{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2008-02-14","aktenzeichen":"IX ZR 38/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GesO § 10 Abs. 1 Nr. 1, 4; InsO § 17 Abs. 2 a) Die schleppende Zahlung von Löhnen und Gehältern ist ein Anzeichen für eine Zahlungseinstellung. b) Erzwungene \"Stundungen\", die dadurch zustande kommen, dass der Schuldner die fälligen Löhne mangels liquider Mittel nicht mehr oder nur noch mit Verzöge- rungen begleicht, die Arbeitnehmer aber nicht sofort klagen und vollstrecken, ste- hen der Berücksichtigung der Lohnforderungen bei der Prüfung der Zahlungsunfä- higkeit nicht entgegen. c) Die in einem Darlehensvertrag enthaltene Bestimmung, wonach die an den späte- ren Insolvenzschuldner ausgereichte Darlehensvaluta mittelbar an den Darlehens- geber zurückfließen soll, kann den Schluss auf den Gläubigerbenachteiligungsvor- satz rechtfertigen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 38/04\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n14. Februar 2008 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nGesO § 10 Abs. 1 Nr. 1, 4; InsO § 17 Abs. 2 \n\na) Die schleppende Zahlung von Löhnen und Gehältern ist ein Anzeichen für eine \n\nZahlungseinstellung. \n\nb) Erzwungene \"Stundungen\", die dadurch zustande kommen, dass der Schuldner \ndie fälligen Löhne mangels liquider Mittel nicht mehr oder nur noch mit Verzöge-\nrungen begleicht, die Arbeitnehmer aber nicht sofort klagen und vollstrecken, ste-\nhen der Berücksichtigung der Lohnforderungen bei der Prüfung der Zahlungsunfä-\nhigkeit nicht entgegen. \n\nc) Die in einem Darlehensvertrag enthaltene Bestimmung, wonach die an den späte-\nren Insolvenzschuldner ausgereichte Darlehensvaluta mittelbar an den Darlehens-\ngeber zurückfließen soll, kann den Schluss auf den Gläubigerbenachteiligungsvor-\nsatz rechtfertigen. \n\nBGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - IX ZR 38/04 - OLG Frankfurt am Main \n\nLG Frankfurt am Main \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 14. Februar 2008 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser, \n\nCierniak und die Richterin Lohmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesge-\n\nrichts Frankfurt am Main - 7. Zivilsenat - vom 22. Dezember 2003 \n\naufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte gewährte der J. \n\nGmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin) am 6. März und 8. April \n\n1998 zwei Darlehen über insgesamt 550.000 DM. Zur Besicherung der Kredite \n\nübereignete die Gemeinschuldnerin der Beklagten jeweils Gegenstände ihrer \n\nBetriebsausstattung. Durch Beschluss des Amtsgerichts Chemnitz vom \n\n1. Dezember 1998 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Ge-\n\nsamtvollstreckungsverfahren eröffnet und der Kläger zum Verwalter bestellt. \n\nDieser verwertete die der Beklagten sicherungsübereignete Betriebsausstat-\n\ntung. \n\n2 \n\nMit der vorliegenden Klage begehrt der Verwalter die Feststellung, dass \n\nder Beklagten aus den Sicherungsübereignungen keine durchsetzbaren Rechte \n\nan dem Verwertungserlös zustehen. Er ist der Auffassung, die Sicherungsüber-\n\neignungen seien nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 und 4 GesO anfechtbar. Das Landge-\n\nricht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung des Klä-\n\ngers zurückgewiesen. Dagegen wendet sich dieser mit seiner - vom Senat zu-\n\ngelassenen - Revision. \n\n3 \n\n4 \n\nEntscheidungsgründe \n\nDie Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, die Anfechtungsvoraussetzungen \n\nlägen nicht vor. Im Februar 1998 sei die Gemeinschuldnerin weder überschul-\n\ndet noch zahlungsunfähig gewesen. Zwar seien die Löhne mit Verzögerungen \n\nvon einem bis zwei Monaten gezahlt worden. Die Arbeitnehmer seien jedoch \n\nüber die schlechte finanzielle Situation der Gemeinschuldnerin informiert gewe-\n\nsen und hätten die schleppenden Lohnzahlungen hingenommen, ihre Forde-\n\nrungen somit gestundet. Der Annahme der Zahlungsunfähigkeit stehe weiter \n\nentgegen, dass die Gemeinschuldnerin die Produktion nur noch eingeschränkt \n\naufrecht erhalten, nämlich nur noch so viele Waren bestellt habe, wie sie auch \n\nhabe bezahlen können. \n\n5 \n\nDie für § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO erforderliche Gläubigerbenachteiligungs-\n\nabsicht der Gemeinschuldnerin sei nicht festzustellen. Diese habe der Beklag-\n\nten keine inkongruente Deckung gewährt. Zwar hätten die Sicherungsübereig-\n\nnungen nicht nur der Besicherung der Kredite vom 6. März und 8. April 1998, \n\nsondern aller bestehenden Ansprüche der Beklagten gegen die Gemeinschuld-\n\nnerin gedient. Der Kläger habe jedoch nicht substantiiert dargetan, dass die \n\nBeklagte damals noch weitere Ansprüche gehabt habe. Die Besicherung sei \n\nauch nicht deshalb inkongruent, weil ein beachtlicher Teilbetrag der gewährten \n\nDarlehen nicht der Gemeinschuldnerin, sondern der M. \n\n GmbH (M. ) habe zugute kommen sollen, an der die Beklag-\n\nte mittelbar beteiligt sei. Die von der Beklagten gewährten Darlehen hätten zwar \n\nnicht ausgereicht, um die Krise der Gemeinschuldnerin auf Dauer zu überwin-\n\nden. Sie hätten jedoch zusammen mit weiteren, später erfolgten Mittelzuflüssen \n\ndie Chance geboten, in geordnete Verhältnisse zurückzukehren. Da die Ge-\n\nmeinschuldnerin Anfang 1998 nicht zahlungsunfähig gewesen sei, fehle es \n\nauch an einer Voraussetzung für die Anfechtung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 \n\nGesO. \n\n6 \n\nDer Kläger könne sein Begehren schließlich nicht auf die §§ 30, 31 \n\nGmbHG stützen. Eine zumindest mittelbare Beteiligung der Beklagten an der \n\nGemeinschuldnerin habe der Kläger nicht dargetan. Mit seinem in einem \n\nSchriftsatz vom 11. November 2003 enthaltenen Vortrag, dass die Beklagte \n\nGesellschafterin einer MB GmbH sei, die ihrerseits Geschäftsanteile der Ge-\n\nmeinschuldnerin halte, sei der Kläger gemäß § 296a ZPO ausgeschlossen. \n\nII. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentli-\n\nchen Punkten nicht stand. \n\n1. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand ist die Anfechtbarkeit der Si-\n\ncherungsübereignung nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 und 4 GesO nicht auszuschlie-\n\nßen. \n\na) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Gemeinschuldnerin sei zum \n\ndamaligen Zeitpunkt zahlungsfähig gewesen, entbehrt einer tragfähigen Be-\n\ngründung. \n\n10 \n\naa) Der Kläger hat für seine Behauptung, die Gemeinschuldnerin sei be-\n\nreits Anfang 1998 zahlungsunfähig gewesen, Beweis angetreten durch Ver-\n\nnehmung der beiden Zeugen H. und L. , die damaligen \n\nGeschäftsführer der Gemeinschuldnerin. Das Landgericht hat lediglich H. \n\nvernommen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger sein Beweisangebot insge-\n\nsamt wiederholt. Das Berufungsgericht hat die Beweisaufnahme jedoch nicht \n\nausgeweitet. Es hat damit gegen die Pflicht zur Erschöpfung der Beweismittel \n\n(§ 286 ZPO) verstoßen. \n\n11 \n\nDies rügt die Revision mit Recht. Der Kläger hat auf seinen zweiten Zeu-\n\ngen nicht verzichtet, und er hatte dazu auch keinen Anlass, nachdem die Ein-\n\nvernahme des ersten - jedenfalls nach dem Verständnis des Tatrichters - den \n\nnotwendigen Beweis noch nicht erbracht hatte. \n\n12 \n\nbb) Die Würdigung des Beweisergebnisses dahin, die Gemeinschuldne-\n\nrin sei bei Vereinbarung der Sicherungsübereignungen zahlungsfähig gewesen, \n\nkrankt daran, dass das Berufungsgericht auf den Zeitpunkt \"Februar 1998\" ab-\n\ngestellt hat. Die Sicherungsübereignungen erfolgten jedoch im März und April \n\n1998. \n\n13 \n\ncc) Außerdem hat das Berufungsgericht bei der Feststellung der objekti-\n\nven Zahlungsunfähigkeit den Prozessstoff nicht ausgeschöpft. § 10 Abs. 1 Nr. 4 \n\nGesO stellt zwar auf die Zahlungseinstellung ab. Damit wird jedoch nur das äu-\n\nßerliche Verhalten des Schuldners beschrieben, in dem sich typischerweise \n\neine Zahlungsunfähigkeit ausdrückt (BGHZ 149, 100, 108; BGH, Urt. v. \n\n30. April 1959 - VIII ZR 179/58, KTS 1960, 38, 39; v. 3. April 1974 - VIII ZR \n\n235/72, WM 1974, 451; v. 17. April 1986 - IX ZR 54/85, NJW-RR 1986, 848, \n\n850). \n\n14 \n\n15 \n\n(1) Im rechtlichen Ausgangspunkt kann dem Berufungsgericht noch ge-\n\nfolgt werden. \n\nDer Begriff der Zahlungseinstellung in § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO ist dersel-\n\nbe wie in § 30 KO (BGHZ 149, 100, 108; BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR \n\n284/95, ZIP 1996, 2080, 2082; v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, WM 1998, \n\n2345, 2346; v. 13. April 2000 - IX ZR 144/99, NZI 2000, 363). Er setzt einmal \n\ndie objektive Zahlungsunfähigkeit und zum anderen deren Kundgabe nach au-\n\nßen voraus. Nicht gefordert wird die Einstellung aller Zahlungen. Dass der \n\nSchuldner vereinzelt - auch wenn es sich dabei insgesamt um eine beachtliche \n\nSumme handelt - noch solche leistet, steht der Annahme der Zahlungsunfähig-\n\nkeit nicht entgegen; es genügt, dass das Unvermögen zur Zahlung den wesent-\n\nlichen Teil der Verbindlichkeiten des Schuldners betrifft (BGHZ 149, 100, 108; \n\n \n \n \n \n \n \n \n\n16 \n\n17 \n\nBGH, Urt. v. 1. März 1984 - IX ZR 34/83, NJW 1984, 1953; v. 10. Januar 1985 \n\n- IX ZR 4/84, NJW 1985, 1785; v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, NJW 1992, 624; \n\nv. 27. April 1995 - IX ZR 147/94, NJW 1995, 2103, 2104; v. 8. Oktober 1998 \n\n- IX ZR 337/97, aaO; v. 13. April 2000 - IX ZR 144/99, aaO; v. 17. Mai 2001 \n\n- IX ZR 188/98, NZI 2001, 417; v. 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99, NZI 2002, 486, \n\n489; Beschl. v. 19. Juli 2007 - IX ZB 36/07, WM 2007, 1796, 1798). \n\n(2) Bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit hat das Berufungsge-\n\nricht die Tatsachen jedoch unvollständig gewürdigt. \n\nDer erstinstanzlich vernommene Zeuge H. , dem das Berufungsge-\n\nricht ausweislich der Entscheidungsgründe hat folgen wollen, hat bekundet, die \n\nGemeinschuldnerin habe bereits seit 1997 Schwierigkeiten gehabt, ihre finan-\n\nziellen Verpflichtungen gegenüber den Lieferanten und den Beschäftigten zu \n\nerfüllen. Mitte Januar 1998 sei dem Gesellschafter mitgeteilt worden, dass eine \n\ngeordnete Weiterführung des Geschäfts nicht mehr möglich sei. Drei Wochen \n\ndanach habe er, der Zeuge, sich zusammen mit dem Zeugen L. \n\n zum Insolvenzgericht aufgemacht, um den Insolvenzantrag zu stellen. \n\nUnmittelbar vor dem Gerichtsgebäude habe L. auf seinem Mobil-\n\ntelefon einen Anruf des Gesellschafters entgegengenommen. Dieser habe ihn \n\nangewiesen, den Eröffnungsantrag nicht zu stellen, weil frische Mittel in Aus-\n\nsicht stünden. Zu diesem Zeitpunkt habe er, H. , die offenen Verbindlichkei-\n\nten der Gemeinschuldnerin auf etwa 1,5 Mio. DM geschätzt. Davon könnte etwa \n\ndie Hälfte auf rückständige Löhne und Gehälter entfallen sein. Der Rückstand \n\nhabe cirka zwei Monate betragen. Die der Gemeinschuldnerin gewährte, sich \n\nnur noch auf 50.000 DM belaufende Kreditlinie sei nahezu ausgeschöpft gewe-\n\nsen. Die Gemeinschuldnerin habe kurzfristig fällige Forderungen von höchstens \n\n350.000 DM und einen Warenbestand im Wert von ebenfalls höchstens \n\n350.000 DM gehabt. Sie sei nach seinem Dafürhalten zahlungsunfähig gewe-\n\nsen. Deshalb sei man ja zum Insolvenzgericht gegangen. \n\n18 \n\nDas Berufungsgericht hat daraus - ohne sich mit der Aussage im Einzel-\n\nnen zu befassen - nur entnommen, dass sich die Gemeinschuldnerin in einer \n\n\"ernsthaften Krise\" befunden habe; die Zahlungsunfähigkeit sei damit jedoch \n\nnoch nicht eingetreten. Diese Wertung ist mangels näherer Begründung nicht \n\nnachvollziehbar. Weshalb die eigene Einschätzung des Geschäftsführers, der \n\ndie Gemeinschuldnerin zum damaligen Zeitpunkt für zahlungsunfähig hielt, \n\nfalsch war, hat das Berufungsgericht nicht ausgeführt. Es fehlt insbesondere \n\neine Prüfung, ob die von dem Zeugen angegebenen, ihm selbst nicht als aus-\n\nreichend erscheinenden Aktiva der Gemeinschuldnerin kurzfristig liquidierbar \n\nwaren. \n\n19 \n\n(3) Nicht befasst hat sich das Berufungsgericht auch mit dem Vortrag des \n\nKlägers, am 31. Oktober 1997 habe der Jahresfehlbetrag 895.149,47 DM, am \n\n30. Juni 1998 bereits 2.396.033,99 DM betragen. Diese Angaben können das \n\nBild einer - ungeachtet der zwischenzeitlichen Geldmittelzufuhr - im stetigen \n\nNiedergang begriffenen Gesellschaft bestätigen. \n\n20 \n\ndd) Die schleppende Zahlung von Löhnen und Gehältern ist ein Anzei-\n\nchen für eine Zahlungseinstellung (RG Recht 1910 Nr. 3594; Jaeger/Henckel, \n\nKO 9. Aufl. § 30 Rn. 28; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 30 Rn. 3c; Kilger/K. \n\nSchmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 30 KO Anm. 5). Das Berufungsgericht hat \n\ndies im vorliegenden Fall deshalb anders gesehen, weil die Arbeitnehmer über \n\ndie schlechte finanzielle Situation der Gemeinschuldnerin informiert gewesen \n\nseien und die Zahlungsverzögerungen hingenommen hätten, so dass von einer \n\nStundung auszugehen sei. \n\n21 \n\nDiese Ansicht ist ebenfalls rechtlich nicht haltbar. Der Senat hat zwi-\n\nschenzeitlich entschieden, an dem - unter der Geltung der Konkursordnung und \n\nder Gesamtvollstreckungsordnung anerkannten - Erfordernis des \"ernsthaften \n\nEinforderns\" als Voraussetzung einer die Zahlungsunfähigkeit begründenden \n\noder zu dieser beitragenden Forderung sei sogar für § 17 InsO festzuhalten \n\n(BGH, Beschl. v. 19. Juli 2007 - IX ZB 36/07, aaO). Um den richtigen Zeitpunkt \n\nfür die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu finden, müssten auch solche \n\nGläubiger berücksichtigt werden, die den Schuldner zur Zahlung aufgefordert, \n\ndann aber weitere Bemühungen eingestellt hätten, ohne damit zum Ausdruck \n\nzu bringen, sie seien damit einverstanden, dass der Schuldner seine Verbind-\n\nlichkeit vorerst nicht erfülle. Die Forderung eines Gläubigers, der in eine spätere \n\noder nachrangige Befriedigung eingewilligt habe, dürfe hingegen nicht berück-\n\nsichtigt werden, auch wenn keine rechtlich bindende Vereinbarung getroffen \n\nworden sei oder die Vereinbarung nur auf die Einrede des Schuldners berück-\n\nsichtigt werde und vom Gläubiger einseitig aufgekündigt werden könne. Diese \n\nGrundsätze können auch auf § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO, § 30 KO übertragen wer-\n\nden. \n\n22 \n\nBei der Annahme, ein Gläubiger habe stillschweigend in eine spätere \n\noder nachrangige Befriedigung seiner Forderung eingewilligt, ist Zurückhaltung \n\ngeboten (Jaeger/Henckel, aaO § 30 Rn. 23; Kuhn/Uhlenbruck, aaO § 102 KO \n\nRn. 2c; zur InsO vgl. Jaeger/Müller, InsO § 17 Rn. 10; Uhlenbruck, InsO \n\n12. Aufl. § 17 Rn. 8; Kübler/Prütting/Pape, \n\nInsO § 17 Rn. 6; FK-\n\nInsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 17 Rn. 11). \"Erzwungene Stundungen\", die da-\n\ndurch zustande kommen, dass der Schuldner seine fälligen Verbindlichkeiten \n\nmangels liquider Mittel nicht mehr oder nur noch mit Verzögerungen begleicht, \n\ndie Gläubiger aber nicht sofort klagen und vollstrecken, weil sie dies ohnehin für \n\naussichtslos halten oder sie nicht den sofortigen Zusammenbruch des Schuld-\n\nners verantworten wollen, stehen der Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen. \n\n23 \n\nFür \"erzwungene Stundungen\" der Arbeitnehmer gilt dies in besonderem \n\nMaße. Werden sie darüber informiert, dass das Ausbleiben pünktlicher Lohn-\n\nzahlungen auf eine ernsthafte finanzielle Krise des Arbeitgebers zurückzuführen \n\nist, werden sie oft aus Sorge, ihren Arbeitsplatz zu verlieren, still halten. Blieben \n\nihre Lohnforderungen bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit unberücksichtigt, \n\nwürde nicht selten der richtige Zeitpunkt für die Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens verfehlt. \n\n24 \n\nAbgesehen davon ergibt sich hier aus den Angaben des Zeugen H. , \n\ndass die Gemeinschuldnerin nicht von einer Stundung durch die Arbeitnehmer \n\nausgegangen ist. Der Zeuge hat ausgesagt, die Arbeitnehmer hätten ihre For-\n\nderungen geltend gemacht, es habe allerdings keine Klagen gegeben. Die Ge-\n\nschäftsleitung der Gemeinschuldnerin habe diese Forderungen als fällig ange-\n\nsehen und einen Insolvenzantrag befürchtet. \n\n25 \n\nee) Falls die Gemeinschuldnerin zu dem Zeitpunkt, als die beiden Ge-\n\nschäftsführer sich auf den Weg zum Insolvenzgericht machten, zahlungsunfähig \n\nwar, hat sich daran durch die fernmündliche Zusage \"frischen Geldes\" nichts \n\ngeändert. \n\n26 \n\nDer Zeuge H. hat ausgesagt, die zugesagten frischen Mittel hätten \n\nnicht ausgereicht; sie hätten es jedoch ermöglicht, \"Altballast abzuwerfen\", und \n\ndie Chance geboten, geordnete Verhältnisse wieder herzustellen. In dieser Si-\n\ntuation hätte man eigentlich die Produktion hochfahren müssen, um für die \n\nkommende Saison gerüstet zu sein. Man habe jedoch vorsichtig disponiert und \n\nnur noch im Rahmen des sicher Bezahlbaren Waren bestellt. \n\n27 \n\nWar die Gemeinschuldnerin insolvenzreif, als ihre Geschäftsführer sich \n\nauf den Weg zum Insolvenzgericht machten, dann blieb sie es auch nach dem \n\nAnruf des Gesellschafters, weil die zugesagten \"frischen Gelder\" sie nicht in die \n\nLage versetzten, ihre Zahlungen im Allgemeinen wieder aufzunehmen (vgl. \n\nBGHZ 149, 100, 109). Auch nach Ansicht des Berufungsgerichts waren die ge-\n\nwährten Darlehen \"nicht ausreichend, um die Krise der Gemeinschuldnerin auf \n\nDauer zu überwinden\". Dabei ist noch nicht einmal berücksichtigt, dass die \n\n- schon für sich genommen unzureichende - Zufuhr neuer Finanzmittel zu ei-\n\nnem wesentlichen Teil gar nicht der Gemeinschuldnerin zugute kommen sollte. \n\nHierauf ist später noch einzugehen. \n\n28 \n\nDass die von dem Zeugen geschilderte Produktionseinschränkung den \n\nRuin der Gemeinschuldnerin beschleunigen musste, hat das Berufungsgericht \n\nselbst erkannt, ohne jedoch Folgerungen daraus zu ziehen. \n\n29 \n\n30 \n\nb) Das Berufungsgericht hat auch die für § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO erfor-\n\nderliche Gläubigerbenachteiligungsabsicht rechtsfehlerhaft verneint. \n\naa) Die Gewährung einer inkongruenten Deckung, die insofern ein Be-\n\nweisanzeichen hätte sein können, hat es abgelehnt, weil der Kläger nicht sub-\n\nstantiiert dargetan habe, dass die Sicherungsübereignungen auch früher ausge-\n\nreichte Darlehen besichert hätten. \n\n31 \n\n(1) Insoweit hat das Berufungsgericht die Darlegungslast zur Inkon-\n\ngruenz überspannt. Wird eine Sicherheit für einen bereits ausgereichten, bisher \n\nunbesicherten Kredit bestellt, ist dieses Rechtsgeschäft inkongruent. Im vorlie-\n\ngenden Fall dienten die Sicherungsübereignungen nach dem Wortlaut der bei-\n\nden Verträge vom 6. März und 8. April 1998 nicht nur der Sicherung der jeweils \n\nneu gewährten Kredite in Höhe von 300.000 DM und 250.000 DM, sondern \n\nauch der Sicherung aller bereits bestehenden Ansprüche der Beklagten gegen-\n\nüber der Gemeinschuldnerin. Dies spricht dafür, dass es solche gegeben hat. \n\nDer Kläger hat weiter vorgetragen, der Geschäftsführer H. der Gemein-\n\nschuldnerin habe ihm gegenüber angegeben, die Beklagte habe der Gemein-\n\nschuldnerin wiederholt sechsstellige Beträge zur Verfügung gestellt, und dies in \n\ndas Wissen der Zeugen H. und L. gestellt. Die Beklagte \n\nhat diesen Vortrag mit Nichtwissen bestritten. \n\n32 \n\nZumindest die Behauptung, dass H. dem Kläger gegenüber solche \n\nAngaben gemacht habe, war hinreichend substantiiert. Dazu konnte H. \n\nohne weiteres befragt werden. Im Übrigen ist bei der Frage, welche Anforde-\n\nrungen an die Darlegungslast zu stellen sind, zu berücksichtigen, ob sich die \n\nvorgetragenen Geschehnisse im Wahrnehmungsbereich der Partei zugetragen \n\nhaben und wie sich der Gegner dazu eingelassen hat (BGH, Urt. v. 23. April \n\n1991 - X ZR 77/89, WM 1991, 1737, 1739; v. 13. März 1996 - VIII ZR 36/95, \n\nWM 1996, 1013, 1015). Das gilt nach der Rechtsprechung des Senats insbe-\n\nsondere im Anfechtungsprozess des Insolvenzverwalters (BGH, Urt. v. 8. Okto-\n\nber 1998 - IX ZR 337/97, aaO S. 2347). Diesem steht zur Begründung seiner \n\nKlage über die vorgefundenen, häufig unvollständigen schriftlichen Unterlagen \n\nhinaus allenfalls die frühere Geschäftsleitung als Auskunftsperson zur Verfü-\n\ngung. Deshalb würden zu hohe Anforderungen an die Substantiierungslast oft \n\ndie Erfolgsaussichten einer Anfechtungsklage von vornherein vereiteln. \n\n33 \n\n(2) Außerdem verweist die Revision zutreffend darauf, dass jedenfalls die \n\nzweite Sicherungsübereignung vom 8. April 1998 auch das Darlehen vom \n\n6. März 1998 besichert hat. Auf eine zusätzliche Sicherung des Rückzahlungs-\n\nanspruchs aus dem Vertrag vom 6. März 1998 durch die Sicherungsübereig-\n\nnung vom 8. April 1998 hatte die Beklagte keinen Anspruch. Da der spätere \n\nSicherstellungsvertrag keinen Vorrang für die Forderungen aus dem im Gegen-\n\nzug gewährten Kredit enthält, handelt es sich jedenfalls bei der zweiten Siche-\n\nrungsübereignung um ein insgesamt inkongruentes Geschäft. \n\n34 \n\nbb) Nicht gefolgt werden kann weiter der Ansicht des Berufungsgerichts, \n\ndie in den Darlehensverträgen jeweils enthaltene Verwendungsklausel sei für \n\ndie Prüfung einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht unbeachtlich. \n\n35 \n\nDie Beklagte hat in den Darlehensverträgen (unter Art. 6.1) mit der Ge-\n\nmeinschuldnerin vereinbart, dass Teilbeträge von jeweils mindestens 50 % der \n\nDarlehensvaluta zur Tilgung von Verbindlichkeiten der M. \n\n GmbH (fortan: M. ) einzusetzen waren. Mit diesen Verwendungs-\n\nklauseln wurde bezweckt, dass ein Teil der Darlehensbeträge mittelbar wieder \n\nan die Beklagte zurückfloss. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten ist die \n\nM. eine Tochtergesellschaft der S. GmbH \n\n(S. ), deren Mehrheitsgesellschafterin wiederum die Beklagte ist. Der Kläger \n\nhat behauptet, die Gemeinschuldnerin habe mit den von der Beklagten erhalte-\n\nnen Darlehen Altverbindlichkeiten der M. von 100.278,35 DM getilgt. Gegen-\n\nteiliges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. \n\n36 \n\nDarauf, dass der Beklagten für Leistungen, von denen sie mittelbar \n\nselbst profitierte, Sicherheiten übertragen wurden, hatte sie keinen rechtlich \n\nschützenswerten Anspruch. Die Verwendungsklausel deutet somit darauf hin, \n\ndass die Beklagte - unter Inkaufnahme der Benachteiligung anderer Gläubiger - \n\neigensüchtige Motive verfolgte. \n\n37 \n\n2. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand hat das Berufungsgericht eine \n\nAnwendung der Kapitalersatzregeln (§§ 30, 31 GmbHG) auf die Beklagte zu-\n\ntreffend ausgeschlossen. \n\n38 \n\nDie Beklagte war im Zeitpunkt März/April 1998 nicht (mehr) Gesellschaf-\n\nterin der Gemeinschuldnerin. Sie war lediglich mittelbar an dieser beteiligt. Die \n\nKapitalersatzregeln wären auf die Beklagte nur anwendbar, wenn sie maßgeb-\n\nlich, nämlich mit mehr als 50 v. H., an einer Gesellschafterin der Gemein-\n\nschuldnerin beteiligt gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR \n\n70/98, NJW 1999, 2822; v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, WM 2005, 176; \n\nv. 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, WM 2005, 332). Ob der Vortrag des Klä-\n\ngers in dem Schriftsatz vom 11. November 2003, dass die Beklagte auch Ge-\n\nsellschafterin der MB GmbH sei, aufgrund des von dem Berufungsgericht \n\ngewährten Schriftsatznachlasses nicht gemäß § 296a ZPO zurückgewiesen \n\nwerden durfte, kann dahin stehen. Er war nicht erheblich. Die MB GmbH hatte \n\nausweislich des von der Beklagten vorgelegten notariellen Vertrags weniger als \n\ndie Hälfte der Geschäftsanteile an der (damals noch als \"B. \" \n\nGmbH firmierenden) Gemeinschuldnerin erworben. \n\nIII. \n\n39 \n\nDas Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache \n\nist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit die \n\nAnfechtbarkeit der Sicherungsübereignungen erneut geprüft wird. \n\nGanter \n\nRaebel \n\nKayser \n\nCierniak \n\nLohmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt, Entscheidung vom 17.05.2002 - 2/27 O 59/00 - \n\nOLG Frankfurt, Entscheidung vom 22.12.2003 - 7 U 104/02 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-14/ix-zr-38-04","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296a","ref_norm":"296a","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-14/ix-zr-38-04","retrieved":"2026-07-10 19:20:28.286258+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-02-14/ix-zr-38-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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