{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2008-02-12","aktenzeichen":"VIII ZB 3/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ArbGG § 5 Abs. 3 Satz 1 Für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung sind alle unbedingt entstandenen Vergütungsansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob, auf welche Art und Weise und in welchem Umfang sie erfüllt sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n12. Februar 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVIII ZB 3/07 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nArbGG § 5 Abs. 3 Satz 1 \n\nFür die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses \n\nim Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung sind alle unbedingt entstandenen \n\nVergütungsansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen, unabhängig davon, \n\nob, auf welche Art und Weise und in welchem Umfang sie erfüllt sind. \n\nBGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 3/07 - OLG Düsseldorf \n\n LG Düsseldorf \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Februar 2008 durch den \n\nVorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richte-\n\nrinnen Hermanns und Dr. Milger \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des \n\n16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. De-\n\nzember 2006 wird zurückgewiesen. \n\nDer Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu \n\ntragen. \n\nDer Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf \n\n4.600 € festgesetzt. \n\nGründe:\n\nI. \n\n1 \n\nDer Beklagte war für die Klägerin in der Zeit vom 1. Januar bis zum \n\n23. November 2002 als Handelsvertreter tätig. In den letzten sechs Monaten \n\nseiner Tätigkeit erwirtschaftete der Beklagte Provisionen \n\nin Höhe von \n\n8.020,87 €. Die Klägerin zahlte in diesem Zeitraum an den Beklagten einen Be-\n\ntrag in Höhe von 4.946,76 €. Die Differenz verrechnete sie in Höhe von \n\n156,77 € mit Telefonkosten sowie einem Versicherungsbetrag für ein Notebook \n\nund im Übrigen mit Provisionsvorschüssen. Mit der Klage hat die Klägerin die \n\nRückzahlung von weiteren Provisionsvorschüssen verlangt. Der Beklagte hat \n\ndie Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt und geltend gemacht, \n\ndass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gege-\n\nben sei. \n\n2 \n\nDas Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für \n\nzulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Beschwerde-\n\ngericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Ober-\n\nlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nII. \n\nDie gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO \n\nstatthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. \n\n1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, so-\n\nweit das für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung ist, im Wesentli-\n\nchen ausgeführt: \n\nDie Zuständigkeit der Arbeitsgerichte sei nicht gegeben. Der Beklagte \n\ngelte nicht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 92a HGB als Ar-\n\nbeitnehmer. Seine nach dieser Vorschrift maßgebliche monatliche Durch-\n\nschnittsvergütung in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertrags-\n\nverhältnisses habe mehr als 1.000 € betragen. Er habe in der Zeit zwischen \n\nJuni und November 2002 insgesamt Provisionen in Höhe von 8.020,87 € ver-\n\ndient. Die teilweise Verrechnung mit geleisteten Vorschüssen ändere daran \n\nnichts. \n\n6 \n\nSoweit § 5 Abs. 3 ArbGG auf die bezogene Vergütung abstelle, sei ent-\n\nscheidend, welchen Betrag der Handelsvertreter für die dem Vertragsende \n\nvorausgehenden sechs Monate des Vertragsverhältnisses als Provisionen habe \n\nbeanspruchen können; unerheblich sei hingegen, was er tatsächlich erhalten \n\nhabe. Der Gegenauffassung, nach der es auf die tatsächlichen Zahlungen an-\n\nkomme, könne nicht gefolgt werden. Andernfalls könnten nämlich durch Minder- \n\noder Überzahlungen der Status des Handelsvertreters und die zuständige Ge-\n\nrichtsbarkeit willkürlich verändert werden. \n\n7 \n\nEs treffe auch nicht zu, dass es der Zweck der Vorschrift sei, den ver-\n\nstärkten Schutz des Arbeitnehmers nur demjenigen zukommen zu lassen, dem \n\nfür seinen Lebensunterhalt allein die ausgezahlten Beträge zur Verfügung ge-\n\nstanden hätten. Bei der Ausnahmevorschrift des § 5 Abs. 3 ArbGG gehe es \n\nnicht um die konkrete einzelfallbezogene Schutzbedürftigkeit des Handelsver-\n\ntreters, sondern um die Gleichstellung wirtschaftlich unselbständiger Handels-\n\nvertreter mit einem Arbeitnehmer. Ob der Handelsvertreter angesichts eines \n\neher geringen Verdienstes als sozial schwach und damit schutzbedürftig anzu-\n\nsehen sei, könne nicht davon abhängen, ob das dem Handelsvertreter zuste-\n\nhende Geld tatsächlich ausgezahlt worden sei. Zudem gehe es darum, den ge-\n\nsetzlichen Richter zu bestimmen; dieser müsse eindeutig und ohne Abhängig-\n\nkeit von Zufälligkeiten feststehen und festgestellt werden können. \n\n8 \n\nDer Gesetzeswortlaut stehe dem nicht entgegen. Aus der Verwendung \n\ndes Wortes \"bezogen\" ergebe sich keineswegs, dass \"ein tatsächlich stattfin-\n\ndendes Geschehen\" umschrieben werde und \"das bloße Innehaben oder Ent-\n\nstehen eines Anspruchs\" insoweit nicht ausreichen solle. Durch die von der \n\nKlägerin vorgenommene Verrechnung der verdienten Provisionen sei der Provi-\n\nsionsanspruch auch erfüllt. Sie habe entsprechend den vertraglichen Vereinba-\n\nrungen der Parteien zur Rückführung der Darlehensverbindlichkeiten des Be-\n\nklagten geführt. Damit seien ihm wie bei einer einseitigen Aufrechnung die ent-\n\n9 \n\n10 \n\nsprechenden Beträge zugeflossen und er habe die Vergütung nach § 5 Abs. 3 \n\nArbGG bezogen. \n\n2. Diese Beurteilung des Beschwerdegerichts hält der rechtlichen Über-\n\nprüfung stand. \n\nNach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeitsgerichte aus-\n\nschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitneh-\n\nmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Handelsvertreter gelten nach \n\n§ 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsge-\n\nrichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a \n\nHGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festge-\n\nsetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Ver-\n\ntragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € aufgrund \n\ndes Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwen-\n\ndungsersatz bezogen haben. Eine Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG scheidet \n\nhier aus, weil der Beklagte in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr \n\nals 1.000 € als vertragliche Vergütung von der Klägerin bezogen hat und damit \n\ndie Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG überschritten ist. \n\n11 \n\na) Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden \n\nBeträge sind nur unbedingt entstandene Ansprüche des Handelsvertreters zu \n\nberücksichtigen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW \n\n1964, 497, unter 1). Streitig ist, ob das Entstehen der Ansprüche bereits aus-\n\nreicht (so OLG Karlsruhe, OLGReport 2006, 803, 804; OLG Düsseldorf, \n\nOLGReport 2000, 454; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 84 Rdnr. 46; Brüg-\n\ngemann in: Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 92a Rdnr. 9; Löwisch in: \n\nEbenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; Schröder in: \n\nSchlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 92a Rdnr. 13; Küstner \n\nin: Röhricht/von \n\nWestphalen, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; MünchKommHGB/von Hoyningen-\n\nHuene, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6). Nach anderer Ansicht dürfen die Ansprüche nur \n\ninsoweit in die Berechnung einbezogen werden, als sie durch Zahlung (OLG \n\nSchleswig, Beschluss vom 20. Juli 2006 – 16 W 53/06, OLG Frankfurt am Main, \n\nBeschluss vom 1. November 2005 – 4 W 46/05; LAG Thüringen, OLG-NL 1997, \n\n260; LAG Hessen, NZA 1995, 1071, 1072; LAG Baden-Württemberg, DB 1966, \n\n908; Kliemt in: Schwab/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz, § 5 Rdnr. 265; Müller-\n\nGlöge in: Germelmann, ArbGG, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 42) oder jedenfalls durch \n\nAufrechnung oder Verrechnung mit Gegenansprüchen des Unternehmers \n\n(Koch in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl., § 5 ArbGG Rdnr. 12) \n\nerfüllt sind. \n\nb) Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für richtig. \n\naa) Der Wortlaut von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist allerdings nicht eindeu-\n\ntig. Mit der \"bezogenen Vergütung\" kann sowohl der Vergütungsanspruch ge-\n\nmeint sein, den der Handelsvertreter erworben hat, als auch derjenige Betrag, \n\nden er tatsächlich erhalten hat. Die Formulierung \"bezogen hat\" spricht zwar \n\neher dafür, dass die Vergütung dem Handelsvertreter bereits zugeflossen sein \n\nmuss. Mit dem Begriff \"Bezüge\" bezeichnet der Gesetzgeber aber auch in an-\n\nderen Fällen (vgl. §§ 850a, 850b ZPO) Forderungen und nicht lediglich erbrach-\n\nte Leistungen. Für den tatsächlichen Zufluss der Vergütung beim Handelsver-\n\ntreter bedarf es jedenfalls keiner unmittelbaren Auszahlung. Schon durch die \n\nAufrechnung mit anderen Ansprüchen erhält der Handelsvertreter die ihm zu-\n\nstehenden Leistungen. Die Aufrechnung stellt ein Erfüllungssurrogat dar, das in \n\ngleicher Weise wie die Zahlung zur Befriedigung eines Anspruchs führt und le-\n\ndiglich die Aus- und Rückzahlung von Geldforderungen vermeidet. \n\n12 \n\n13 \n\n14 \n\nbb) Jedoch spricht der Regelungszweck der Vorschrift dafür, dass es nur \n\ndarauf ankommt, in welcher Höhe innerhalb der letzten sechs Monate Vergü-\n\ntungsansprüche des Handelsvertreters entstanden sind, unabhängig davon, ob \n\nund auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind. Nach dem \n\ngesetzgeberischen Willen soll die Regelung Handelsvertretern, die wegen der \n\nHöhe ihres Einkommens einem Arbeitnehmer vergleichbar sind, den Rechts-\n\nweg zu den Arbeitsgerichten eröffnen (Begr. in BT-Drs. 8/1567, S. 27 f.). Ein für \n\ndie Bestimmung des Rechtswegs maßgeblicher allgemeiner Vergleich der Höhe \n\ndes Einkommens eines Arbeitnehmers mit demjenigen eines Handelsvertreters \n\nkann nur auf der Ebene der Vergütungsansprüche erfolgen. Denn ob und auf \n\nwelche Weise diese erfüllt werden, ist sowohl im Arbeitsverhältnis als auch im \n\nHandelsvertreterverhältnis eine Frage der Umstände des Einzelfalls. Die auf der \n\nGrundlage der Einkommenshöhe zu beurteilende Vergleichbarkeit der Schutz-\n\nbedürftigkeit eines Handelsvertreters mit derjenigen eines Arbeitnehmers kann \n\nnicht davon abhängen, ob es sich bei dem Unternehmer um einen säumigen \n\nSchuldner handelt (Brüggemann, aaO; Küstner, aaO) oder diesem Gegenforde-\n\nrungen gegenüber dem Handelsvertreter zustehen, mit denen er aufrechnen \n\nkann. Andernfalls müsste auch der Handelsvertreter, der sich eines über der \n\nVergütungsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG liegenden – vom Unternehmer \n\nbestrittenen und deshalb nicht erfüllten – Provisionsanspruchs berühmt, diesen \n\nvor den Arbeitsgerichten geltend machen, obwohl er nach seinem eigenen Vor-\n\nbringen von seinen Einkommensverhältnissen her gerade nicht mit einem Ar-\n\nbeitnehmer vergleichbar ist. \n\n15 \n\ncc) Dieser Auslegung stehen die Ausführungen des Bundesarbeitsge-\n\nrichts in seinem Beschluss vom 15. Februar 2005 (NJW 2005, 1146, 1148) \n\nnicht entgegen. Soweit das Bundesarbeitsgericht bei der Frage, ob der Han-\n\ndelsvertreter im Streitfall unter § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG falle, darauf abgestellt \n\nhat, dass er in dem maßgeblichen Zeitraum monatlich einen unter 1.000 € lie-\n\ngenden Betrag \"erhalten hat\" (aaO), lassen sich für den vorliegenden Fall dar-\n\naus keine Schlüsse ziehen. In jener Entscheidung stand eine Differenz zwi-\n\nschen dem Betrag, den der Handelsvertreter durch Zahlung erhalten hat, und \n\nder ihm zustehenden Vergütung nicht in Rede. \n\n16 \n\nc) Danach kommt es im vorliegenden Fall nur darauf an, welche Vergü-\n\ntungsansprüche des Beklagten in den letzten sechs Monaten unbedingt ent-\n\nstanden sind. Diese betrugen nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts \n\n8.020,87 € und damit im Monat durchschnittlich mehr als 1.000 €. \n\nBall \n\nWiechers \n\nDr. Wolst \n\nHermanns \n\nDr. Milger \n\nVorinstanzen: \n\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.08.2006 - 14c O 216/05 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.12.2006 - I-16 W 109/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-12/viii-zb-3-07","cited_norms":[{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":13},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 92a","ref_norm":"92a","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 17a","ref_norm":"17a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 850a","ref_norm":"850a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 850b","ref_norm":"850b","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-12/viii-zb-3-07","retrieved":"2026-07-10 19:19:09.422976+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-02-12/viii-zb-3-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VIII. 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