht einzuholen. Denn selbst wenn diese Norm gegen Gemeinschaftsrecht \n\n37 \n\n38 \n\nverstieße, hätten die Beklagten aus den nachfolgenden Gründen keinen An-\n\nspruch darauf, Teilnahmeaufträge für Lotterien und Wetten des Klägers auch \n\nmittels Internet entgegenzunehmen. \n\nbb) Eine entsprechende ergänzende Vertragsauslegung zugunsten der \n\nBeklagten kommt nicht in Betracht. \n\nWenn ein Kunde an einem Computer die Eingangsseite einer Wettan-\n\nnahmestelle aufruft, betritt er virtuell eine Annahmestelle. Über ein interaktives \n\nBenutzermenü hat er die Auswahl unter verschiedenen Aktionen, zu denen \n\nauch die Entscheidung für ein bestimmtes Wettspiel und die Ausfüllung eines \n\nLottoscheins am Bildschirm zählen kann, der dann sogleich elektronisch an die \n\nAnnahmestelle versandt wird. Die Funktion einer solchen Internetseite ent-\n\nspricht damit praktisch in vollem Umfang einer Annahmestelle. Die Beklagten \n\nkönnen aus ihrem Geschäftsauftrag für eine Post-Wettannahmestelle aber kei-\n\nnen Anspruch auf Eröffnung einer zusätzlichen (virtuellen) Annahmestelle ablei-\n\nten. Das Internet ist kein Mittel einseitiger Kommunikation, das wie Telefax oder \n\nE-Mail die Briefpost ersetzen kann, sondern ein Aliud. Der Lottovertrieb im In-\n\nternet tritt, soweit rechtlich zulässig, als selbständiger dritter Vertriebsweg ne-\n\nben Laden-Wettannahmestellen und Post-Wettannahmestellen. \n\n39 \n\nDie Beklagten betreiben ihre Annahmestellen als Handelsvertreter des \n\nKlägers. Auch nach Handelsvertreterrecht steht ihnen kein Anspruch auf Ent-\n\ngegennahme von Spielscheinen per Internet zu. Die Beklagten sind in die Ver-\n\ntriebsorganisation des Klägers eingegliedert, der sich den Internetvertrieb als \n\nbesonderen Vertriebsweg selbst vorbehalten kann. Eine unzulässige Abwer-\n\nbung von Kunden des Handelsvertreters liegt darin entgegen der Ansicht der \n\nRevision nicht. Den Beklagten ist keine Exklusivität garantiert. Vielmehr hat sich \n\nder Kläger in § 2 Abs. 7 AGA Süd-Lotto die Zulassung weiterer Annahmestellen \n\nausdrücklich vorbehalten und in § 8 AGA Losbrief einen Anspruch der Vertreter \n\nauf ein bestimmtes Vertriebsgebiet ausgeschlossen. Der Kläger hat über das \n\nInternet auch nicht gezielt die Stammkunden der Beklagten zu Abwerbungs-\n\nzwecken angesprochen, sondern hat sich damit an alle erwachsenen Einwoh-\n\nner Bayerns gewendet. Im Übrigen könnte sich, worauf der Kläger mit Recht \n\nhinweist, aus dem Handelsvertreterrecht allenfalls ein Anspruch der Beklagten \n\nauf Unterlassung eines sie beeinträchtigenden Internetvertriebs durch den Klä-\n\nger ergeben, nicht jedoch ihre Berechtigung, selbst über das Internet tätig zu \n\nwerden. \n\n40 \n\ncc) Kartellrechtliche Vorschriften hindern den Kläger ebenfalls nicht dar-\n\nan, eine Entgegennahme von Spielaufträgen per Internet durch die Beklagten \n\nauszuschließen. Wegen der Eingliederung der Beklagten als Handelsvertreter \n\nin die Vertriebsorganisation des Klägers findet die im Verhältnis zwischen Liefe-\n\nranten und Vertriebshändlern geltende Gruppenfreistellungsverordnung Nr. \n\n2790/1999 der Kommission für Vertikalvereinbarungen keine Anwendung. Auch \n\ndas Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB schließt nicht aus, dass sich \n\nder Kläger den Internetvertrieb als besonderen Vertriebsweg selbst vorbehält \n\n(vgl. BGH, Urt. v. 10.2.1987 - KZR 6/86, WuW/E 2360, 2366 f. - Freund-\n\nschaftswerbung). Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Fest-\n\nstellungen des Landgerichts hat der Kläger einzelnen Annahmestellen eine \n\nPlattform zur Verfügung gestellt, über die die Kunden direkt mit dem Kläger in \n\nKontakt treten oder auf die Internet-Plattform des Klägers weitergeleitet werden, \n\nwobei auch die Zahlung direkt mit dem Kläger abgewickelt wird. Bei diesen Ko-\n\noperationspartnern erfolgt die Abgabe der Internet-Teilnahmeaufträge daher \n\nunmittelbar beim Kläger. Das Kooperationsmodell entspricht also der Aufstel-\n\nlung eines Automaten in einem fremden Geschäftsbetrieb, bei dem die Kaufan-\n\nträge durch Geldeinwurf beim Automatenaufsteller und nicht beim Geschäftsin-\n\nhaber eingehen. Demgegenüber geht es den Beklagten darum, dass die Spiel-\n\naufträge per Internet bei ihnen, also auf ihrer Website, abgegeben und dann \n\nvon ihnen, möglichst für die hohe Provision einer Wettannahme per Post, an \n\nden Kläger weitergeleitet werden. Insoweit können sie sich aber auf keine Un-\n\ngleichbehandlung oder unbillige Behinderung gegenüber anderen Annahme-\n\nstellen berufen. \n\n41 \n\nNicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, ob den Beklag-\n\nten ein Anspruch auf Ausgleichszahlungen des Klägers wegen der Aufnahme \n\ndes Internetvertriebs zustehen kann, weil er den Mitgliedern zweier Lottofach-\n\nverbände laut Beklagtenvortrag solche Zahlungen gewährt haben soll, nachdem \n\nsie auf die Möglichkeit des Internetvertriebs vorläufig verzichtet hatten. Eine den \n\nAntrag auf Zulassung zum Internetvertrieb stützende Diskriminierung der Be-\n\nklagten ergibt sich daraus nicht. \n\n42 \n\ne) Die Beklagten sind auch nicht berechtigt, \"beim Vertrieb von Teilnah-\n\nmemöglichkeiten an den vom Kläger veranstalteten Lotterien und Wetten im \n\nWege des Postwettgeschäfts Teilnahmeaufträge auch unter Nutzung des Inter-\n\nnets, von E-Mail, Handy und/oder Telefax zu bewerben, anzubieten oder zu \n\nvertreiben\" (erster Teil des Widerklageantrags). \n\n43 \n\naa) Da sich der Kläger den Internetvertrieb selbst vorbehalten darf, \n\nkommt insoweit ein Anspruch der Beklagten von vornherein nicht in Betracht. \n\nIm Übrigen bedarf der Widerklageantrag der Auslegung. Hinsichtlich der zum \n\nVertrieb per E-Mail, Mobiltelefon und Telefax gestellten Anträge ist im vorlie-\n\ngenden Fall des Postwettgeschäfts nicht erkennbar, welche eigenständige Be-\n\ndeutung ihnen gegenüber den von den Beklagten geltend gemachten Ansprü-\n\nchen auf Entgegennahme von Spielaufträgen zukommen soll. Daher ist von \n\neiner Übereinstimmung mit letzteren auszugehen, so dass darüber nicht ge-\n\nsondert entschieden werden kann. Zu entscheiden bleibt über die auf Bewerben \n\n44 \n\n45 \n\nund Anbieten bezogenen Ansprüche der Beklagten, zwischen denen wiederum \n\nein inhaltlicher Unterschied weder von den Beklagten geltend gemacht wird \n\nnoch ersichtlich ist. Sie werden daher nachfolgend gemeinsam als \"Werbung\" \n\nbehandelt. \n\nbb) Eine Werbung unter Nutzung von Mobiltelefon oder Telefax muss der \n\nKläger den Beklagten nicht erlauben. \n\n(1) Die zwischen den Parteien geltenden vertraglichen Regelungen ge-\n\nstatten den Beklagten zwar ausdrücklich Werbung und verpflichten sie sogar \n\ndazu. So ist der Beklagte nach dem Vertragswortlaut berechtigt, in geeigneter \n\nForm für Lotto und Toto zu werben. Nach § 2 Abs. 6 AGA Süd-Lotto ist die \n\nWerbung der Annahmestellen so zu gestalten, dass ein maximaler Wetteinsatz \n\nerzielt wird, und gemäß Art. 3 § 21 AGA Fußball-Toto hat die einzelne Annah-\n\nmestelle in ihrem Umkreis unter Ausnutzung unterschiedlicher Werbemittel zu \n\nwerben. \n\n46 \n\n(2) Diese Berechtigung und Verpflichtung zur Werbung besteht für die \n\nBeklagten aber nur im lotterierechtlich zulässigen Rahmen. Das ist selbstver-\n\nständlich und wird durch die Präambel des Geschäftsauftrags des Beklagten \n\ndeklaratorisch bestätigt. Die Beklagten haben deshalb die Regelungen des \n\nStaatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland und die allgemeinen Ge-\n\nsetze, insbesondere das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, zu beach-\n\nten. § 5 Abs. 3 GlüStV verbietet unter anderem Werbung für öffentliches \n\nGlücksspiel über Telekommunikationsanlagen. Mobiltelefon und Telefaxgerät \n\nsind Telekommunikationsanlagen, da sie Nachrichten als identifizierbare elek-\n\ntromagnetische Signale senden und empfangen können. Die Beklagten dürfen \n\ndaher diese Kommunikationsmittel nicht für ihre Werbung benutzen. \n\n47 \n\ncc) Die Werbung für Teilnahmeaufträge unter Nutzung von E-Mail kann \n\nden Beklagten ebenfalls nicht gestattet werden. Sie erfolgt über Telekommuni-\n\nkationsanlagen und fällt daher unter das Verbot des § 5 Abs. 3 GlüStV. Der \n\nVersand und Empfang von E-Mails ist nur über einen E-Mail-Server möglich. \n\nDer Server erbringt eine Transportleistung für Signale und ist deshalb eine Te-\n\nlekommunikationsanlage im Sinne von § 3 Nr. 23 TKG, § 5 Abs. 3 GlüStV. \n\n48 \n\ndd) Schließlich begehren die Beklagten ohne Erfolg die Feststellung ihrer \n\nBerechtigung, für den ihnen gestatteten Vertrieb auch unter Nutzung des Inter-\n\nnets zu werben. \n\n49 \n\nAuch die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet wird in § 5 \n\nAbs. 3 GlüStV ausdrücklich untersagt. Die Kommission hat gegen die gemein-\n\nschaftsrechtliche Zulässigkeit dieser Werbebeschränkung Zweifel geäußert, die \n\nsich offenbar auf die Ungleichbehandlung der Internetwerbung gegenüber der \n\nnach dem Staatsvertrag weiterhin zulässigen Glücksspielwerbung per Post, in \n\nder Presse und im Radio gründen (Pressemitteilung der Kommission IP/08/119 \n\nv. 31. Januar 2008). Solange die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des § 5 Abs. 3 \n\nGlüStV nicht festgestellt ist, ist diese Vorschrift jedoch zu beachten. \n\n50 \n\nUnabhängig davon muss der Kläger jedenfalls davon ausgehen, dass \n\ndas Verbot der Internetwerbung für Glücksspiele wirksam ist. Werbebeschrän-\n\nkungen für Glücksspiele bestehen im Interesse der Spielteilnehmer und sind \n\ndeshalb Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Die Beklag-\n\nten begingen gegebenenfalls mit der Internetwerbung unlautere Wettbewerbs-\n\nhandlungen nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, für die der Kläger nach § 8 Abs. 2 \n\nUWG einzustehen hätte (vgl. BGH, Urt. v. 25.9.1970 - I ZR 47/69, GRUR 1971, \n\n119, 120 - Branchenverzeichnis). Der Anspruch der Beklagten, im lotterierecht-\n\nlich zulässigen Rahmen für ihre Wettannahmestellen werben zu dürfen, berech-\n\ntigt sie jedenfalls nicht zu Werbemaßnahmen, deren lotterierechtliche Zulässig-\n\nkeit ungeklärt ist und die den Kläger der nicht von der Hand zu weisenden Ge-\n\nfahr einer Haftung für unlauteren Wettbewerb der Beklagten als seiner Han-\n\ndelsvertreter aussetzen. \n\n51 \n\nSelbst wenn die unterschiedliche Behandlung der Internetwerbung ge-\n\ngenüber Werbung in Presse und Radio sowie per Post keinen Bestand haben \n\nsollte, könnten die Bundesländer eine Gleichbehandlung auch durch weiterge-\n\nhende Werbeverbote herstellen und nicht nur durch die Zulassung der Internet-\n\nwerbung. Einen Anspruch auf Gestattung von Internetwerbung hätten die Be-\n\nklagten auch dann nicht. \n\n52 \n\nIII. Hinsichtlich des auf die Einrichtung eines Treuhandkontos bezogenen \n\nAntrags des Klägers ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, \n\ndas die notwendigen Feststellungen zu dem vom Kläger bestrittenen und unter \n\nBeweis gestellten Vortrag der Beklagten, dass keine Bank bereit sei, ein Konto \n\nmit dem vom Kläger geforderten Vermerk einzurichten, nachzuholen haben \n\nwird. Sollte sich der Vortrag der Beklagten als zutreffend erweisen, wäre der \n\nKlageantrag zu IV des landgerichtlichen Urteils auf eine unmögliche Leistung \n\ngerichtet und abzuweisen. \n\n53 \n\nHingegen hat der Senat über die Widerklage selbst zu entscheiden, weil \n\nsie nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt zur Endent-\n\nscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). \n\nBornkamm \n\n Raum \n\nMeier-Beck \n\nRiBGH Dr. Strohn ist in Urlaub und Kirchhoff \nkann daher nicht unterschreiben. \n\n Bornkamm \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 09.12.2004 - 17 HKO 16990/03 - \nOLG München, Entscheidung vom 22.09.2005 - U (K) 1577/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-04/kzr-36-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":3},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305c","ref_norm":"305c","n":1},{"jurabk":"TKG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-04/kzr-36-05","retrieved":"2026-07-10 19:23:24.892765+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-03-04/kzr-36-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2008-03-04","dockets":["KZR 36/05"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 04.03.2008 – KZR 36/05","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-04/kzr-36-05","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"EG Art. 81; GWB § 1 Post-Wettannahmestelle Der Prinzipal ist grundsätzlich nicht durch kartellrechtliche Vorschriften daran gehindert, sich einen besonderen Vertriebsweg (hier: Internetvertrieb) gegen- über seinen Handelsvertretern selbst vorzubehalten.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"I. 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Auf die Revision der Beklagten wird das genannte Urteil des\n\nOberlandesgerichts München ferner im Kostenpunkt und inso-\n\nweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen das\n\nUrteil des Landgerichts München I hinsichtlich des Klagean-\n\ntrags zu IV zurückgewiesen worden ist.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und\n\nEntscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen.\n\nIII. 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