{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-01-24","aktenzeichen":"5 StR 621/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 621/07 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 24. Januar 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\n Menge u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Januar 2008 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Berlin vom 15. Mai 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO \n\na) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Ange-\n\nklagte in den Urteilsfällen II. 16. und 17. wegen unerlaub-\n\nten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit \n\nmit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte verurteilt ist, \n\nb) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststel-\n\nlungen aufgehoben. \n\nDie weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als \n\nunbegründet verworfen. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-\n\ntels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-\n\nverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-\n\nbens mit Betäubungsmitteln in 15 Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens \n\nmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Widerstands ge-\n\ngen Vollstreckungsbeamte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren \n\nund neun Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Der Ange-\n\nklagte wendet sich mit einer Verfahrens- und der Sachrüge gegen seine Ver-\n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nurteilung; sein Rechtsmittel hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang \n\nErfolg und ist im Übrigen gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. \n\n1. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, besteht \n\nzwischen den Urteilsfällen II. 16. und 17. Tateinheit, so dass der Schuld-\n\nspruch entsprechend zu ändern ist. \n\n2. Zudem liegt ein sachlichrechtlicher Mangel darin, dass das Landge-\n\nricht nicht erkennbar geprüft hat, ob eine Maßregel nach § 64 StGB anzuord-\n\nnen war. Nach den Feststellungen drängte sich eine solche Prüfung aber auf. \n\nDer Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt: \n\n„Der Angeklagte war ehemals kokainabhängig und beging aufgrund \n\ndieser Sucht Straftaten, die zu Verurteilungen in den Jahren 2000 und 2001 \n\nführten. Er absolvierte in der Folgezeit erfolgreich eine Drogentherapie, wor-\n\nauf er bis Sommer 2005 drogenfrei lebte. Anschließend begann er mit dem \n\nKonsum von Marihuana. Um diesen Konsum finanzieren zu können, ent-\n\nschloss er sich zu einem illegalen Handel mit Marihuana und beging die ver-\n\nfahrensgegenständlichen Taten, wobei er nicht ausschließbar THC-intoxikiert \n\nwar. \n\n5 \n\nDiese festgestellten Umstände legen einen Hang im Sinne von § 64 \n\nStGB nahe. Dem steht nicht entgegen, dass die Strafkammer eine − erneu-\n\nte − Betäubungsmittelabhängigkeit nicht positiv festgestellt und eine erheb-\n\nlich verminderte Schuldfähigkeit verneint hat. Denn ausreichend für die An-\n\nnahme eines Hangs zum übermäßigen Genuss von Betäubungsmitteln ist \n\njedenfalls, dass der Betroffene sozial gefährlich oder gefährdet erscheint. \n\nDas kommt nicht nur dann in Betracht, wenn der Betroffene Rauschmittel in \n\neinem solchen Umfang zu sich nimmt, dass seine Gesundheit, Arbeits- und \n\nLeistungsfähigkeit dadurch erheblich beeinträchtigt werden, sondern insbe-\n\nsondere auch bei Beschaffungskriminalität (vgl. BGH, Beschluss vom \n\n10. August 2007 − 2 StR 344/07 −). \n\n6 \n\n7 \n\nVor dem Hintergrund, dass der Angeklagte bereits einmal eine Dro-\n\ngentherapie erfolgreich absolviert hat und mit seiner Revision die Möglichkeit \n\neiner Vollstreckungszurückstellung nach § 35 BtMG anstrebt, dürfte auch \n\neine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht im Sinne von § 64 Satz 2 StGB \n\nbestehen. \n\nDer Teilaufhebung steht nicht entgegen, dass § 64 StGB durch das \n\nGesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Kranken-\n\nhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I, 1327) von \n\neiner Muss- in eine Sollvorschrift umgestaltet worden ist. Dies macht die Prü-\n\nfung des § 64 StGB durch den Tatrichter nicht entbehrlich. Dieser muss viel-\n\nmehr das Ermessen tatsächlich ausüben und die Ermessensentscheidung \n\nfür das Revisionsgericht nachprüfbar machen (vgl. BGH, Beschluss vom \n\n13. November 2007 − 3 StR 452/07 −). \n\n8 \n\nDie Frage nach der Anordnung der Maßregel der Unterbringung in ei-\n\nner Entziehungsanstalt nach § 64 StGB bedarf mithin unter Hinzuziehung \n\neines Sachverständigen (§ 246 a StPO) der Prüfung und Entscheidung durch \n\n9 \n\n10 \n\nein neues Tatgericht.“ \n\nDem schließt sich der Senat an. \n\nDamit der neue Tatrichter mit Hilfe des hinzuzuziehenden Sachver-\n\nständigen den Zustand des Angeklagten und die Frage seiner Schuldfähig-\n\nkeit umfassend würdigen kann – § 20 StGB liegt ersichtlich nicht vor –, hebt \n\nder Senat den gesamten Rechtsfolgenausspruch auf. \n\nBasdorf Gerhardt Raum \n\nSchaal Jäger","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-24/5-str-621-07","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 246a","ref_norm":"246a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-24/5-str-621-07","retrieved":"2026-07-10 19:13:53.569946+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-01-24/5-str-621-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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