{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-03-04","aktenzeichen":"5 StR 33/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 33/08 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 4. März 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. März 2008 \n\nbeschlossen: \n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-\n\nrichts Berlin vom 27. August 2007 wird – auch soweit es den \n\nMitverurteilten I. betrifft – mit der Maßgabe (§ 349 \n\nAbs. 4 StPO) nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet ver-\n\nworfen, dass der Angeklagte und der Mitverurteilte, soweit \n\nsie wegen in Tateinheit begangener unerlaubter Abgabe von \n\nBetäubungsmitteln als Personen über 21 Jahren an eine \n\nPerson unter 18 Jahren verurteilt worden sind, lediglich des \n\nVersuchs schuldig sind. \n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu \n\ntragen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen (gewerbsmäßigen) uner-\n\nlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter \n\nAbgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person \n\nunter 18 Jahren zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten \n\nverurteilt. Den nicht revidierenden Mitverurteilten I. hat das Landgericht \n\ndeswegen und zugleich wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte \n\nzu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten verurteilt, \n\nderen Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revision des An-\n\ngeklagten führt auf die Sachrüge, auch hinsichtlich des Nichtrevidenten I. \n\n , lediglich zu einer Abänderung des Schuldspruchs. Im Übrigen ist das \n\nRechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n2 \n\n1. Nach den Urteilsfeststellungen verfügten der Angeklagte und der \n\nMitverurteilte am 9. Februar 2007 über mindestens 70 Gramm Haschisch \n\nund Marihuana, die sie gewinnbringend veräußern wollten, um von dem Er-\n\nlös einen Teil ihres Lebensunterhaltes zu bestreiten. Das Rauschgift war be-\n\nreits in Portionen („Tütchen“) von etwa einem Gramm aufgeteilt und ver-\n\nkaufsfertig verpackt. In Ausführung des Tatplans veräußerten der Angeklagte \n\nund I. diese Verkaufsmengen zusammen mit dem 18-jährigen Zeugen \n\nS. , der für seine Hilfe 20 Euro erhalten sollte, am Neuen Kreuzberger \n\nZentrum in Berlin-Kreuzberg an eine Vielzahl unbekannter Konsumenten. \n\nNachdem die Polizei das Geschehen zunächst 90 Minuten lang beobachtet \n\nhatte, nahm sie den Angeklagten, den Mitverurteilten und S. fest. \n\nBeim Zugriff der Polizeibeamten hatte der zu diesem Zeitpunkt 16-jährige \n\nZeuge H. , dem man sein jugendliches Alter deutlich ansah, \n\nden Geldbetrag für den Erwerb von fünf oder sechs „Tütchen“ Haschisch ge-\n\nrade übergeben. Wegen des Eingreifens der Polizei kam es zu einer Über-\n\ngabe des Rauschgifts an den Zeugen H. nicht mehr. Vielmehr war-\n\nfen der Angeklagte und der Mitverurteilte das noch in ihren Händen befindli-\n\nche Haschisch fort. \n\n3 \n\n2. Zutreffend hat das Landgericht das Verhalten des Angeklagten und \n\ndes Mitverurteilten als gemeinschaftlich begangenes unerlaubtes Handeltrei-\n\nben mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB \n\ngewertet. Soweit das Landgericht die Tat jedoch zugleich als in Tateinheit \n\nbegangene vollendete unerlaubte Abgabe von Betäubungsmitteln als Perso-\n\nnen über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) \n\ngewertet hat, hält der Schuldspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\n4 \n\nDie rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen rechtfertigen in-\n\nsoweit lediglich die Verurteilung des Angeklagten wegen Versuchs. Eine \n\nvollendete Abgabe von Betäubungsmitteln im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 1 \n\nBtMG liegt erst dann vor, wenn der Empfänger die tatsächliche Verfügungs-\n\ngewalt über die Betäubungsmittel erlangt hat und der Besitzwechsel damit \n\nvollzogen ist (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 347; Franke/Wienroeder, BtMG \n\n2. Aufl. 2001 Rdn. 7 zu § 29a; Körner, BtMG 6. Aufl. 2007 Rdn. 14 zu § 29a). \n\nSo verhielt es sich hier indes nicht. Zwar hatte der Zeuge H. den \n\nKaufpreis bereits an die Verkäufer übergeben. Der polizeiliche Zugriff erfolgte \n\njedoch noch vor der Übergabe des Rauschgifts an den minderjährigen Käu-\n\nfer. Ob sich unter den übrigen Käufern, an die Betäubungsmittel jeweils be-\n\nreits vor dem Eingreifen der Polizei übergeben worden waren, weitere min-\n\nderjährige Erwerber befanden, konnte das Landgericht nicht feststellen. Der \n\nSenat schließt aus, dass hierzu noch ergänzende Feststellungen getroffen \n\nwerden könnten. Er stellt daher den Schuldspruch – gemäß § 357 Satz 1 \n\nStPO auch bezüglich des Mitverurteilten I. – hinsichtlich des ausgeur-\n\nteilten Verbrechens gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG auf Versuch um. Es ist \n\nauszuschließen, dass sich I. und der Angeklagte im Falle eines ent-\n\nsprechenden Hinweises (§ 265 Abs. 1 StPO) wirksamer als geschehen ge-\n\ngen den Tatvorwurf hätten verteidigen können (vgl. BGHSt 2, 250). \n\n5 \n\n3. Der Senat kann angesichts der Strafzumessungserwägungen der \n\nStrafkammer ausschließen, dass das Landgericht die wegen dieser Tat ver-\n\nhängten Strafen bei zutreffender rechtlicher Wertung anders als geschehen \n\nbemessen hätte. Wegen der großen Nähe des Versuchs zur unmittelbar be-\n\nvorstehenden Vollendung der Tat liegt es bereits fern, dass das Landgericht \n\nhinsichtlich des Verbrechens gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG von der Mög-\n\nlichkeit der Strafrahmenverschiebung gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB \n\nGebrauch gemacht hätte. Jedenfalls hätte dies hier aber keine Auswirkungen \n\nauf den Strafrahmen gehabt, dem die Strafen zu entnehmen waren. Denn \n\nder Strafrahmen des § 29a Abs.1 Nr. 1 BtMG deckt sich mit demjenigen des \n\nhier vom Landgericht rechtsfehlerfrei als tateinheitlich verwirklicht gewerteten \n\nVergehens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in einem \n\nbesonders schweren Fall aufgrund gewerbsmäßiger Begehungsweise (§ 29 \n\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Sätze 1 und 2 Nr. 1 BtMG). Es ist auch auszu-\n\nschließen, dass das Landgericht den Umstand des gescheiterten Besitz-\n\nübergangs hinsichtlich der Betäubungsmittel an den Zeugen H. im \n\nRahmen der Strafzumessung aus dem Blick verloren haben könnte. Es hat \n\ninsoweit ausdrücklich hervorgehoben, dass der Verkauf an den Minderjähri-\n\ngen „letztendlich“ fehlgeschlagen ist, weil er durch den Zugriff der Polizeibe-\n\namten unterbunden werden konnte (UA S. 17). \n\n6 \n\n4. Der Umstand, dass die Abänderung des Schuldspruchs auch im \n\nFall des Nichtrevidenten I. keine Auswirkungen auf den Strafausspruch \n\nhat, steht der Erstreckung der Revision nach § 357 Satz 1 StPO auf ihn nicht \n\nentgegen (vgl. BGH NStZ 1996, 507 f.; 1997, 379). \n\nBasdorf Gerhardt Brause \n\nSchaal Jäger","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-04/5-str-33-08","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-04/5-str-33-08","retrieved":"2026-07-10 19:25:17.726152+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-03-04/5-str-33-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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