{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-02-08","aktenzeichen":"5 StR 581/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 581/07 \n(alt: 5 StR 334/05) \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 8. Februar 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Betrugs u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Februar 2008 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Berlin vom 1. August 2007 nach § 349 \n\nAbs. 4 StPO aufgehoben \n\na) im Tatkomplex 4 der Urteilsgründe mit den zugehöri-\n\ngen Feststellungen, \n\nb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. \n\n2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach \n\n§ 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer \n\ndes Landgerichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hatte im ersten Rechtsgang den Angeklagten wegen \n\nBetrugs in vier Fällen, wegen Subventionsbetrugs, wegen Steuerhinterzie-\n\nhung in 18 Fällen, wegen versuchter Steuerhinterziehung und wegen vor-\n\nsätzlicher Verletzung der Buchführungspflicht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe \n\nvon vier Jahren verurteilt. Nachdem der Senat diese Entscheidung hinsicht-\n\nlich der Verurteilung wegen Betrugs in vier Fällen und im gesamten Strafaus-\n\nspruch gemäß § 349 Abs. 4 StPO unter Aufrechterhaltung im Übrigen aufge-\n\nhoben hatte (BGH wistra 2006, 228), hat das Landgericht im zweiten Rechts-\n\ngang den Angeklagten erneut wegen Betrugs (nunmehr in einem statt in vier \n\nFällen) verurteilt und gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren \n\nund sechs Monaten verhängt. Auf die Sachrüge des Angeklagten ist die er-\n\nneute Verurteilung wegen Betrugs aufzuheben, was die Aufhebung der Ge-\n\nsamtstrafe nach sich zieht. Im Übrigen ist das Rechtsmittel des Angeklagten \n\nunbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\nI. \n\n2 \n\nDer Senat hat in seiner im ersten Rechtsgang erlassenen Revisions-\n\nentscheidung den Schuldspruch mit Ausnahme der Verurteilung wegen Be-\n\ntrugs bestätigt. Insoweit hat er das landgerichtliche Urteil mit den zugehöri-\n\ngen Feststellungen aufgehoben, weil die Annahme eines Vermögensscha-\n\ndens rechtsfehlerhaft begründet war. Das Landgericht hatte bereits deswe-\n\ngen einen Schaden in Höhe der jeweils ausgereichten Fördermittel in Höhe \n\nvon insgesamt rund 1,98 Mio. DM angenommen, weil die I. \n\nB. B. (IBB) bei Kenntnis vom Scheincharakter der vom Ange-\n\nklagten eingereichten Baurechnungen die Auszahlung hätte verweigern kön-\n\nnen und tatsächlich verweigert hätte. Ein Vermögensschaden in dem hier \n\nvorliegenden Fall der Subventionsgewährung hätte jedoch die Feststellung \n\nvorausgesetzt, ob und in welchem Umfang der Angeklagte die Geldmittel \n\nzweckwidrig verwendete. Der Senat hat daher dem neuen Tatrichter aufge-\n\ngeben, Feststellungen zum Subventionszweck zu treffen. Sollte dieser im \n\nDenkmalschutz liegen, bedürfe es zur Prüfung einer zweckwidrigen Verwen-\n\ndung eines Abgleichs der Höhe der vom Angeklagten über zwei seiner Bau-\n\nfirmen tatsächlich geleisteten Aufwendungen mit den Scheinrechnungssum-\n\nmen. Im Falle der Unaufklärbarkeit des Werts der tatsächlich durchgeführten \n\nBauleistungen könnte ein Mindestschaden in Höhe der vom gesondert ver-\n\nfolgten S. für das Ausstellen der Scheinrechnungen einbehaltenen \n\nProvision bestehen, wenn der Angeklagte nur mittels der Scheinrechnungen \n\ndie Fördergelder erhalten konnte. \n\nII. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat im zweiten Rechtsgang im Wesentlichen Feststel-\n\nlungen getroffen, die mit denjenigen aus der früheren Verurteilung überein-\n\nstimmen. Nach den weiteren Feststellungen lag der der Subventionsvergabe \n\nzugrundeliegende Zweck im Denkmalschutz durch Unterstützung des Eigen-\n\ntümers bei der Wiederherstellung denkmalgeschützter Bausubstanz. Die \n\nÜberprüfungen des Baufortschritts durch die Ingenieurin G. von der IBB \n\nergaben keine Beanstandungen. Feststellungen dazu, warum sich die L. \n\n GmbH an der Ausschreibung beteiligte und ob sie im Zeitraum \n\nApril bis Dezember 2001 dem Angeklagten Scheinrechnungen allein im Hin-\n\nblick auf die Subventionsvergabe ausstellte, hat das Landgericht nicht zu \n\ntreffen vermocht. Insbesondere hat es sich nicht davon überzeugen können, \n\ndass die Bauleistungen der vom Angeklagten eingesetzten Firmen bei Offen-\n\nlegung des Sachverhalts nicht förderungsfähig gewesen wären. Des Weite-\n\nren enthält das angefochtene Urteil keine Feststellungen zum Umfang der \n\ntatsächlichen Aufwendungen der beiden Firmen des Angeklagten und dem-\n\nzufolge auch keinen Abgleich mit der Höhe der Scheinrechnungssummen. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat sich allerdings davon überzeugt, dass der Ange-\n\nklagte mit dem nunmehr zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe rechtskräftig \n\nverurteilten S. auch bezüglich der hier gegenständlichen Schein-\n\nrechnungen eine sogenannte Provisionsabrede dem Grunde nach getroffen \n\nhatte, wonach S. 10 % der Rechnungssummen (ohne Umsatzsteu-\n\ner), mithin Beträge in Höhe von 150.000 DM bis 350.000 DM, für das Aus-\n\nstellen der Rechnungen einbehalten durfte. Tatsächlich vereinnahmte \n\nS. insoweit (neben der nicht abgeführten Umsatzsteuer) von den \n\nvom Angeklagten zur Aufrechterhaltung des Scheins eines regulären Zah-\n\nlungsverkehrs auf ein Konto der L. GmbH gezahlten Rechnungs-\n\nbeträgen wenigstens 10.000 DM für sich. Dies macht nach der Auffassung \n\ndes Landgerichts den Mindestbetrugsschaden aus, weil zumindest in dieser \n\nHöhe die Fördermittel nicht in dem Baudenkmal verarbeitet worden seien. \n\n \n \n \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nFür diesen Betrug hat das Landgericht insbesondere unter Berücksichtigung \n\ndes nach der Abrede zu erwartenden wesentlich höheren Provisionseinbe-\n\nhalts und unter Annahme einer Bewertungseinheit infolge sukzessiver Tat-\n\nausführung eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr verhängt. \n\nIII. \n\nDie Revision des Angeklagten führt wiederum zur Aufhebung des \n\nSchuldspruchs in den nunmehr vom Landgericht zu einer Tat zusammenge-\n\nfassten Betrugsfällen. \n\n1. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen vermögen eine \n\nVerurteilung wegen Betrugs oder wegen Subventionsbetrugs nicht zu recht-\n\nfertigen. \n\na) Die Annahme eines Mindestbetrugsschadens in Höhe der von \n\nS. einbehaltenen Gelder begegnet durchgreifenden Bedenken. \n\naa) Nach der Entscheidung des Senats im ersten Rechtsgang war im \n\nGrundsatz die Höhe des Betrugsschadens nach der Subventionsquote zu \n\nbestimmen, die auf den Differenzbetrag entfällt, der sich aus der Summe der \n\nScheinrechnungen abzüglich der tatsächlichen Aufwendungen des Ange-\n\nklagten errechnet. Feststellungen zur Höhe der über die beiden Firmen des \n\nAngeklagten erbrachten Bauleistungen hat das Landgericht nicht getroffen. \n\nDamit ist nicht belegt, dass der tatsächliche Aufwand geringer als die Schein-\n\nrechnungssummen war und sich der Angeklagte mithin unberechtigt Förder-\n\ngelder für tatsächlich nicht entstandene Aufwendungen erschleichen und \n\ndiesen Teil der Subventionsleistungen zweckwidrig verwenden wollte. \n\n9 \n\nbb) Der Senat hatte ferner die Möglichkeit angedeutet, hilfsweise auf \n\nder Grundlage der von S. einbehaltenen Provisionszahlungen den \n\nMindestschaden zu bestimmen. Da die Subventionen aber an den Angeklag-\n\nten erst nach Durchführung und Abrechnung der Baumaßnahmen ausgezahlt \n\nwurden, durfte das Landgericht nicht ohne Weiteres die von S. einbe-\n\nhaltenen Gelder als Grundlage für die Bestimmung des Mindestschadens \n\nheranziehen. Nur soweit die Scheinrechnungen der Herbeiführung von unbe-\n\nrechtigten Subventionsleistungen gedient haben, konnte nämlich davon aus-\n\ngegangen werden, dass insoweit das Entgelt für S. in den Schein-\n\nrechnungen enthalten war. Erst dann wäre dieser Sachverhalt den Schmier-\n\ngeldfällen bei Auftragsvergabe hinreichend ähnlich, bei denen der beste-\n\nchende Auftragnehmer seine Schmiergeldzahlungen in den Angebotspreis \n\neingerechnet hat (vgl. dazu BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.). \n\n10 \n\n(1) So wäre die Zahlung einer „Provision“ an S. für den Ange-\n\nklagten dann wirtschaftlich vorteilhaft gewesen, wenn er nur über das Einrei-\n\nchen von Scheinrechnungen die Subventionsbeträge, die zudem das für \n\nS. vorgesehene Entgelt hätten übersteigen müssen, hätte erlangen \n\nkönnen. Diese Annahme hätte also die Feststellung vorausgesetzt, dass die \n\nüber die eigenen Firmen erbrachten Bauleistungen – etwa vor dem Hinter-\n\ngrund der Förderung der mittelständischen Bauwirtschaft oder einer von der \n\nIBB eingeforderten klaren Rechnungslage als Schutzmaßnahme vor einer \n\nundurchsichtigen Überteuerung der Baumaßnahmen (vgl. UA S. 6) – bereits \n\ndem Grunde nach und nach materiellem Recht nicht förderungsfähig gewe-\n\nsen wären. In diesem Falle wäre sogar die gesamte ausgezahlte Subvention \n\nBetrugsschaden. Dabei hätte es den Angeklagten nicht beschwert, dass nur \n\nein deutlich geringerer Schaden – als sogenannter Mindestschaden – ange-\n\nnommen worden wäre. Derartige Feststellungen hat das Landgericht jedoch \n\ngerade nicht – auch nicht mit Blick auf die von ihm wiedergegebene Aussage \n\ndes Zeugen S. (UA S. 28) – getroffen. \n\n11 \n\n(2) Wenn die eigenen Bauleistungen des Angeklagten förderungsfähig \n\ngewesen wären, hätte dieser Rechnungen seiner beiden Firmen an sich bei \n\nder IBB einreichen können. Dann wäre die Provisionszahlung an S. \n\nfür den Angeklagten nur lukrativ gewesen, wenn er sich Fördergelder über \n\nden tatsächlich entstandenen Aufwand hinaus erschleichen wollte. Zugleich \n\nhätten die unberechtigten Subventionsbeträge so hoch sein müssen, dass \n\nbeim Angeklagten nach Abzug des Entgelts für S. ein Betrugsgewinn \n\nverblieben wäre (andernfalls hätte der Angeklagte von seinen eigenen Fir-\n\nmen ausgestellte – überhöhte – Rechnungen einreichen können). In diesem \n\nFall wäre die mit S. verabredete Provision zur Höhe der unberechtigt \n\nerlangten Subvention in Beziehung zu setzen. Dabei ergäbe sich die unbe-\n\nrechtigte Subvention aus der Subventionsquote, die auf die Differenz der \n\nScheinrechnungssummen und des tatsächlichen Aufwands entfiele. Nur \n\nwenn die Provision für S. unter diesem Subventionsteil läge, wäre \n\ndas Einreichen von Scheinrechnungen für den Angeklagten sinnvoll gewe-\n\nsen. Dabei gilt, dass der fingierte Aufwand umso höher hätte sein müssen, je \n\ngeringer die Subventionsquote gewesen wäre. \n\n12 \n\nAuch einen derartigen zwischen dem Angeklagten und S. ver-\n\nabredeten Tatplan hat das Landgericht nicht festgestellt. Sofern es in der \n\nBeweiswürdigung maßgeblich auf die Bekundungen des Zeugen S. \n\nabstellt, wonach dieser „seine Zahlungen aus den Geldmitteln erhalten“ ha-\n\nbe, „die von der IBB auf das seinem Zugriff unterliegende Konto der L. \n\n GmbH erfolgt seien“ (UA S. 31), widerspricht dies den Urteilsfeststel-\n\nlungen. Danach zahlte die IBB die Subventionen an den Angeklagten aus, \n\nwobei offen bleibt, in welchem Umfang die Fördergelder die Scheinrechnun-\n\ngen betrafen. Demnach handelt es sich bei der Aussage des S. , er \n\n„habe die Provisionen vom Angeklagten aus den Geldern der IBB“ erhalten \n\n(UA S. 28), um eine bloße Vermutung dieses Zeugen, die die Annahme ei-\n\nnes Tatplans zur Förderungserschleichung nicht zu tragen vermag. \n\n13 \n\n(3) Das Landgericht hat hingegen bereits deswegen einen Betrugs-\n\nschaden angenommen, weil es von einem Provisionseinbehalt in Höhe von \n\n10.000 DM ausgegangen ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts bil-\n\nden die 10.000 DM jedoch nicht das vereinbarte Entgelt, das nach dem Tat-\n\nplan Grundlage für einen Mindestschaden sein könnte. Vielmehr behielt \n\nS. diesen Betrag ein, ohne dass festgestellt worden ist, auf welche \n\nRechnung sich der Einbehalt bezog und wann er vorgenommen wurde (UA \n\nS. 9). Es bleibt deshalb offen, ob dieser Betrag aus den gezahlten Subventi-\n\nonen oder aus den allgemein dem Angeklagten zur Verfügung stehenden \n\nGeldquellen gezahlt wurde. Abgesehen davon, dass dann dieser Betrag nicht \n\nin vollem Umfang, sondern nur in Höhe der – vom Landgericht nicht festge-\n\nstellten – Subventionsquote den Mindestschaden des Subventionsgebers \n\ndarstellen würde, hat das Landgericht die Möglichkeit nicht in den Blick ge-\n\nnommen, dass die Scheinrechnungen zunächst einem anderen Zweck ge-\n\ndient haben könnten, etwa dem der Steuerhinterziehung, welches mit Blick \n\nauf Fall 45 der Anklage nahe liegt. Mithin ist nicht tragfähig begründet, dass \n\ndie von S. vereinnahmten 10.000 DM aus den von der IBB gewähr-\n\nten Fördergeldern geleistet wurden und nicht aus dem Vermögen des Ange-\n\nklagten – etwa aus seiner rechtswidrigen Steuerersparnis – resultierten. \n\n14 \n\nb) Die Feststellungen tragen auch nicht die Verurteilung wegen Sub-\n\nventionsbetrugs, der der Strafbestimmung des Betrugs vorgeht. Nach den \n\nnunmehr unter besonderer Berücksichtigung der Vorgaben des Senats ge-\n\ntroffenen Feststellungen sollten die Zuwendungen gerade nicht der Förde-\n\nrung der Wirtschaft (§ 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1b StGB) dienen. Dies war auch \n\nkein Nebenzweck. \n\n15 \n\n2. Der Senat schließt aus, dass der Rechtsfehler im Tatkomplex 4 die \n\nim zweiten Rechtsgang deutlich reduzierten Einzelstrafen in den übrigen Fäl-\n\nlen beeinflusst haben kann. \n\nIV. \n\n16 \n\nNach alledem bedarf die Sache im Tatkomplex 4 der Urteilsgründe \n\nneuer Aufklärung und Bewertung, sofern der neue Tatrichter nicht mit Blick \n\nauf die übrigen nunmehr rechtskräftigen 21 Einzelstrafen und den bisherigen \n\nZeitablauf von der Möglichkeit des § 154 Abs. 2 StPO Gebrauch macht. \n\nGerhardt Raum Brause \n\nSchaal Jäger","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-08/5-str-581-07","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-08/5-str-581-07","retrieved":"2026-07-10 19:18:50.665385+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-02-08/5-str-581-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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